臺灣高雄地方法院民事判決 102年度訴字第250號原 告 吳梅珠訴訟代理人 許世烜律師被 告 董靜慈訴訟代理人 薛西全律師
劉妍孝律師陳思潔律師上列當事人間請求協同辦理抵押權登記事件，本院於民國102 年
4 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳萬伍仟柒佰伍拾元由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊名下有一筆款項，交由在日本經商之訴外人即伊胞兄ＯＯＯ保管，適訴外人ＯＯＯ在日本向ＯＯＯ借款，伊遂授權由ＯＯＯ處理借款事宜。嗣ＯＯＯ要求ＯＯＯ需提供不動產設定抵押權作為借款之擔保，ＯＯＯ旋提出被告所有，坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○號土地（權利範圍萬分之158 ）、同段ＯＯＯ地號土地（權利範圍萬分之158 ）、同段ＯＯＯＯ地號土地（權利範圍全部），及其上同段ＯＯＯ建號（即門牌號碼高雄市○○區○○路○○巷○○號，權利範圍全部）建物（下合稱系爭不動產），供設定抵押作為借款擔保。
ＯＯＯ、ＯＯＯ即於民國100 年6 月17日，約定以伊為債權人、被告為債務人、ＯＯＯ為連帶保證人，借貸金額為日幣7,000 萬元，折合新臺幣（下同）2,506 萬元，清償日期為
100 年9 月15日，復約定以系爭不動產設定抵押權予原告作為擔保（下稱系爭借款契約），並簽立借款契約書（下稱系爭借款契約書）為憑。而借貸金額日幣7,000 萬元，由吳榮文代原告於當日交付予ＯＯＯ，ＯＯＯ則交付被告之身分證及印鑑證明影本、系爭不動產所有權狀正本予ＯＯＯ收受。又縱認被告並非系爭借款契約之主債務人，然被告同意將系爭不動產交予ＯＯＯ作為其對外借款之擔保，並交付印鑑章及印鑑證明，則ＯＯＯ於簽定系爭借款契約書時，就系爭不動產設定抵押權予原告，應屬有權代理被告，而對被告生效，原告自得請求被告協同於系爭不動產設定抵押權。詎被告屆期並未清償，亦未依約配合辦理抵押權設定登記，原告於
101 年10月2 日始發現系爭不動產於93年即已為第三人台灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）設定第一順位最高限額抵押權450 萬元，衡量系爭不動產所餘價值約可再擔保
250 萬元之債權等情。爰依法提起本件訴訟，並聲明：被告應協同原告向高雄市ＯＯ地政事務所，就系爭不動產辦理設定擔保債權總額250 萬元之普通抵押權予原告。
二、被告則以：抵押權之成立以債權存在為前提，然伊與原告素不相識，未曾向原告借款，系爭借款契約書並非伊親簽，且系爭借款亦係交付ＯＯＯ，伊未收受任何款項，兩造間自無消費借貸關係存在，原告即不得請求伊協同辦理抵押權設定登記。又系爭借款契約書所附伊之身分証影本配偶欄，係經ＯＯＯ擅自塗改後持向原告借款，伊不知ＯＯＯ係向原告借款，自無從授權同意。而伊於100 年6 月間雖曾將個人身分證、印章、印鑑證明及系爭不動產所有權狀交付ＯＯＯ，然係供ＯＯＯ向銀行設定抵押擔保之用，從未同意ＯＯＯ可將系爭不動產設定抵押權予原告，作為其向原告借款之擔保。此外，ＯＯＯ係由他人冒用被告名義在系爭借款契約書上簽名，顯係不法行為，自非有權代理行為等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事項（見本院卷第74頁）：㈠系爭不動產為被告所有。
㈡系爭不動產於93年2 月3 日，設定第一順位抵押權予臺灣土
地銀行股份有限公司，擔保債權總金額為最高限額450 萬元。
㈢被告未曾與原告或ＯＯＯ接洽借款事宜，亦未於原告所提出之系爭借款契約書簽名，並填載相關年籍資料。
㈣ＯＯＯ代原告交付之款項日幣7,000 萬元，實際上係交付ＯＯＯ。
四、本件之爭點則為：原告請求被告應協同於系爭不動產辦理25
0 萬元之普通抵押權設定登記，有無理由？茲敘述得心證之理由如下：
㈠被告並非系爭借款契約之主債務人：
⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277 條定有明文。次按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明；最高法院48年台上字第887 號判例意旨可資參照。又按「消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474 條之規定自明」、「當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在」（最高法院79年度台上字第2722號、81年度台上字第2372號判決要旨參照）。質言之，主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任；又消費借貸法律關係之成立，須具備：(1) 借貸意思表示相互一致、(2) 交付借貸物等特別要件。本件原告主張兩造間有金錢借貸關係存在，此為被告所否認，依上說明，自應由原告就金錢之交付及借貸合意，負舉證之責。
⒉查，參酌被告未曾與原告或ＯＯＯ接洽借款事宜，亦未於原
告所提出之系爭借款契約書簽名，及填載相關年籍資料，且ＯＯＯ代原告交付之款項日幣7,000 萬元，實際上亦係交付ＯＯＯ收受等情（見不爭執事項㈢、㈣），及原告否認曾授權ＯＯＯ代為向原告借款7,000 萬元日幣，而原告亦未能提出由原告出具之授權書或代理文件，資以證明被告授權ＯＯＯ向原告借款，堪認兩造間並無消費借貸之合意，亦無交付借貸物即日幣7,000 萬元之事實，則被告辯稱其並非系爭借款契約之主債務人，自屬可採。
㈡ＯＯＯ同意以系爭不動產作為其向原告借款日幣7,000 萬元之擔保，其意思表示對被告不生效力：
⒈按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接
對本人發生效力，民法第103 條第1 項定有明文。又代理與無權代理之差別，在於無權代理欠缺一般代理行為要件中的「代理權限」，但仍須具備其他要件，是不論代理或無權代理，均須「以他人之代理人名義（以本人名義）」為法律行為；而冒名者，並非以他人之代理人名義，而係僭稱自己即為他人，二者並不相同。
⒉本件原告主張被告縱非系爭借款契約之主債務人，然其既知
原告對外借款，並提供系爭不動產作為擔保，且將系爭不動產之有所權狀、印鑑及印鑑證明交付ＯＯＯ，足見ＯＯＯ有權代理被告，則ＯＯＯ於系爭借款契約同意以系爭不動產設定抵押，自已對被告生效。被告則辯稱：其僅同意ＯＯＯ以系爭不動產作為向銀行借款之擔保，並未同意作為向原告私人借款之擔保等語。然查，ＯＯＯ提出系爭不動產時，係表示系爭不動產為其配偶所有，並於100 年6 月17日後約2 至
3 個星期，偕同其配偶到場，由其配偶冒用被告名義簽立系爭借款契約書，並於債務人、連帶保證人欄重新填寫資料等情，業經證人ＯＯＯ到庭證述明確（見本院卷第62頁、第63頁），足見ＯＯＯ向原告借款日幣7,000 萬，並同意以系爭不動產設定抵押予原告之意思表示，本非以被告代理人名義代被告本人為之，而係由其配偶冒用被告名義，以詐騙原告之代理人ＯＯＯ。準此，ＯＯＯ雖持有被告名下系爭不動產所有權狀、印鑑及印鑑證明，然其同意將系爭不動產設定抵押權予原告之意思表示，既非以被告代理人名義代被告為之，則原告主張ＯＯＯ係代理被告同意將系爭不動產設定抵押予原告云云，即非有據。
五、綜上所述，被告既非系爭借款契約之主債務人，對原告既無7,000 萬元日幣之債務存在，且ＯＯＯ於系爭借款契約同意以系爭不動產設定抵押權予原告，亦非屬代理被告為之，則原告請求被告應協同原告向高雄市鳳山地政事務所，就系爭不動產辦理設定擔保債權總額250 萬元之普通抵押權予原告，為無理由，應予駁回。
六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 26 日
民事第五庭 法 官 李育信以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 102 年 4 月 26 日
書記官 王珮樺