臺灣高雄地方法院民事判決 102年度訴字第259號原 告 寶錄電子股份有限公司法定代理人 鐘寶郎訴訟代理人 榮玉玲訴訟代理人 朱立人律師被 告 陸傑科技股份有限公司法定代理人 林耀宗訴訟代理人 吳豐賓律師上列當事人間請求返還價金等事件，經本院於民國102 年5 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰零肆萬陸仟捌佰貳拾陸元，及自民國一０二年一月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參拾伍萬元供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣壹佰零肆萬陸仟捌佰貳拾陸元為原告供擔保後，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：伊為開發車隊管理設備市場，乃於民國97年
6 月11日與瑞士軟體製造商SCIOPTA Systems AG之台灣代理商即被告簽訂軟體買賣合約書（下稱系爭合約）而向之購買軟體作業系統（下稱系爭作業系統），雙方約定被告應交付報價單所載之10項產品，其中第1 至9 項產品為SCIOPTA 授權之無須另行開發設計的基礎軟體，預計交期日為97年6 月30日，第10項產品為伊計畫在此上發展行車影音資料收集與管理設備之客製化主板支援套件（簡稱BSP ，下稱系爭產品），因此須依伊要求之功能規格訂製，且如無法完成，第1至9 項產品即不能達到契約目的、商業使用之效能，於此則約定分階段交貨，預計交期日為97年8 月30日（其中Kernel
And Durid 交期6 月30日、Networking交期7 月14日、FileSystem交期7 月28日、USB 交期8 月18日），伊並已於97年
6 月16日依約支付30％之價金即新臺幣（下同）1,017,450元予被告。嗣被告於97年6 月23日已交付第1 至9 項產品，但系爭產品卻無法依約定階段交付，經伊催告，始遲至同年
9 月8 日提出部分項目，但經測試卻無法順利執行而無法驗收，至11月7 日仍回覆無法完成系爭產品之全部設計項目，亦無法確認交貨期限，伊於98年2 月6 日再行催告，被告至同年4 月29日仍回覆無法確認交期，伊乃於同年5 月18日對之為解除合約之意思表示。後伊因見被告仍有解決問題之誠意，乃於98年6 月10日同意被告繼續開發，但同時要求被告增訂合約條款，明訂6 月30日必須全部完成交貨及後續驗收，惟被告並未回應，經伊於8 月10日再為催問仍無結果，遂於101 年9 月20日再次解除系爭契約，被告自應返還已受領之價金。又伊因信賴被告能如期完成系爭作業系統，乃於97年8 月7 日委託訴外人愛而發科技股份有限公司（下稱愛而發公司）開發設計「車用語音影像資料中心」與「網路攝影機具」兩種車用電子設備軟體，並支付30％價金即78萬元予該公司，而前開兩項產品均需SCIOPTA 完整的作業系統及驅動程式始能完成，然因被告遲遲無法完成系爭產品，致伊無法與之研擬另一完工時程，且愛而發公司於100 年6 月2 日即已停業，伊因此又損失已付而無法請求返還之價金78萬元，被告於此自應負損害賠償責任。另系爭產品自預計交期日97年8 月30日後至伊解約之101 年9 月20日止，共延遲出貨1,481 天，依系爭合約第4 條第3 項約定，應按日依該單項報價千分之一計算，計罰被告違約金241,699 元。為此，爰依民法第229 條、第254 條、第259 條、第231 條之1 之規定及系爭合約之法律關係提起本訴，並聲明求為判決：㈠被告應給付原告2,039,149 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭買賣並無原告所稱如系爭產品未完成，則第
1 至9 項產品即無法使用之情形或共識，且系爭契約標的物之全部總價為3,391,500 元，而系爭產品僅為163,200 元，其自不可能為主契約，而兩造曾就系爭產品進行協調，雙方業已合意將交期延後，且伊均依約繼續交送原告進度報告，兩造自已默示繼續開發而仍在履行狀態，而伊並已將系爭產品交付予原告驗收完畢，伊自不須負遲延責任，況系爭產品必須在原告之監督協調下才能配合製作，而原告對測試運用並未為協力，且未提出明確之需求，此之遲延自不可歸責於伊，原告自不得主張解除契約，且縱得為解除，其亦僅得依系爭產品為之而不得及於具獨立經濟價值之第1 至9 項產品，故原告請求給付違約金並返還已受領之價金自屬無據。又依原告與愛而發公司簽訂之軟體委託開發合約書第1 條後段已約定「若甲方（即原告）無法順利提供，造成乙方工程延誤，雙方必須立即研擬另一完工時程。」，可知原告指摘受有78萬元損害亦無理由等語置辯，並聲明求為判決：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於97年6 月11日與被告簽訂系爭合約。
㈡原告於97年6 月16日支付30﹪價金即1,017,450 元。
㈢被告於97年6 月23日交付報價單第1 至9 項產品，但未於97年8 月30日交付系爭產品。
㈣原告於97年8 月7 日委託訴外人愛而發公司開發設計「車用
語音影像資料中心」與「網路攝影機具」兩種車用電子設備軟體，並簽訂軟體委託開發合約書。
四、本院就兩造爭點所為之判斷：㈠系爭合約是否業經原告適法解除？⒈查系爭產品之約定交期日為97年8 月30日，惟被告於屆期時
並未依約提出給付，且其於97年9 月8 日所提出之部分經原告測試後亦非每次都得順利執行，經原告以電子郵件詢問後，被告之嵌入式開發工具技術經理暨業務代表周銘真乃於同年11月7 日回覆以仍無法完成系爭產品之全部設計項目，亦無法確認交貨期限，幾經郵件往來，原告再於98年2 月6 日催問何時可以提供USB Host Stack等部分，而被告至同年4月29日仍回覆無法確定具體時程日，原告乃於98年5 月18日通知周銘真以「終止」系爭合約並歸還已支付全部價款之意思表示，惟經周銘真回覆以「持續跟SCIOPTA 聯繫，希望BS
P 延期交付的問題得到解決…」等語後，其復於同年6 月10日通知周銘真以「經敝司內部多次討論後，決議繼續採用SCIOPTA RTOS做為發展產品之作業系統，故同意本案繼續執行，但敝司希望雙方本著誠意合作的意向，將以合約追加條款形式補強雙方合約上的責任及義務，追加條件如附件（定於98年6 月30日前交貨完畢），如貴司亦同意追加條款內容，雙方就盡快進行追加條款簽署，並盡快執行合約項目」等語，惟被告於此並未回應，原告則於同年8 月10日再對之函以「 自從7 月初來公司展示及確認進度後，尚不知目前的進度
到那裡？何時可以再來展示進度？」等語，而周銘真則覆以「…我目前正在做相關的測試，等測一個段落，會跟Austin約時間，到貴公司展示相關的項目…」等語，而在原告於10
1 年9 月20日再次函知放棄系爭合約請求被告還款並付罰款之通知中則載有「2009/9貴司雖有提交合約附件一第10項部分客製項目，但仍無法達到雙方約定之驗收標準…」等語，此有電子郵件等在卷可憑（見本院卷第27至38頁），並為兩造所不爭執，是被告就系爭產品於約定之交期時並未提出給付，且經原告不斷催問可交貨時程後亦均未能提供，被告自已為給付遲延，如當時被告無法提出遲延給付係可歸責於原告所致且為可採之抗辯事由，原告於98年5 月18日以被告給付遲延而通知其「終止」系爭合約（因非繼續性契約，於法律上應為解除契約之意），該解約之意思表示即因已到達於被告而應已發生溯及消滅之效力。惟原告於此解約應已生效後乃復向被告表示願以附加條件而繼續執行，且於被告未回應是否同意該附加條件前又詢以合約進度，而被告則據此告知進程如何，以此過程觀之，無論於此之前如何，兩造除就系爭產品之原交貨期限外，顯應均已合意回復原約條款之全部效力無疑。惟被告於原告新要約之限期交貨條件既未為承諾，且原告於此期限屆期後又詢之以進度，並於次月再收受被告所交付之系爭產品的部分項目，則該限期交貨等條件自未經兩造合意且應已為原告所放棄不為主張，否則其當無於所附條件限期屆至後，卻未對之主張條件不成就而仍執行原已適法解除之契約之理，且原約之期限既早已逾期，並已經原告據此為解除契約，原告於同意繼續執行本案時，自不可能再以原約定期限為履約時日，併其違約罰，否則不管被告往後將為如何之給付或盡力完成，如均仍處於違約之狀態而無法脫免遲延責任，其何需再費心力為履約，此自已失兩造合意為繼續執行之意。如此，在原告於101 年9 月20日再次函知被告放棄系爭合約而請求還款並付罰款之通知前，系爭合約之約款除早已逾期之原交貨期限外，自均已經雙方同意回復而再次有效存在，惟就系爭產品之交貨期限則已未為明文，且亦不得再以早已屆期而無意義且復已經解約而告失效之原約定期限為履約依據甚明。
⒉原告於101 年9 月20日固已函知被告因其所提交之系爭產品
部分項目仍無法達到驗收標準而為「解除」系爭合約，惟系爭產品之交貨期限於兩造合意回復原約效力後已未為明文，且亦不得再以早已屆期且復失效之原約定期限為履約依據已為上述，如此，系爭產品之交貨期限即已因未另商定而成為未定期，則依民法第254 條之規定，縱被告於此後再為遲延給付，原告亦當定相當期限催告其履行，如其於期限內不為履行時，始得解除其契約，惟原告於101 年9 月20日為該再次解約通知前，除如上述之曾在98年8 月10日函詢被告現下進度外，並未再見有任何郵件之限期催告，是原告於101 年
9 月20日之「終止契約」通知，自不生適法解除契約之效力，原告主張系爭合約已經其於101 年9 月20日適法解除云云，尚屬無據。
⒊原告於101 年9 月20日「終止契約」之通知固因未再為催告
而尚不生適法解除契約之效力，惟該通知既已表明被告9 月所提交系爭產品之部分項目仍無法達到驗收之標準，且於文末並已限被告「於收到文後7 日內提供專人與原告連繫處理本案」（見本院卷第38、39頁），以被告所交付之部分項目既無法通過驗收，其欲免除違約責任，當須再提出符合契約本旨之全部給付始可，而原告於此後復數次以電子郵件通知時任被告總經理之林耀宗為後續之協商處理，並於101 年11月19日之郵件中再為限被告7 日內派員處理解約及後續退還訂金問題或「進行協商」等內容之表示，且林耀宗並已為回覆等往來（見本院卷第132 頁以下），此應可生催告給付之效果始符履約之誠信，況原告亦已於102 年1 月11日為本件之起訴請求，則其於此後之102 年3 月26日再主張以準備二狀為解除契約意思表示之送達（見本院卷第116 頁），如被告確有可歸責之給付遲延情事，當可生適法解除契約之效力。
⒋被告固以其就系爭產品已依約交付完畢云云，並謂原告以BS
P 中之C 、D 、J 、L 項未交付者，其中之C 項已於97 年9月提供開機程式說明、J 項已於97年4 月協議省略、L 及D項與驗證合約無關，已交貨之項目已能完整驗證合約第1 至
9 項並順利運行為辯，惟被告於本件審理中業自承系爭產品並未全部完成，且第1 至9 項僅部分可以運作而沒辦法完全正常運作（見本院102 年4 月25日言詞辯論筆錄），此核與被告於97年5 月28日所寄郵件所陳「確認2 週後可交付所有基礎軟體，但直至BSP 完成前，基礎軟體無法被使用於公板上」等語（見本院卷第26頁及第127 頁中譯本）相符，則被告迄於原告為上開解約前既自承迄未完成系爭產品，且所完成者亦僅能部分運作第1 至9 項之作業系統，而被告並未能舉證系爭產品已經原告驗收合格，原告主張被告並未提出得符合契約本旨之系爭產品的全部給付自屬有據。
⒌被告就其未能提出合格之系爭產品固謂以係因原告對測試運
用並未為協力，且未提出明確之需求，其自有不可歸責之事由云云，並以系爭合約第7 條為據，惟此業為原告所否認。
而系爭合約第7 條係約以「甲（即原告）、乙（即被告）雙方應各指定一名代表做為雙方監督及協調關於本合約權利義務之履行，乙方代表應向甲方提供專業、立即之聯繫，並應具備專業知識與權限。乙方之代表應與甲方偕同參加進度會議，並依雙方約定之時間，製作定進度報告交送甲方」等語，依此文義，買方之原告所指定之代表應係做為監督、追蹤商品提供人之被告是否按進度履行之用，且被告並以之為協調之窗口而已，僅以此約款得否謂買受人之原告即因此負有何協力義務已非無疑，且被告就原告於系爭產品究應為何種類、項目、內容之協力並均未能具體指出，於原告又有如何經其要求而拒不配合者亦未為舉證，況依前揭各郵件之往來，僅見原告於2 、3 年之期間不斷地詢問被告何時能確定交期、提出可順利運作之軟體，而被告則均表以未能確定、待為確定可否運作等等，以原告是如此地殷盼系爭產品之完成，且於已解約後又委曲求全地同意繼續執行，衡情其何會於被告要求協力後而拒不配合者，被告所辯並無足採。
⒍被告固另以系爭買賣並無如系爭產品未完成，則第1 至9 項
產品即無法使用之情形，且系爭產品價金不及總價之5%而不可能為主契約，原告縱得為解除，其亦僅得依系爭產品為之而不得及於已具獨立經濟價值之第1 至9 項產品云云，惟此亦為原告所否認。而查系爭合約之各買受軟體，其第1 至9項之單價乃各為391,680 元、783,360 元、391,680 元、310,080 元、440,640 元、277,440 元、310,080 元、310,08
0 元、277,440 元，系爭產品則為163,200 元，惟其付款方式則約以簽約並收到發票後7 個工作天支付總價款30% 、收到全部標的軟體經確認內容無誤並收到發票後付總價款40%、經驗收合格及收到全部操作使用手冊及發票後付總價款30% ，此有系爭合約暨其報價單在卷可稽，是系爭產品之價金雖不及於總價之5%，惟如為被告代理而僅為SCIOPTA 授權之基礎軟體之第1 至9 項產品在原告所欲購買時依其目的係得與系爭產品為分離，或其本得獨立供原告達成其商業使用之效能，則其付款方式理應係高價之第1 至9 項產品與系爭產品獨立分開來，且於此產品交付完畢時即亦應為分階段付款完畢，應無與交期更久且價值亦低之系爭產品價金混合併為付款之理，且依如上述之兩造郵件往來內容，顯見原告係非常在意系爭產品的完成，甚且為此亦願承擔不解約所可能產生之風險，或因此拋棄已可請求之賠償等，如此，原告主張系爭產品如無法完成，該第1 至9 項產品即不能達到其訂立系爭契約之目的及所欲求之商業使用效能等情，應係符合常情而屬可採。則系爭合約依兩造當事人之意思、給付之性質或債務之本旨，既必須全部為整體給付，以債務人之被告並無一部清償之權利，縱其為一部之給付且經債權人先予受領，此亦不生一部清償之效力（最高法院94年度台上字第829號裁判意旨參照），則原告就系爭合約為解約，自無所謂僅生一部解約而不及於第1 至9 項產品效力之謂者，被告所辯並無足採。
⒎綜上，原告於98年5 月18日以被告給付遲延而通知其解除系
爭合約，原應因該意思表示到達於被告而已發生溯及消滅之效力，惟原告於此後因復向被告表示願以附加條件而繼續執行且經被告回應，故兩造應除就系爭產品之原交貨期限外，均已合意回復原約條款而再次有效存在，惟系爭產品之交貨日期則因兩造未另商定合意而成為未定期，原告於101 年9月20日再次之「終止契約」通知，即因未再限期催告而不生適法解除契約之效力，然該次解約之通知應可生催告之效果，而被告迄於原告在102 年3 月26日主張以準備二狀為解除契約意思表示之送達前並未提出得符合契約本旨之系爭產品之全部給付，且亦無何可歸責於原告之協力義務未履行之情事，亦無僅可一部解除之問題，系爭合約即已經原告適法解除而全告消滅堪可認定。
㈡原告得請求被告給付之金額若干？⒈按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規
定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259 條第1 款、第2 款定有明文。系爭合約已經原告適法解除已為上述，而原告於97年6 月16日業支付被告總價30﹪之價金即1,017,450 元，此為兩造所不爭執，則系爭合約既已解除，被告所受領之金錢給付，依上開規定，自應附加利息償還之，原告請求被告返還此部分之金額自屬有據。
⒉次按違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生之損害
賠償總額，其約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條第2 項定有明文，另「契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額」，最高法院49年度台上字第807 號亦著有判例可參。本件被告乃因系爭產品之給付遲延而經原告為適法解約已為上述，而原約經兩造合意繼續執行而仍應屬有效之第4 條第3 項約款已約定以「單項出貨延遲依該單項報價每日罰款千分之一」等語，則原告依此約款請求被告就系爭單項產品給付違約罰款自屬有據。而原告於此之遲延固認起算日應以原預計交期日之97年8 月30日為始，惟原約於98年5 月18日經原告解除後所應生之效力等，應已因原告表示願為繼續執行且經被告為合意後而為原告所拋棄，且系爭產品之交貨期限亦因已未為約定而成為未定期始符繼續執行之意旨已如上述，則原告自不得再以原約定期限為履約依據而執為違約罰之起算日，否則無異造成一邊計算違約罰卻又一邊要求履行之矛盾。又系爭產品之交貨期限已為未定期，而原告於101 年9 月20日為「終止契約」且限期7 日內為連繫處理之通知應可生催告給付之效果已為前述，則被告於收受此電子郵件後之7 日既未提出任何給付，於此後即9 月28日起自應負給付遲延之責，計至原告於102 年3 月26日以準備二狀為解除契約意思表示並為被告之訴訟代理人收受時止，其逾期期間即共為180 日，以系爭產品報價163,200 元之千分之一計算，逾期罰款依約即應計為29,376元，而本院綜合系爭合約之履約情形及其期間、原告所失商機等情，認此違約罰款之金額應屬合理，認不予酌減尚為公允。
⒊又原告固以其因信賴被告能如期完成系爭作業系統，乃於97
年8 月7 日委託愛而發公司開發設計「車用語音影像資料中心」與「網路攝影機具」兩種車用電子設備軟體，並已支付其30％之價金78萬元，惟因被告遲遲無法完成系爭產品，而愛而發公司已於100 年6 月2 日停業，被告就此已損失之78萬元自應負賠償之責云云。惟被告固未能如期完成系爭作業系統交付原告以使之據以用於上開兩種車用電子設備軟體，然被告就系爭合約係迨至101 年9 月28日起始負給付遲延之責，且系爭合約亦係至原告於本件訴訟中之102 年3 月26日始以準備二狀為適法解除，而愛而發公司如原告所述卻早在此前之100 年6 月2 日即已停業，故原告因此未能請求該公司返還價金，此已難歸責於被告，且縱被告能按期交付含系爭產品在內之作業系爭，惟愛而發公司能否據此開發設計出得符合約定之上開兩種車用電子設備軟體亦屬未定，此觀其等所訂軟體委託開發合約書第4 條亦約以「未通過複驗，甲方保有終止本合約之權利，乙方應於收到甲方通知後十五天內無條件歸還甲方已支付乙方之該階段工程價款；但如在可行性評估後確定乙方無法執行甲方功能需求或在第一階段既無法驗收合格者，乙方應於收到甲方通知後十五天內無條件歸還甲方已支付乙方之簽約金半數」等語（見本院卷第55頁）即明，否則如定能完成，又何需如同被告於系爭合約般均約以此條款者，則愛而發公司能否完成上開軟體之失敗風險仍高，且其停業亦屬偶發，原告未能取回系爭價金與系爭產品之未能完成間，即難謂具相當之因果關係，原告請求被告應賠償此部分無法取回價金之損失尚屬無據。
五、綜上所述，原告於98年5 月18日以被告給付遲延而通知其解除系爭合約，原應已發生解約之效力，惟原告於此後乃向被告表示願意繼續執行且經被告回應並繼續履約，兩造應除就系爭產品之原交貨期限外，均已合意回復原約條款而再次有效存在，惟系爭產品之交貨日期則因兩造未另商定合意而成為未定期。而被告迄於原告在102 年3 月26日主張以準備二狀為解除契約意思表示之送達前，並未提出得符合契約本旨之系爭產品之全部給付，以原告於101 年9 月20日該次之解約通知應可生催告之效果，系爭合約即已經原告適法解除而告消滅。而系爭合約解除後，原告可請求被告返還者為已給付之價金1,017,450 元，併合約所定之違約罰款29,376元，惟於給付予愛而發公司之78萬元則不得請求賠償，從而原告依民法第259 條及系爭合約之法律關係請求被告應給付1,046,826 元及自起訴狀繕本送達之翌日即102 年1 月22日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，依法即無不合，自應予以准許，其逾此部分外之請求則為無據，自應予以駁回。
六、兩造均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰就原告勝訴部分，分別酌定相當之擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項，第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 27 日
民事第三庭 法 官 陳芸珮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
書記官 林秀泙