臺灣高雄地方法院民事判決 102年度訴字第132號原 告 李嘉惠訴訟代理人 黃世芳律師被 告 李嘉俊訴訟代理人 張宗隆律師上列當事人間分配合夥財產事件，本院於民國102 年6 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：高雄市旗山區廣聖醫院為兩造所出資經營之合夥事業( 下稱系爭合夥) ，兩造約定系爭合夥事業之經營權各占百之五。嗣原告以本院96年度重訴字第123 號、臺灣高等法院高雄分院97年度重上字第66號、最高法院100 年度台上字第845 號確定判決為執行名義，聲請就被告在系爭合夥之股份為強制執行，經本院以100 年度司執字第127055號強制執行事件( 下稱系爭執行事件) 核發扣押命令，因被告未於扣押實施後2 個月內對原告為清償或提供相當之擔保，依民法第685 條第1 項規定，被告自收受扣押命令( 即民國
100 年10月6 日) 起，發生退夥之效力，而系爭合夥之合夥人為原告與被告2 人，被告發生退夥之效力，合夥人僅剩原告1 人，與合夥之要件不符，系爭合夥即應予以解散而進行清算。又前經執行法院命以被告退夥時之合夥財產狀況為結算，結算結果為虧損，是原告自得依清算結果請求被告給付其就合夥債務之應分擔額。為此，爰依685 條第2 項、第69
4 條第1 項及合夥契約法律關係提起本件訴訟，並聲明：（一）被告應協同原告辦理清算系爭合夥事業之合夥財產。（二）於前項合夥財產清算報告前，原告保留依合夥契約被告對原告應為給付範圍之聲明。
二、被告則以：系爭強制執行事件之執行命令業已於101 年6 月
4 日撤銷在案，該執行命令已失去效力，所以被告仍是合夥人，非如原告主張合夥關係已因被告退夥而解散。又被告從未拒絕原告清算系爭合夥事業之合夥財產，原告提起本訴顯無訴之利益。再則原告於系爭強制執行事件中所提之損益表，其中負責人欄位、主辦會計欄位、製表欄位皆蓋印為原告之個人印章，無證明力可言。原告自96年後接手系爭合夥事業以來，從未分配盈餘予被告，而系爭合夥經營之醫院事業營運良好，被告自得請求原告給付盈餘獲利之一半，亦得以向原告請求合夥獲利盈餘之金額主張抵銷等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造所不爭執之事實：
（一）高雄市旗山區廣聖醫院為兩造所出資經營之合夥事業。
（二）原告以兩造於民國94年2 月19日簽訂之分產協議書，向本院提起履行給付之訴訟，經本院判決確定為執行名義，向本院聲請強制執行，經本院100 年度司執字第127055號執行扣押被告上開合夥股份。
（三）本院100年度司執字第127055號強制執行事件，本院於100年9月26日核發執行命令，扣押被告就其在廣聖醫院之合夥股份，100 年10月6 日被告收受扣押命令，並未依該命令送達後2 個月內為清償。
（四）本院100年度司執字第127055號執行事件，原告曾委託中山聯合會計事務所就兩造合夥之前開醫院財產為結算報告。
（五）本院100年司執字第127055 號強制執行事件，執行被告之合夥股份，因第三人廣聖醫院陳報中山聯合會計事務所所為清算結算報告：合夥財產不足彌補虧損而無法執行，由執行法院發債權憑證終結執行案件，經本院於100 年6 月
4 日通知兩造，本院雄院高100 司執教字第127055號執行命令應予撤銷。
四、本院得心證之理由：
（一）本院100 年度司執字第127055號強制執行事件於100 年9月26日核發執行命令，扣押被告合夥股份，被告未於兩個月內對原告為清償或提供相當之擔保。嗣因廣聖醫院以清算報告書指出以資產彌補累積虧損尚不足向本院陳報，本院於101 年6 月4 日通知兩造，本院100 年9 月26日雄院高100 司執教字第127055號執行命令應予撤銷之事實，業經本院依職權調閱100 年度司執字第127055號卷核閱屬實。故本件爭點為本院因被告無財產而執行無效果發給債權憑證而終結執行程序，所為執行命令之撤銷，是否不影響扣押命令已生被告退夥之效力？廣聖醫院是否應進行清算？茲論述如下：
按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第668 條定有明文。是以原則上，合夥人非經他合夥人全體之同意，不得處分其對於合夥財產應有之部分，此觀同法第683 條規定自明。雖法律為保護合夥人之債權人，特於民法第685 條第1 項前段規定，合夥人之債權人，就該合夥人之股份，得聲請扣押。扣押實施後兩個月內，如該合夥人未對於債權人清償或提供相當之擔保者，自扣押時起，對該合夥發生退夥之效力。合夥人之債權人不得直接對合夥財產請求強制執行，法律規定擬制發生退夥之效力，僅於通知合夥人全體後，始得就該債務人對合夥之出資返還請求權及利益分配請求權為執行。次按法律行為經撤銷者，視為自始無效，民法第114 條定有明文。查本院100 年度司執字第127055號強制執行事件於100年9 月26日核發執行命令，扣押被告合夥股份，被告未於
2 個月內對原告為清償或提供相當之擔保，揆諸前開說明，自扣押時起，對該合夥發生退夥之效力。惟本院100 年度司執字第127055號執行命令於101 年6 月4 日撤銷在案，則如前開規定，因執行命令發生聲明退夥之擬制法律效力視為自始無效。被扣押之債務人財產因執行命令撤銷後，當然回復原狀，對原告發生之退夥效力亦應歸於消滅，被告當然回復為系爭合夥之合夥人。原告主張合夥關係已因被告退夥而解散，廣聖醫院應進行清算部分，依法不合，原告之請求，為無理由。
（二）民法第692 條規定「合夥因左列事項之一而解散：一、合夥存續期限屆滿者。二、合夥人全體同意解散者。三、合夥之目的事業已完成或不能完成者。」依此第二款規定，合夥之解散，須經合夥人全體之同意。足見民法第692 條第2 款「同意解散」之性質為合意終止契約，必須由合夥人「全體」同意始可。本件被告雖於訴訟中陳稱從未拒絕原告清算系爭合夥事業之合夥財產，惟既主張不同意原告本件請求，及被告仍是合夥人等語，堪認兩造並無同意解散合夥之合意。
（三）兩造間合夥關係既未解散，原告請求於合夥清算報告前，原告保留依合夥契約被告對原告應為給付範圍之部分即無庸審究，併此敘明。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
六、訴訟費用之負擔：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條規定，應負擔全部訴訟費用，判決如主文第二項所示。
中 華 民 國 102 年 6 月 25 日
民事第六庭法 官 朱慧真以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 25 日
書記官 顏宗貝