臺灣高雄地方法院民事判決 102年度訴字第1120號原 告 富住通不動產仲介經紀股份有限公司法定代理人 莊○○訴訟代理人 吳任偉律師
王靖夫律師被 告 陳李泂宏上列當事人間歸入權行使等事件，本院於民國103年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰伍拾萬元，及自民國一０二年三月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣伍拾萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣壹佰伍拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：被告前為原告之董事，任期自民國100 年12月16日起至103 年12月15日止，並擔任原告業務部協理暨所屬明華店之店長，從事不動產經紀營業員工作。嗣被告於101 年
2 月29日向原告辭去店長及不動產經紀營業員職務，並於同年4 月30日接獲原告召開董事會之通知後，於同年5 月1 日辭去董事職務。詎被告於101 年2 月17日任職期間，已投資成立與被告有營運競爭關係之金鴻寶不動產有限公司（即東森房屋博愛加盟店，下稱金鴻寶公司），經營不動產仲介業務，且未依公司法第209 條第1 項規定事先取得原告股東會之許可，於101 年3 月30日尚具董事身分時，在原告仲介成交買賣之高雄市○○區○○○段○○○○○○○○○○號土地交易案中（下稱系爭土地交易案），以金鴻寶公司之名義與原告就同一物件進行競業行為，促使賣方郭○○與金鴻寶公司簽訂委任契約，致使賣方郭○○將本應給付原告之服務費新台幣（下同）300 萬元，其中150 萬元改為給付與金鴻寶公司。
原告遂於102 年3 月26日召開股東會，決議通過被告就上開競業行為所獲佣金新台幣（下同）150 萬元之所得行使歸入權，並於同日寄發存證信函予被告，於翌日即102 年3 月27日送達被告，惟被告迄未給付。為此，爰依公司法第209 條規定或兩造簽訂之不動產經紀營業員承攬契約書第6 條第4項約定，提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告150 萬元，及自102 年3 月28日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行等語。
二、被告則以：被告自原告離職後，並未主動連絡系爭土地之賣方郭○○，而係訴外人即原告所屬業務員吳○○得知有意購買系爭土地之買家後，主動尋求被告幫忙，希望可以借重被告的經驗與能力共同合作促成系爭土地之買賣，被告並未利用公司之內部營業機密，從事為滿足自己或他人利益之競業行為，且被告與吳○○在成交前亦已約定各取得仲介費150萬元；又吳○○既係原告之業務員，受原告之指揮監督，自應就兩造合作仲介系爭物件交易知之甚詳，原告公司之店長林○○、處長何○○於簽約當日亦在場，簽約申請書亦由董事長及店長、承辦人員、會計行政人員在上面簽章，對於被告有參與系爭土地之仲介及金鴻寶公司可獲得之仲介費成數，自應知之甚篤，則原告董事長莊○○持有股權50.78 ％、唐○○持有股權10％、林○○持有股權3.07％、何○○持有股權3.07％及被告持有股權6.093 ％，合計股權已達73.85％，相較於公司法第209 條所規定3 分之2 出席及2 分之1同意之標準為高，應認已得大多數股權股東之同意。此外，原告提出之「不動產經紀業務員承攬契約書」（下稱系爭承攬契約書）第3 條之生效日期記載為空白，契約立書人亦僅有被告之簽名，原告及其法定代理人均未用印，簽署日期亦為空白，堪認系爭承攬契約書尚未生效；縱認系爭承攬契約書已成立生效，惟原告並未提出賣方郭○○與其簽訂之書面委託契約，不符合該契約第6 條第4 項規定之要件，原告自不得以該契約約定請求損害賠償。綜上，原告主張洵無理由，爰答辯聲明：駁回原告之訴；如受不利判決，被告願供擔保免為假執行。
三、本件不爭執事項：
（一）被告前為原告之董事，任期自100 年12月16日起至103 年12月15日止，並擔任原告業務部協理暨所屬明華店之店長，從事不動產經紀營業員工作。
（二）被告於101 年2 月29日向原告辭去店長及不動產經紀營業員職務，並於同年5 月1 日辭去董事職務。
（三）金鴻寶公司於101 年2 月17日設立登記後，於101 年3 月初開始實際營業，被告於該公司擔任店長。
（四）在仲介成交系爭土地案中，訴外人郭○○代表出賣人給付服務費150 萬元予原告，另給付150 萬元予金鴻寶公司。
（五）被告在上開仲介交易土地案中之行為，並未對原告公司股東會說明，亦未經原告公司股東會決議同意。
（六）原告於102 年3 月26日召開股東會，決議通過就被告對系爭土地進行競業行為所獲150 萬元之所得行使歸入權，並於同日寄發存證信函予被告，翌日即同年月27日送達被告。
四、本件爭點：
（一）被告與原告就仲介成交系爭土地案是否為合作關係？有無構成公司法第209 條第1 項規定之競業行為？
（二）被告為上開行為時，原告之股東莊○○、唐○○、林○○、何○○是否均知悉？得否以上開股東及被告知悉而取代股東會之決議同意？
（三）若原告得行使歸入權？其請求之金額為何？
（四）系爭土地之賣方何時與原告簽訂委託契約？原告得否依「不動產經紀營業員承攬契約書」第6 條第4 款約定請求被告給付賠償金150 萬元？
五、本院得心證之理由：
（一）被告與原告就仲介成交系爭土地案是否為合作關係？有無構成公司法第209 條第1 項規定之競業行為？
1、按「董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為，應對股東會說明其行為之重要內容並取得其許可。股東會為前項許可之決議，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之。公開發行股票之公司，出席股東之股份總數不足前項定額者，得以有代表已發行股份總數過半數股東之出席，出席股東表決權三分之二以上之同意行之。前二項出席股東股份總數及表決權數，章程有較高之規定者，從其規定。董事違反第1 項之規定，為自己或他人為該行為時，股東會得以決議，將該行為之所得視為公司之所得。但自所得產生後逾一年者，不在此限。」公司法第209 條定有明文。此即「董事競業禁止之義務」及「公司歸入權」，蓋董事為董事會之成員，參與董事會有關公司執行業務之決定，從而熟知公司之內情，並洞悉公司營業上之機密，若允許其在公司外與公司自由競業，恐有利用其所得之機密，為自己或他人牟利，致損害公司利益之虞，故為避免利益衝突，而有本條之設，規定董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為，應對股東會說明其行為之重要內容並取得其許可，否則股東會即得決議行使同條第5 項規定之歸入權。
2、被告固辯稱：係訴外人吳○○主動尋求被告幫忙，希望可以共同合作促成系爭土地之買賣，被告並未從事競業行為云云。惟證人即原告公司業務員吳○○到庭證稱：系爭土地仲介案係伊開發的，當時被告係伊單位主管，伊有約被告一起合作開發這個案子，跟業主溝通、標的物評估、買方篩選及土地標的整合等；在被告離職後，伊覺得道義上還是要跟被告說處理的進度，被告有時間的話也會到場，但多數係伊在處理，簽約後的後續問題均係伊在處理，賣方亦均找伊幫忙處理，故系爭土地之案子一直均係原告在處理，如果係兩間公司的合作，那後續問題如侵占等問題應該就不是只有原告在處理；至於服務費部分，伊在被告離職後，沒有跟被告談到跟被告或金鴻寶公司分服務費的事，伊的想法就是服務費先進入原告公司，然後原告再分佣金與被告，伊不可能代表公司去談仲介費一人一半等語（本院卷第148-153 頁），堪認證人吳○○係因被告在離職前與其合作開發系爭土地之仲介，在被告離職之後，基於道義責任告知被告系爭土地仲介案件之進度，且因被告在離職前有參與系爭土地之仲介，縱在被告離職後始仲介成功，原告亦會給付被告應得之佣金，其並未與被告協議均分本件仲介服務費。復參以兩造不爭執合作仲介時應簽立案件流通確認單，而本件並未簽立案件流通確認單，被告亦未能證明本件為何例外未簽立案件流通確認單之原因，是被告上開辯稱，核與事實不符，應不足採。
3、次按公司法第209 條第1 項所稱「公司營業範圍內之行為」，係指其所為之行為屬於章程所載公司所營事業中為公司實際進行之業務。查原告所經營之事業包括不動產仲介經紀業乙節，有原告提出之公司變更登記表、基本資料查詢在卷可稽（本院卷第18、26頁），被告對此亦不爭執，堪信為真實。而本件被告所為係有關系爭土地交易之仲介，即屬原告公司營業範圍內之行為，而被告在原告公司任職期間即已協助本件系爭土地之仲介，明知系爭土地為原告之仲介案件，仍進行仲介交易之行為，進而要求朋分仲介服務費，被告所為之行為自屬公司法第209 條規定之競業行為無訛。
（二）被告為上開行為時，原告之股東莊○○、唐○○、林○○、何○○是否均知悉？得否以上開股東及被告知悉而取代股東會之決議同意？
1、按董事為競業行為前，應對股東會說明其行為之重要內容並取得其許可，股東會為許可之決議時，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之，已如前述，是股東會在許可前，董事應提供股東會為許可決議所必要之判斷資料，而該資料應包括能使公司預測營業將受影響之具體事實，至於股東會決議之許可，應就「個別」、「具體」行為於「事前」為之，否則本條立法目的即無法達成。查被告擔任原告公司之董事職務期間，在進行本件系爭土地之仲介行為前，並未對股東會說明其行為之重要內容並取得其許可決議乙節，為被告所不爭執，堪信為真實。
2、被告固辯稱：原告公司股東即董事長莊○○、唐○○、林○○、何○○及被告均已知悉被告參與系爭土地之仲介案，上開股東合計股權已達73.85 ％，應認已得大多數股權股東之同意云云。惟董事應於為競業行為之前，即應向股東會說明行為之重要內容及提供股東會為許可決議所必要之判斷資料，使公司預測營業將受影響之具體事實，由股東會就「個別」、「具體」行為於「事前」為許可，且縱認大多數股東均知悉被告參與系爭土地之仲介案件，惟「知悉」並不代表「同意」，尚難以此即遽認被告之競業行為已得到股東會之許可。被告上開所辯，亦不足採。
3、是以，被告既未向股東會說明行為之重要內容，亦未提供判斷資料供股東會討論、決議，則被告為自己或他人為競業行為時，原告公司股東會自得以決議將該行為之所得視為公司之所得。
（三）若原告得行使歸入權？其請求之金額為何？
1、按公司法第209 條第5 項規定違反競業禁止效力之歸入權，係因董事之行為影響公司之獲利，違背董事義務，公司縱得依債務不履行規定向董事請求損害賠償，但往往因欲證明公司受有損害並不容易，故規定公司得行使歸入權，將董事之獲利歸為公司所得，無庸舉證所受之損害。又所稱「視為公司所得」，係指董事應交付其由該行為所得之金錢、其他物品或報酬或將所取得之權利移轉於公司而言。
2、查，本件系爭土地仲介成交後，訴外人郭○○代表出賣人同意給付服務費150 萬元予原告，另給付服務費150 萬元予金鴻寶公司，嗣賣方於101 年9 月28日匯款150 萬元至金鴻寶公司帳戶內，金鴻寶公司再於101 年10月1 日給付被告佣金1,051,691 元元等情，為兩造所不爭執，並提出給付仲介服務費同意書、服務費同意書、金鴻寶公司土地銀行存摺、被告土地銀行存摺影本等為證（本院卷第38-3
9 、105-106 、158-159 頁），堪信為真實。
3、茲有疑義者，原告行使歸入權將被告之獲利歸為公司所得，係以本件系爭土地仲介服務費150 萬元或被告取得之佣金1,051,691 元。按歸入權固只限於公司與董事間之內部關係，不論董事係為自己或他人為競業禁止之行為，其係董事之行為，歸入權應不及於其等對外關係，公司對該他人之第三人自無行使歸入權而言；然在計算董事因該行為之所得時，應就董事為自己或他人之計算而從事競業行為之所得綜合審酌，本院考量原告仲介系爭土地之賣方仲介服務費本為300 萬元，係因被告之競業行為致僅取得150萬元，其餘150 萬元則由第三人金鴻寶公司取得，被告因董事競業行為所得獲取之利益明確，僅係因被告係以金鴻寶公司名義為仲介，基於被告與金鴻寶公司間之內部關係，致使金鴻寶公司取得150 萬元，再由金鴻寶公司給付佣金與被告，然金鴻寶公司就本件仲介交易並未有何群體協力之行為，是應將上開仲介服務費150 萬元均視為被告從事競業行為之所得，以免董事從事競業行為時，透過將競業所得移轉於第三人之方式，規避歸入權之行使。是原告行使歸入權時，得將被告為金鴻寶公司取得之仲介服務費
150 萬元歸為公司所得。
六、綜上所述，本件原告主張依公司法第209 條第5 項規定，請求被告給付150 萬元，及自102 年3 月28日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。至原告另依不動產經紀營業員承攬契約書第6 條第4 款約定，請求擇一為有利於原告之判決，自屬訴之選擇合併，本院既認原告依契約關係之請求為有理由，且其他請求權縱經審酌，其金額無從為更有利於原告之判斷（原告依不動產經紀營業員承攬契約書第6 條第4 款約定請求之遲延利息係自起訴狀繕本送達翌日即102 年5 月28日，而依行使歸入權之遲延利息係自102 年3 月28日起算，對原告較為不利），自毋庸再就該部分加以論究。又兩造均陳明願供擔保，聲請宣告准予假執行及免為假執行，核無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防及舉證，核與本件判決結果無涉，毋庸逐一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 6 日
民事第七庭 法 官 邱泰錄以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 6 日
書記官 蔡毓琦