臺灣高雄地方法院民事判決 102年度訴字第1110號原 告 潘明昇被 告 曾冠團上列當事人間請求返還使用權狀等事件，本院於民國102 年9 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告為訴外人保承人文有限公司（下稱保承公司）之負責人
，緣保承公司之經理即訴外人強○○前於民國100 年12月21日，對伊誆稱「伊先母於臺灣北部之30個骨灰位，可變更至臺南天都禪寺地下二樓之真龍區（下稱系爭真龍區），各骨灰位僅需繳納手續費新臺幣（下同）2 千元，即得在系爭真龍區自行選位，並保證各骨灰位得以16萬元價格售出」。伊不疑有他，先辦理其中20個骨灰位之變更如附表一所示（下稱系爭骨灰位權狀），並繳納4 萬元手續費。另伊友人即訴外人陳○○，亦有龍巖白沙灣安樂園永久使用權狀2 張（下稱系爭龍巖權狀），亦併繳納4 千元，辦理2 個骨灰位變更。嗣強○○於100 年12月30日通知伊與陳○○至保承公司簽署商品代銷合約（下稱系爭合約書）時，復佯稱因系爭骨灰位權狀及陳○○所有部分，係分別登記伊與陳○○之姓名，該公司為確保具代銷及抽取傭金之權利，並避免伊等自行以低於16萬元之價格賤賣前揭骨灰位權狀，乃要求伊等按各骨灰位繳交3 萬8 千元之保證金，且對伊等保證前揭骨灰位權狀必於101 年2 月16日前全數售罄，屆時即將伊等繳納之保證金全數退還云云，伊等因而繳交22個骨灰位權狀之保證金計83萬6 千元。
㈡迄至101 年2 月16日屆期時，前揭骨灰位權狀均未賣出，經
伊等展延至同年4 月30日止仍未賣出，遂要求保承公司退還保證金遭拒，始悉受騙，轉而對被告、強○○及保承公司提起民、刑事訴訟以資救濟。被告為求伊等撤回前開訴訟，於同年8 月31日與伊等達成和解，並簽訂和解書，約定被告同意退還伊等之保證金計83萬6 千元。惟被告斯時復表示願繼續為伊等代售前揭骨灰位權狀，伊始依被告要求，將系爭骨灰位權狀及原留印章交付被告。詎被告竟僅以6 萬元價格售出2 個骨灰位，經扣除10％佣金後，僅給付伊10萬8 千元，伊已不願再由被告代售系爭骨灰位權狀，屢經要求被告返還該等權狀均置之不理，致伊對系爭骨灰位權狀之所有權受有損害，自得依所有物返還請求權之法律關係，請求被告返還系爭骨灰位權狀。為此，爰依所有物返還請求權之法律關係提起本訴。並聲明：被告應將系爭骨灰位權狀返還原告。
二、被告則以：伊為保承公司負責人，從事銷售臺南天都禪寺骨灰位權狀。原告原持有新北市私立國榮公墓龍寶山觀音殿永久使用權狀20張（下稱系爭龍寶山權狀），及陳○○持有之系爭龍巖權狀，均屬沒有選位。倘原告與陳○○欲將該等權狀更換至系爭真龍區，並經選位，需繳納每個塔位選位差價
3 萬8 千元，如保承公司未銷售予第三人，差價費用不會退還，若銷售予第三人，則以銷售價格扣除10％佣金後，再退還原告。惟伊於臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵辦101 年度他字第4026號○○刑事案件（下稱第4026 號 刑事案件）時，已將83萬6 千元選位差價退還原告，然因保承公司已代銷2 個骨灰位權狀，並再支付原告10萬
8 千元，伊乃請原告匯回前揭83萬6 千元後，再給付原告76萬元，原告尚溢收3 萬2 千元（計算式76萬+10 萬8 千-83萬6 千＝3 萬2 千），故兩造間就系爭骨灰位權狀既解除買賣契約，原告對系爭骨灰位權狀已無所有權，自應交還予伊，所為請求並無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告前有系爭龍寶山權狀，均未選位，嗣經被告所營保承公
司之經理強○○接洽後，原告將系爭龍寶山權狀更換為系爭骨灰位權狀（均已選位）。
㈡陳○○係原告之友，原有系爭龍巖權狀，均未選位，經強○
○之介紹，亦將系爭龍巖權狀更換為系爭真龍區權狀（已選位）㈢依系爭合約書觀之，記載保承公司（即乙方）之經辦人係強
○○，另第七點約定「本次買賣數量22件，賣出之後應將保證金捌拾叁萬陸仟元整退還潘明昇先生」係強○○所寫。
強○○對外負責與客戶接洽、代銷塔位之業務。
㈣原告於101 年8 月31日將系爭骨灰位權狀交付被告，被告於
同時交付附表二之支票（下稱系爭支票），但系爭支票之發票日嗣後更改為101年12月30日。
㈤原告所有系爭龍寶山權狀目前尚未交付被告。
㈥原告及陳○○前以被告、強○○及訴外人黃○○（下稱被告
等3 人），推由強○○出面向其等誆稱系爭龍寶山權狀及系爭龍巖權狀，得更換為系爭真龍區權狀為由，向其等騙取83萬6 千元保證金等事由，向高雄地檢署對被告等3 人提起○○告訴，經高雄地檢署檢察官以第4026號刑事案件偵辦後，以102 年度偵字第5443號案件（下稱系爭刑案）為不起訴處分，並告確定。
四、本件之爭點：原告依所有物返還請求權之法律關係，請求被告返還系爭骨灰位權狀，有無理由？
五、本院得心證之理由：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
民法第767 條第1 項前段固有明文。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦有明文。易言之，舉證責任之分配原則即「主張應適用有利於己之法規者，應就該當於法規抽象要件事實之具體事實負舉證責任」，本件原告主張對系爭骨灰位權狀具所有權，得對被告為本件請求等語，依上開說明，原告自應就其係系爭骨灰位權狀之所有權人負舉證責任。
㈡次按當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關
於買賣之規定，民法第398 條定有明文。惟民法第359 條前段、第354 條第1 項前段固分別規定「依買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5 條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金」、「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵」，然於互易契約準用之際，亦須互易之一方對他方就所移轉之財產權具瑕疵擔保責任為前提，他方始得解除該互易契約，合先敘明。
㈢原告主張被告侵害其對系爭骨灰位權狀之所有權，無非以系
爭刑案所調查之證據資料、陳○○於本院證述為證云云。惟查，原告前有系爭龍寶山權狀，均未選位，嗣經被告所營保承公司之經理強○○接洽後，原告將系爭龍寶山權狀更換為系爭骨灰位權狀（均已選位）乙節，為兩造所不爭，又參酌龍寶山園區於101 年10月5 日函覆高雄地檢署略以：本園區使用權狀選位依客戶所選位子需繳交3 萬元至9 萬元之費用，並向園區管理人繳納，另轉讓、遷出之手續費係1 千2 百元、變更名字手續費係6 百元…等語，有該園區之函文及所附資料可參（見第4026號刑事案件卷第191 至194 頁）；另依系爭骨灰位權狀影本所示（見本院卷第10至29頁），均載明持有人係原告，位置、權狀號碼均詳如附表一所示，並標明所有權人係訴外人喜願建設股份有限公司（下稱喜願公司）；而系爭真龍區之管理費，按天都金寶塔之現行標準，該區域置骨灰（罐）位之管理費為每一格位收取1 萬5 千元。
系爭骨灰位權狀標示之區域位置，參照權狀正面「位置」欄位，已明白標示「樓別、區、排、列、層」，其中「地宮貳樓」、「真龍區」即指區域位置。此區位置之定價，依每一格位之高度、與佛像之相對位置遠近而有價格高低之落差，最低4 萬元、最高15萬元。又已選位之權狀，持有人欲安奉骨灰罐時，必須繳交管理費等節，亦有喜願公司分別於101年12月20日、101 年11月5 日以喜字第000000000 、000000
000 號函在卷可佐（見第4026號刑事案件卷第208 、209 頁），顯見無論系爭龍寶山權狀或系爭真龍區權狀，舉凡選位即需繳納自3 萬元起至15萬元不等之選位費，且系爭龍寶山權狀辦理轉換、遷出等行政手續，尚需支付一定之手續費。遑論不同公司間或不同區域間辦理骨灰位權狀轉換，業者要求轉換人給付一定數額之手續費，亦與常情不相違背。又原告原有之系爭龍寶山權狀，既均未選位，經更換至系爭真龍區所屬之系爭骨灰位權狀，屬均已選位，兩者價值有別，且分屬不同地區及公司之骨灰位，強○○因而按各骨灰位向原告收取轉換手續費2 千元，及選位費3 萬8 千元，又22個骨灰位計83萬6 千元（計算式：22x3萬8 千＝83萬6 千），尚無逾一般行情標準，堪認合理，足認原告就無選位之系爭龍寶山權狀先與保承公司成立互易契約，將該等權狀更易為系爭真龍區權狀，因進而選位及支付選位費後，保承公司始將系爭骨灰位權狀交付原告，故被告辯稱該83萬6 千元係系爭真龍區之選位費，應堪採信。
㈣又按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事
人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意，最高法院99年度台上字第1421號判決意旨參照。復按和解，如當事人係以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；若僅以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。倘係創設性之和解，債務人如不履行和解契約，債權人應依和解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有之法律關係請求給付，最高法院98年度台上字第315 號判決意旨參照。且按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：⒈由他方所受領之給付物，應返還之。…，民法第259 條第1 款亦有明文。
㈤原告又主張保承公司於系爭合約書已約定保證迄至101 年2
月16日止，將系爭骨灰位權狀全數售出，保承公司屆期未能全部售出，自應將83萬6 千元保證金返還原告云云。惟查，依系爭合約書所示，載明保承公司（即乙方）之經辦人係強○○，另第七點約定「本次買賣數量22件，賣出之後應將保證金捌拾叁萬陸仟元整退還潘明昇先生」係強○○所寫乙節，固為兩造所不爭，然強○○於第4026號刑事案件中陳稱：
伊並未保證於101 年2 月16日止必會賣出系爭骨灰位權狀，僅保證幫原告、陳○○賣。系爭合約書所寫保證金係指3 萬
8 千元一定含在銷售價格內，被告（即曾冠團）有要求伊解釋沒有賣出權狀不會退款，伊在保承公司向原告與陳○○解釋表示保證金係賣出始退還。系爭合約書未載明塔位價差等內容，係伊個人為解釋清楚等語（見第4026號刑事案件卷第
174 、175 頁）。參酌原告自承：系爭合約書第七點係伊要求強○○所寫等語（見本院卷第4 頁反面）；於第4026號刑事案件又承認：當時保承公司告知龍寶山權狀1 個約20萬元至25萬元，天都一個至少可賣16萬元，且龍寶山在北部比較難賣。伊自身無銷售管道，始同意按各塔位繳納3 萬8 千元予保承公司，由保承公司代銷塔位。天都塔位係伊親自挑選，之前曾替父母親挑過塔位，知悉每一柱之5 、6 、7 層與人之高度相當，故選5 、6 層，伊所選均個人室等語，並當庭繪製系爭真龍區位置圖1 份可佐（見第4026號刑事案件卷第237 、241 頁）。陳○○於該刑事案件，亦陳述：強○○要求伊挑選天都塔位，伊挑第6 層，權狀下來係第6 、7 層，伊知悉第6 層最值錢等語（見第4026號刑事案件卷第237反面頁）。暨原告所提出以其子即訴外人潘○○為訂購人，向訴外人銘豐資產管理有限公司購買20個天都金寶塔之商品訂購單1 份在卷可稽（見本院卷第167 頁），亦徵原告出資購買龍寶山權狀或系爭骨灰位權狀目的，首重於該等權狀投資轉賣、賺取價差之用途。且除原告自身外，其親友亦參與此項投資行為，又原告具為其父母挑選塔位之經驗，衡情，原告熟稔投資與選擇塔位之道，對挑選特定塔位應支付選位費乙事，自無不知之理。再者，即使均屬天都寶塔，不同位置亦有價值差異，原告徒以未選位之權狀，欲僅以單價2 千元之代價，全數更換為系爭真龍區中，已選位、價值良好之權狀，顯與商業交易常態迥異，原告所言，尚難採信。
㈥況依系爭合約書第四點所示，僅記載「委任期間：本合約自
100 年12月30日起至101 年2 月16日（嗣改為101 年4 月30日）止，甲方（即原告、陳○○）於合約期間不得再委託第三者代售，如欲於合約期限內解除合約，應先徵得乙方（即保承公司）同意，並以書面向乙方申請解約」（見本院卷第
7 頁、第4026號刑事案件卷第8 頁），尚無約定保承公司保證必於101 年2 月16日或101 年4 月30日屆期時，將系爭骨灰位權狀全數出售，原告就此亦無提出具體事證以實其說，本院自難僅憑系爭合約書第七點記載之「保證金」，即遽認原告前揭主張為可採。遑論，系爭合約書第七點係明文約定，22個塔位售出始退還保證金83萬6 千元，但就未售出部分之處理方式，即便付之闕如，依前揭說明，亦不能逕認原告前揭主張為可採。至於原告於第4026號刑事案件所提出於10
1 年2 月4 日、101 年4 月30日與強○○之對話譯文（見第4026號刑事案件第48至70頁），雖載明強○○表示同意退款及戮力代售骨灰位云云，然該對話係100 年12月30日系爭合約書簽訂後，原告私下與強○○對談經過，且屬強○○個人意見，尚難反推系爭合約書簽訂時，原告與保承公司之真意，亦不足為有利原告之認定。故原告主張保承公司曾對代售系爭骨灰位權狀乙事，保證一定期限內售出之金額及數量，保承公司欠缺該保證品質，即應返還83萬6 千元云云，殊無足採。
㈦又查，原告於101 年8 月31日將系爭骨灰位權狀交付被告，
被告於同時交付系爭支票，但系爭支票之發票日嗣後更改為
101 年12月30日乙節，復為兩造所不爭，且原告於第4026號刑事案件偵查中，表示因伊與被告等3 人已和解，願撤回詐欺之告訴等語，並提出和解書1 份供參（下稱系爭和解書，見第4026號刑事案件卷第173 、177 頁）。而依系爭和解書所示，記載甲方（即保承公司與被告等3 人）同意返還乙方（即原告、陳○○）83萬6 千元金錢，雙方同意達成和解…，日期係101 年8 月31日等情，堪認被告係基於系爭和解書之內容，始交付系爭支票予原告甚明。然承前論，既認83萬
6 千元屬原告就系爭骨灰位權狀選位之選位費，保承公司未全部售出前，不得返還原告，換言之，縱原告欲解除系爭合約書，仍未符合一定之要件，無法為之。惟被告於第4026號刑事案件偵查中，基於終止或防止兩造間紛爭考量，依私法自治原則，就系爭骨灰位權狀之選位費83萬6 千元同意先退還原告，以達解除契約之效果，亦無悖於法理。故被告辯稱：給付系爭支票予原告，兩造解除系爭合約書，原告應返還系爭骨灰位權狀等語，合於常情，堪予採信。
㈧再查，被告於101 年8 月31日交付系爭支票後，復於101 年
12月25日匯款10萬8 千元與原告。原告於102 年1 月2 日兌現系爭支票後，於102 年1 月4 日再匯款83萬6 千元予被告，向被告換取面額76萬元之支票，並於102 年2 月1 日兌付領訖乙節，有保承公司存摺影本、76萬元支票影本及處理明細、系爭支票影本及處理明細、被告之匯款單在卷足憑（見本院卷第151-1 至153 頁），亦見被告於解除系爭合約書後，除將該83萬6 千元選位費返還原告受領外，原告尚溢領3萬2 千元（計算式：76萬+10 萬8 千- 83萬6 千＝3 萬2 千）。而原告所有系爭龍寶山權狀目前尚未交付被告乙節，亦屬兩造所不爭，是原告本於互易契約，迄未將系爭龍寶山權狀交付被告處理，已有債務不履行在先。嗣被告以和解方式解除系爭合約書，並返還原告83萬6 千元選位費，原告依法返還已選位之系爭骨灰位權狀，依前揭法律規定，核無不合。此外，原告復無提出其他具體證據證明對系爭骨灰位權狀具所有權，揭櫫首開說明，原告依所有物返還請求權，請求被告給付系爭骨灰位權狀，洵屬無據。
六、綜上所述，原告依所有物返還請求權之法律關係，為本件請求，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核不影響本件結論，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 30 日
民事第七庭 法 官 何佩陵以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 30 日
書記官 秦富潔附表一：
┌─┬───┬────────┬──┬──┬──┬──┬─┬─┬───────────┬────┐│編│持有人│ 住所 │塔位│樓別│區 │排 │列│層│天都金寶塔永久使用權狀│證物（權││號│ │ │類別│ │ │ │ │ │之權狀號碼 │狀影本）│├─┼───┼────────┼──┼──┼──┼──┼─┼─┼───────────┼────┤│1 │潘明昇│高雄市○○區○○│置骨│地宮│真龍│13 │1 │5 │(101)都字第B0000000號 │卷60頁 ││ │ │里○○路00之00號│灰位│貳 │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼────────┼──┼──┼──┼──┼─┼─┼───────────┼────┤│2 │同上 │同上 │同上│同上│同上│同上│1 │4 │(101)都字第B0000000號 │卷61頁 │├─┼───┼────────┼──┼──┼──┼──┼─┼─┼───────────┼────┤│3 │同上 │同上 │同上│同上│同上│同上│2 │4 │(101)都字第B0000000號 │卷62頁 │├─┼───┼────────┼──┼──┼──┼──┼─┼─┼───────────┼────┤│4 │同上 │同上 │同上│同上│同上│同上│2 │5 │(101)都字第B0000000號 │卷63頁 │├─┼───┼────────┼──┼──┼──┼──┼─┼─┼───────────┼────┤│5 │同上 │同上 │同上│同上│同上│同上│2 │6 │(101)都字第B0000000號 │卷64頁 │├─┼───┼────────┼──┼──┼──┼──┼─┼─┼───────────┼────┤│6 │同上 │同上 │同上│同上│同上│同上│3 │4 │(101)都字第B0000000號 │卷65頁 │├─┼───┼────────┼──┼──┼──┼──┼─┼─┼───────────┼────┤│7 │同上 │同上 │同上│同上│同上│同上│3 │5 │(101)都字第B0000000號 │卷66頁 │├─┼───┼────────┼──┼──┼──┼──┼─┼─┼───────────┼────┤│8 │同上 │同上 │同上│同上│同上│同上│3 │6 │(101)都字第B0000000號 │卷67頁 │├─┼───┼────────┼──┼──┼──┼──┼─┼─┼───────────┼────┤│9 │同上 │同上 │同上│同上│同上│同上│4 │4 │(101)都字第B0000000號 │卷68頁 │├─┼───┼────────┼──┼──┼──┼──┼─┼─┼───────────┼────┤│10│同上 │同上 │同上│同上│同上│同上│4 │5 │(101)都字第B0000000號 │卷69頁 │├─┼───┼────────┼──┼──┼──┼──┼─┼─┼───────────┼────┤│11│同上 │同上 │同上│同上│同上│同上│4 │6 │(101)都字第B0000000號 │卷70頁 │├─┼───┼────────┼──┼──┼──┼──┼─┼─┼───────────┼────┤│12│同上 │同上 │同上│同上│同上│同上│5 │4 │(101)都字第B0000000號 │卷71頁 │├─┼───┼────────┼──┼──┼──┼──┼─┼─┼───────────┼────┤│13│同上 │同上 │同上│同上│同上│同上│5 │5 │(101)都字第B0000000號 │卷72頁 │├─┼───┼────────┼──┼──┼──┼──┼─┼─┼───────────┼────┤│14│同上 │同上 │同上│同上│同上│同上│5 │6 │(101)都字第B0000000號 │卷73頁 │├─┼───┼────────┼──┼──┼──┼──┼─┼─┼───────────┼────┤│15│同上 │同上 │同上│同上│同上│同上│6 │4 │(101)都字第B0000000號 │卷74頁 │├─┼───┼────────┼──┼──┼──┼──┼─┼─┼───────────┼────┤│16│同上 │同上 │同上│同上│同上│同上│6 │5 │(101)都字第B0000000號 │卷75頁 │├─┼───┼────────┼──┼──┼──┼──┼─┼─┼───────────┼────┤│17│同上 │同上 │同上│同上│同上│同上│6 │6 │(101)都字第B0000000號 │卷76頁 │├─┼───┼────────┼──┼──┼──┼──┼─┼─┼───────────┼────┤│18│同上 │同上 │同上│同上│同上│同上│7 │4 │(101)都字第B0000000號 │卷77頁 │├─┼───┼────────┼──┼──┼──┼──┼─┼─┼───────────┼────┤│19│同上 │同上 │同上│同上│同上│同上│7 │5 │(101)都字第B0000000號 │卷78頁 │├─┼───┼────────┼──┼──┼──┼──┼─┼─┼───────────┼────┤│20│同上 │同上 │同上│同上│同上│同上│7 │6 │(101)都字第B0000000號 │卷79頁 │└─┴───┴────────┴──┴──┴──┴──┴─┴─┴───────────┴────┘附表二┌──┬────┬─────┬─────┬─────┬────┬─────┐│編號│發票人 │發票銀行 │發票日期 │金額 │受款人 │支票號碼 │├──┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┤│ 1 │保承公司│○○○○商│101.11.30 │83萬6千元 │潘明昇 │XS0000000 ││ │曾冠團 │業銀行 │ │ │ │ ││ │ │○○分行 │ │ │ │ │├──┴────┴─────┴─────┴─────┴────┴─────┤│ │└────────────────────────────────────┘