臺灣高雄地方法院民事判決 102年度訴字第123號原 告 薛家鈞即薛鈞安即薛鈞內訴訟代理人 吳麗珠律師被 告 薛天正訴訟代理人 張耀聰律師複代理人 梁世樺律師複代理人 霍酩壬律師複代理人 王瀚誼律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，於民國103 年5 月27日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地上，門牌號碼高雄市○○區○○街○○巷○○號（拆除面積及位置詳如附件高雄市政府地政局楠梓地政事務所民國102 年3 月26日法土地字第103 號土地複丈成果圖所示：編號A 左西段1713地號土地肆平方公尺之三層加強磚造房屋；編號A 及C 左西段1713-2地號土地壹拾陸平方公尺之三層加強磚造房屋及壹平方公尺之樓梯；編號A 左西段1713-4地號土地貳拾平方公尺之三層加強磚造房屋）之地上物拆除。
被告應給付原告新臺幣柒仟貳佰零柒元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔壹拾分之柒，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款定有明文。本件原告起訴時原聲明被告應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○號土地及同段1713-4地號土地上如附圖所示，門牌號碼高雄市○○區○○里○○街○○巷○○號面積約30平方公尺之建物拆除（面積以地政機關實測為準），將土地返還予原告及其他共有人全體。嗣於本院訴訟審理中，經本院委由地政機關測量系爭建物實際占用系爭土地之面積後，原告爰變更上開聲明為：被告應將坐落高雄市○○區000000000000000000地號土地上，門牌號碼高雄市○○區○○街○○巷○○號之建物拆除（拆除面積如高雄市政府地政局楠梓地政事務所102 年3 月26日法土字第103 號土地複丈成果圖所示編號A 面積合計40平方公尺，編號C 部分面積1 平方公尺），將土地返還予原告及其他共有人全體。嗣再於103 年3 月21日具狀追加被告就占有系爭土地所獲相當於租金之不當得利，並更正聲明為：㈠被告應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地上，門牌號碼高雄市○○區○○街○○巷○○號之建物拆除（拆除面及及位置如高雄市政府地政局楠梓地政事務所102年3 月26日法土地字第103 號土地複丈成果圖所示，編號A左西段1713地號土地4 平方公尺之三層加強磚造房屋，編號
A 、C 左西段1713-2地號土地16平方公尺之三層樓加強磚造房屋及1 平方公尺之樓梯，編號A 左西段1713-4地號土地20平方公尺之三層加強磚造房屋）；㈡被告應給付原告新臺幣（下同）10,296元及自本追加聲明狀至返還左西段1713、1713-2、1713-4地號土地予原告及其他共有人之日止，按年息5%計算之利息；㈢被告應自本追加聲明狀送達翌日起至返還左西段1713、1713-2、1713-4地號土地予原告及其他共有人之日止，按月給付原告172 元（見本院卷二第52頁、53頁）。核其所為均係本於系爭土地遭無權占有之同一基礎事實，而為訴之追加及聲明之減縮，其訴訟及證據資料亦具有同一性或一體性，且均不甚礙被告其防禦及訴訟之終結，則揆諸上開規定，為法之所許，爰予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系
爭土地）為兩造及訴外人薛杉雄等人共有，無分管協議，被告未經原告及其他共有人同意，擅於上開系爭土地上興建門牌號碼高雄市○○區○○里○○街○○巷○○號房屋（下稱系爭房屋），係無權占用。又被告未徵得原告及其他共有人同意對共有物逾越應有部分為使用收益，原告就逾越應有部分請求相當於租金之不當得利。為此，爰依民法第767 條第1 項、第821 條、第179 條，提起本訴。並聲明：㈠被告應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地上，門牌號碼高雄市○○區○○街○○巷○○號之建物拆除（拆除面及及位置如高雄市政府地政局楠梓地政事務所102 年3 月26日法土地字第103 號土地複丈成果圖所示，編號A 左西段1713地號土地4 平方公尺之三層加強磚造房屋，編號A 、C左西段1713-2地號土地16平方公尺之三層樓加強磚造房屋及
1 平方公尺之樓梯，編號A 左西段1713-4地號土地20平方公尺之三層加強磚造房屋）；㈡被告應給付原告10,296元及自本追加聲明狀送達翌日起至返還左西段1713、1713-2、1713-4地號土地予原告及其他共有人之日止，按年息5%計算之利息；㈢被告應自本追加聲明狀送達翌日起至返還左西段1713、1713-2、1713-4地號土地予原告及其他共有人之日止，按月給付原告172 元。
㈡對被告答辯之補充：
⒈被告以兩造先祖於原○○○區○○段○○○ ○號土地未分割
重測前即已成立分管契約，且據證人薛文益、薛永豐、薛明俊、薛逢富於102 年3 月15日之證稱，主張有權占有云云，惟原告否認證人證稱之真實性，且本院95年訴字第4547號分割共有物之判決認定：「縱系爭土地由兩造部分共有人占有使用，並建有房屋，然此項單純占有使用之事實，尚無從遽此認定共有人間已有分管之約定」，被告以祖厝現況，主張薛氏祖先有分管協議，委無足取。
⒉被告主張本件系爭土地有默示分管契約，惟查，本件係原
告向本院執行處聲請變價分割共有物測量，始知悉被告之房屋占有系爭土地之事，此之前並不知被告房屋占用系爭土地，原告既不知被告無權占用之事實，自無默許被告使用系爭土地，互相容忍，而有默示分管契約可言。
⒊被告以系爭土地之多數共有人亦就地上建物現況使用位置
協議為分管決定，主張系爭土地已成立分管決定云云，惟原告否認系爭協議之真正。且分管協議應先有協議，其後始有分管之行為，惟被告提出之分管協議書，係於本件訴訟中方始書立，不能證明祖先有協議分管，被告主張系爭土地已成立分管協議，應有違誤。且民法並無分管決定，民法第826之1條第1 項規定，係指共有物管理之決定，並非分管決定。況共有物之分管，係指共有人各自分別占有共有物之特定部分為使用收益，且分管為契約，應經全體共有人同意，惟被告主張共有物分管協議，有民法820 條第1 項多數決之適用，並以二份多數決之分管協議書主張有權占有，於法不合。
⒋被告雖提出「參房薛進興鬮書」，主張薛氏祖先有分管協
議云云，惟上開鬮書已於民事分割共有物二審訴訟中提出，法院並未採為共有人間系爭土地有分管協議之依據，足證鬮書已不足採為本件被告主張系爭土地有分管協議之依據。
⒌被告主張原告提起本件訴訟，屬權利濫用而有違誠信原則
云云，惟系爭房屋為近47年之老舊建物，已逾房屋堪用年限，且為未保存登記之建物，經濟價值低，被告占用系爭左西段1713地號土地，顯影響他人標買左西段1713地號土地之意願，影響共有土地之變價分割，且拆屋還地係返還與共有人全體，原告為此取得相當利益，難謂權利濫用。
二、被告則以：系爭土地固係兩造與其他共有人共有，惟就系爭土地有分管協議存在，被告非無權占有。兩造先人共有坐落重測前高雄市○○區○○段○○○ ○號土地，並按四房之房份分別管領上開土地之特定部分。嗣上開309 地號土地歷經逕為分割、重測、變更地段地號、再為分割等過程形成左西段1713、1713-1、1713-2、1713 -3、1713-4、1702、1702-1、1702-2、1
703、1703-1、1703-2地號等11 筆土地。兩造先祖於原○○○區○○段○○○ ○號土地未分割重測前即已成立分管契約，且據證人薛文益、薛永豐、薛明俊、薛逢富於102年3月15日證稱，系爭土地確實在兩造先祖約定分管之範圍內，被告使用之位置亦是當時大房分管之特定範圍，並無逾越之情事；另參薛氏「參房薛進興鬮書」所載：「參房薛進興應得廍後參０九家屋八間連敷地及厝內什物，亦可證薛氏宗親間存在分管協議」，且上開11筆土地之部分共有人亦曾簽立證明書，表示上開11筆土地確實有按房劃地分管之事實，至原告引用本院95年訴字第4547號、高等法院高雄分院98年上字第34號表示無法證明有分管協議存在云云，惟上開判決僅無法證明有分管協議為由為其認定依據，然本件已有上開證人出面證述，不受上開判決所拘束。退步言，縱認兩造先人未成立口頭或默示分管協議，然系爭土地之多數共有人亦就地上建物現況使用位置協議為分管決定，該分管決定內容載明：「立協議書以共有人過半數及應有部分合計過半後，同意依民法第820 條第1 項規定就地上建物現況使用位置為分管決定」，且其上同意之共有人持有之應有部分已超過半數，是依民法第820 條第1 項規定認系爭土地已成立分管協議。惟原告既否認有默示分管契約存在，又表示被告及其他多數共有人所為分管決定，受限於契約另有約定之限制而無從以多數決為之云云，所言已矛盾，且民法820 條第1 項並無明文規定分管決定與使用收益之先後順序，原告表示先有協議才有分管云云，並無邏輯上之必然關係。是依最高法院100 年台上第1776號判決，無論全體共有人成立之分管契約抑或多數共有人成立之分管決定，被告就系爭土地特定部分所為之使用，均屬有權占有。又被告所有之系爭房屋早已於55年7 月已興建完成，迄今歷時甚久，於此期間上開土地之共有人未曾表示任何異議或反對，且系爭房屋拆除，被告勢必無家可歸，相較之下原告取得之利益卻甚微，原告提起本件訴訟，屬權利濫用而有違誠信原則，縱若原告主張有理由，不當得利請求依申報地價之10% 亦屬過高等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造皆為高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土
地之共有人。被告所有之建物占有上開1713、1713-2、1713-4地號土地之面積分別為4 、17、20平方公尺。
㈡門牌號碼高雄市○○區○○街○○巷○○號房屋為被告所有。
㈢上開1713地號土地為重測前高雄市○○區○○段○○○ ○號土
地分割而來。而1713-2、1713-4地號土地，則由1713地號土地逕為分割而來。
四、本件爭點：㈠系爭土地全體共有人，就土地之使用有無分管協議存在（包
含默示分管契約）？㈡被告於102年10月21日及103年3月7日所提出之分管協議書是
否真正並有效？被告是否得依上開對系爭地共有人間就土地之管理，依民法第820條第1項多數決為分管決定，主張有權占有？㈢原告主張拆屋還地，有無權利濫用而有違誠信原則？㈣原告請求被告拆屋還地，及相當於租金之不當得利，有無理
由？
五、本院得心證之理由：㈠系爭土地全體共有人，就土地之使用有無分管協議存在（包
含默示分管契約）？原告主張被告無權占有系爭土地，應負拆屋還地之責等語，惟為被告所否認，並辯以兩造就系爭土地有分管協議存在，被告非無權占有，並提出渠等先祖簽立之薛氏「參房薛進興鬮書」作為分管協議為證，縱無法以此證明，兩造先祖亦有成立口頭或默示分管協議等語。經查：
⒈按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，98
年1月23日修正前民法第820 條第1項定有明文。又共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協定，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之（最高法院99年度臺上字第1553號判決意旨、89年度臺上字第585 號判決意旨參照）。次按共有物分管之約定，雖不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度臺上字第1377號判決意旨參照）。然按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，而默示之意思表示與單純之沉默有別，單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示，或經法律明定視為已有某種意思表示者，不得謂為默示之意思表示；又單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院29年上字第762號判例、80年度臺上字第1470號判決、83 年度臺上字第237 號判決意旨參照）。復按土地共有人既一再否認系爭土地有經共有人成立分管協議之事實，而占有共有土地特定部分使用之原因多端，非僅基於分管協議一途，則依民事訴訟法第277 條前段規定，主張成立分管協議之人自應就系爭土地有分管協議之事實負舉證責任。如僅主張：自父祖輩或曾祖父輩起，即就占有部分各自使用、收益，且現各繼承人間亦依被繼承人之指示，各分就繼承土地特定區域使用、收益之，並持續至今，互不干涉，持續多年，亦無任何紛爭產生等情然僅在敘述渠等占有使用之情形，尚難認已盡舉證責任（最高法院95年度臺上字第765號判決意旨參照）。
⒉查被告所提出之37年12月30日簽立之「參房薛進興鬮書」
一件（見本院卷二第16至27頁），其內容固載明：「參房薛進興應得廍後段309 家屋八間連敷地及厝內什物」、「長房薛順應得廍後參壹０之老家屋八間連敷地及厝內什物」等語，核其文義，乃就長房、參房之分居，有何房產分配等事項，並由參房薛進興分得廍後段309 家屋八間連敷地及厝內什物之記載。惟查，高雄市○○區○○段○○○ 號土地後分割為1713地號土地，而1713-2、1713-4地號土地，則由1713地號土地逕為分割而來，是難以上開分配房產明細之內容，即認就系爭土地上有成立分管協議之情。是被告以37年12月30日簽立之「參房薛進興鬮書」主張系爭土地早已有分管協議存在，伊為有權占有等情，即無足採信。
⒊另被告以證人薛文益等人於102年3月1日、3月15日之證詞
辯稱系爭土地有成立分管協議云云。惟查，證人薛文益結證稱：「…（問：當時蓋房子的時候有無分管契約？）祖先已經先把各房區分可以蓋的地方說好，由各房自行去蓋屋…」、「（問：當時蓋房子是否照卷內附件二之分管約定興建？）對」（見本院卷一第68頁、第69頁）；證人薛永豐則結證稱：「…當時有分管協議，說各房應該使用的位置、區域，沒有書面的分管，只有口頭約定，但是各房應該使用的位置，別人絕對不可能去占用…」（見本院卷一第82頁）；證人薛明俊則結證稱：「…（問：如何確定所賣之地是你父親的持分的土地賣給被告的父親？）我們大房分到可以使用的土地，在被告之父親土地的旁邊，所以他父親才跟我父親買…（見本院卷一第84頁、第85頁）」；證人薛逢富則結證稱：「…土地如何使用只有耆老他們口頭上的約定而已…」等語（見本院卷一第86頁）。由上開證人之證述內容以觀，僅能證明系爭土地自渠等父祖輩或曾祖父輩起，即就占有部分各自使用、收益，且現各繼承人間亦依被繼承人之指示，各分就繼承土地特定區域使用、收益之，並持續至今，互不干涉，持續多年，亦無任何紛爭產生等情，然此亦僅在敘述渠等占有使用之情形，揆諸前開說明，尚難認被告已盡舉證責任。是被告此部分所辯，亦不足採信。
⒋退步言，縱認系爭土地曾有分管協議，然亦經法院分割共
有物判決確定而告終止。因訴外人即系爭1713地號土地共有人蔡佩蓁曾以原告、被告及其他共有人等為該事件之被告，向本院提起分割共有物之訴（見本院95年度訴字第4547號、臺灣高等法院高雄分院98年上字第34號），請求分割高雄市○○區○○段○○○○○○號土地，嗣後該事件經本院二審判決確定為變價分割，是縱系爭1713地號土地之前有分管協議，於前開分割共有物判決確定時已當然終止（最高法院85年度台上字第53號判決、最高法院85年度台上字第1046號判決意旨供參），是被告再執前詞主張系爭土地有分管契約存在，亦難為其有利之認定。
㈡被告於102年10月21日及103年3月7日所提出之分管協議書是
否真正並有效？被告是否得依上開對系爭土地共有人間就土地之管理，依民法第820條第1項多數決為分管決定，主張有權占有？⒈按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數
及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。民法第820 條第1 項固定有明文。惟按當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式之證據力。如他造否認該提出之私文書繕本或影本，或爭執其內容之記載，在舉證人提出原本前，不認該繕本或影本有何形式之證據力（最高法院民事判決93年度台上字第1210號判決可資參照）。本件被告以102 年10月21日及103 年3 月7 日所提出之分管協議書，辯稱兩造就系爭土地已依民法第820 條第1 項透過多數決成立分管協議，被告為有權占有等語，惟為原告所否認，自應由被告舉證證明該私文書即分管協議書之真正。經查，被告於102年10月25日及103 年3 月7 日具狀所提出之分管協議書，二者內容均屬相同（見本院卷一第234 至237 頁、本院卷二第28至31頁），被告迄未能證明系爭分管協議書為真正且係共有人親自所簽而非偽造，更於103 年4 月15日以訴狀陳述對於分管協議書之補充，有困難之處（見本院卷二第67頁），是被告僅憑遭原告否認之私文書，即主張對於系爭土地已透過多數決為分管決定乙節，尚難憑採。
⒉退步言，縱被告於103 年5 月29日以訴狀聲請傳喚54名證
人，欲證明該分管協議書為真正，惟查，該分管協議書縱為真正，惟其內容僅有「…同意依民法第820 條第1 項規定就地上建物現況使用位置為分管決定…」等文義，核該文義對於分管決定之範圍、期間、如何分管或是否應支付報酬等情，均未有為任何決定，只是單純同意之決定，不僅易生歧義糾紛，且對所有共有人而言難謂允平合理，尚難認該分管協議書係依民法第820 條第1 項規定係對共有物管理所為之決定，是被告主張該分管協議書之內容，為系爭土地共有人依民法第820 條第1 項規定所為之分管決定，此部分之主張，亦難為其有利之認定。是被告聲請傳喚54名證人，欲證明該分管協議書為真正，即無調查之必要。
㈢原告主張拆屋還地，有無權利濫用而有違誠信原則？
⒈權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的，民法第148 條第1 項固定有明文。惟該條所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，既非以損害他人為主要目的，自不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105 號判例意旨參照）。前開權利濫用之規範是屬對權利行使之限制，其要件應嚴格界定，必須權利人行使權利會造成公共利益之損害，並著重於權利人之主觀目的以損害他人為主要目的，且客觀上所取得之利益與他人之損害顯不相當始足構成權利濫用。
⒉本件原告係以系爭土地共有人地位，為全體共有人之利益
，請求被告拆除未經系爭土地全體共有人同意而使用系爭土地而興蓋房屋之部分，乃係無權占有使用系爭土地者，於權利人依法主張權利時所應容受之當然結果，不論從權利本質、經濟目的、社會觀念而言，本件請求乃是土地共有人依法行使之正當權利，難認其逾越必要範圍，亦無一方所得利益與他方所受損失顯不相當，或原告行使權利係以損害被告為主要目的之情形存在。是被告指摘原告本件請求為權利濫用等語，應無足取。
㈣原告請求被告拆屋還地，及相當於租金之不當得利，有無理
由？⒈原告本於共有人所有權之作用，訴請被告拆除系爭房屋占用系爭共有土地之部分，是否有理：
⑴按，各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對
於共有物之全部，有使用收益之權，民法第818 條定有明文。是各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例可資參照）。另未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意，如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害，或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院74年2 月5 日民事庭會議決議供參）。
⑵本件被告既未經其他全體共有人之同意，擅自利用系爭
房屋做為「豐正鑲牙補齒」商店使用（見本院卷二第74頁勘驗筆錄），即屬侵害他共有人之權利，他共有人之原告即得本於所有權之作用，請求被告拆除系爭房屋占用系爭土地之部分，除去其妨害，揆諸上開說明，原告此部分之請求，為有理由，應予准許。
⑶另原告最終之更正聲明，僅請求拆除被告占用系爭共有
土地上之地上物，並未請求被告向全體共有人返還占用部分（見原告103 年3 月21日追加聲明聲請狀之三，本院卷二52頁），本院基於民事訴訟係採處分權主義，僅能在原告之聲明範圍內為審判，就原告請求拆除被告占用系爭共有土地上之地上物，尚屬有據，應予准許，至被告拆屋後返還占用土地於共有人全體之部分，既經原告追加更正後而減縮未予請求，本院依法即不得依職權審理判決，附此敘明。
⒉原告基於不當得利之法律關係，請求被告返還相當於租金之利益，是否有理：
⑴按民法第818 條所定各共有人按其應有部分，對於共有
物之全部有使用收益之權。係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。是共有人倘逾越其應有部分之範圍使用收益，致其所受利益超過其應有部分比例，即難謂不應對他共有人負返還不當得利之責（最高法院55年台上字第1949號判例、最高法院97年度台上字第1790號判決供參）；又共有人請求返還不當得利，並無民法第821 條規定之適用，請求返還不當得利，而其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分，請求返還（最高法院88年度台上字第1341號判決供參）。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年臺上字第1695號判例意旨供參）。
⑵查系爭1713-2地號土地面積為245 平方公尺（見本院卷
一第55頁），被告就該土地僅有所有權應有部分27648分之371 ，依此換算被告所得使用之面積為3.29平方公尺（計算式：245 平方公尺×371/27648 ＝3.29平方公尺），被告無權占用系爭1713-2地號土地，逾越應有部分範圍使用系爭土地面積則為13.71 平方公尺（計算式：占用面積17平方公尺－3.29平方公尺＝13.71 平方公尺）；系爭1713-4地號土地面積為370 平方公尺（見本院卷一第57頁），被告就該土地僅有所有權應有部分27
648 分之371 ，依此換算被告所得使用之面積為4.96平方公尺（其計算式為：370 平方公尺×371/27648 ＝
4.96平方公尺），被告無權占用系爭1713-4地號土地，逾越應有部分範圍使用系爭土地面積為15.04 平方公尺（計算式：占用面積20平方公尺－4.96平方公尺＝
15.04 平方公尺）；上開逾越應有部分範圍使用系爭土地之面積，被告自應對其他共有人返還不當得利。
⑶次按，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物
申報總價額年息10％為限，並為租用基地建築房屋所準用，土地法第97條第1 項、第105 條分別定有明文。所謂土地總價額，係以法定地價為準，土地法施行法第25條定有明文。而法定地價，依土地法第148 條規定，係土地所有人依該法規定所申報之地價。又按土地法第97條第1 項之所謂年息10％為限，乃指租金之最高限額而言，非必須照申報價額年息10％計算之，且尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益、彼等關係及社會感情等情事，以為決定（最高法院68年台上字第371 號判例意旨可資參照）。經查，系爭所占用之共有地係位於高雄市左營區，附近為
4 層樓高之集合式住宅，巷道寬為六米，離左營大路不遠，交通便利，市況普遍，經本院勘驗現場屬實，並有上開勘驗筆錄足參（見本院卷第74頁），本院審酌占用系爭土地其附近之繁榮程度，被告使用狀況，並考量目前社會經濟情況等情，認原告請求以按申報地價年息7%計算為適當。故依被告所占用之土地面積、申報地價、年息率，及原告就系爭土地之應有部分（權利範圍8595/69120）計算結果，其自原告起訴時起回溯五年得請求之占用系爭土地所應給付相當於租金之利益為7,207 元【計算式：（5,760 ×13.71 ×7%×8595/69120×5 ）＋（5,760 ×15.04 ×7%×8595/69120×5 ）；另被告占用系爭1713地號土地，面積4 平方公尺之部分，原告未予請求，此部分則不予審酌計算】。
⑷至原告主張被告應給付原告自追加聲明狀送達翌日起至
返還系爭土地予原告及其他共有人之日止，按年息5%計算之利息；及自追加聲明狀送達翌日起至返還系爭土地予原告及其他共有人之日止，應按月給付原告172 元乙節，因原告追加及更正後之聲明，僅請求被告應將占用系爭共有土地之地上物拆除，並未聲明返還土地於共有人全體，基於民事訴訟係採處分權主義，本院僅能在原告請求之聲明範圍內為審判，已如前述，準此，即無從計算被告返還土地於共有人全體之日期，是原告請求被告應給付原告自追加聲明狀送達翌日即103 年3 月22日起至「返還系爭土地予原告及其他共有人之日」止，按年息5%計算之利息；及自追加聲明狀送達翌日即103 年
3 月22日起「至返還系爭房屋所坐落之基地之日止」，應按月給付原告172 元之部分，即無從計算返還土地之日，自屬日期不能確定及無法強制執行之事項，則此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、基上，原告本於所有權之作用，訴請被告應將如附件土地複丈成果圖所示占用系爭土地編號A 、C 之面積及使用現況之地上物拆除；及本於不當得利之法律關係請求被告給付原告7,207 元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。
七、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判斷結果不生影響，自不逐一論駁，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 6 月 24 日
民事第六庭法 官 劉建利以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 24 日
書記官 趙俊維