臺灣高雄地方法院民事判決 102年度訴字第2132號原 告 曾威慶訴訟代理人 陳國瑞律師被 告 曾文濟訴訟代理人 林伯祥律師當事人間返還土地事件，本院於民國103 年9 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）坐落於高雄市○○區○○段○○○○○號土地（下稱1003號土地）為原告曾威慶、被告曾文濟及訴外人曾朝復與曾文旗所共有，應有部分原告曾威慶及曾朝復各1/6，被告曾文濟與曾文旗各1/3 。民國98年間，四人在系爭土地相鄰之同段1147地號土地（下稱1147號土地，其後分割為1147-1、1147-2、1147-3、1147-4、1147-5 ）進行分割共有物前即已約定，應配合政府預定道路計畫預留將來祖厝拆除改建後之自設道路，不得私自占用，此有切結書可憑。由地籍圖可知，1147-2號土地即為原告與被告之約定自設道路，用以相連政府預定道路用地，即系爭1003號土地。被告曾文濟於1147號土地上興建無門牌、無建照及使用執照之違章鐵皮屋，供其獨資之起重吊車行使用，故原告與被告決定分割共有物前，即已約定若被告未取得鐵皮屋之坐落土地，即需配合拆除以利改建祖厝，若占用到其他共有土地亦同。被告雖於分割時取得鐵皮屋坐落之1147-5號土地，但鐵皮屋仍有部分占用其他共有土地，被告卻藉詞不拆。102 年3 月間，原告拆除1147、1147-3及1147-4號土地上之祖厝準備重新建築新建物，經地政機關鑑界後，確定被告上開鐵皮屋占用系爭1003號土地，而系爭1003號土地位於新設道路之三角窗，被告復於系爭1003號土地堆置鐵架等雜物、停放自家車輛，妨礙新建物興建工程時工程車之進出，及將來建物完成後人員之進出，被告所為已違反上開約定，原告自得請求被告將該鐵皮屋拆除騰空後，將土地返還原告及其他共有人。
（二）兩造就系爭1003號土地未有分管協議。由地籍圖以觀，1147-5號土地呈現五邊形，顯然是刻意切角作為1147-2 號土地對外連結政府預定計劃道路之用，如此由1147-2號土地對外通行時可容易右轉彎，以及系爭110
3 號土地之○○○區○道路用地。又1003號土地、100
4 號土地及1147-2號土地，形成筆直且可右轉之道路形態，足見該3 筆土地是為供共有人對外通行而刻意分割出來，被告辯稱1003號土地供其分管使用，顯與事實不符。若共有人曾同意由被告依1003號土地現況繼承管理使用，則1147-2號土地豈非形成難以對外通行之情形。再者，系爭切結書記載「1147-2及1147-7號土地日後共有人不得有阻礙通行之行為並應配合其他共有人申請建造執照」之文義，不能反推論出共有人對於1003號土地同意由被告分管。反足以證明，1147-2 及1147-7號土地是為做對外通行之用，而1147-2土地連接1003號土地對外通行，若1003號土地由被告分管興建鐵皮屋使用，該切結書之目的顯然無法達到。故該切結書內容，足以推知被告不得占用1003號土地。系爭切結書雖未論及1003號土地，但原告本於民法第767 條前段及第821 條等規定，訴請拆屋還地，為依法所主張之正當權利，並非依照雙方曾同意拆除之協議。另被告主張鐵皮屋只占用1003號土地一小部份土地不影響道路進出云云，顯與本案之爭點無關。
（三）本件系爭標的等皆為原告祖父曾勇所有，即1003、114
7、1147-1、1147-2、1147-3、1147-4、1147-5、1147-7 地號等8 筆土地，原告之祖父曾勇於93年底過世，由第一順位繼承人曾文陣、曾文旗、曾文濟等3 人繼承，並於94年6 月23日辦妥分割繼承登記在案，繼承人間各分得1/3 ，及現有分割後之土地所有權。嗣原告父親曾文陣於96年底過世，由原告及胞弟曾朝復等2 人繼承，並於97年4 月22日辦妥分割繼承登記在案，繼承人間各分得1/2 ，及現有分割後之土地所有權。又被告於98年10月27日邀同原告及胞弟曾朝復及原告二叔曾文旗等人，召開家產分配會議，協議祖產灣裡段275 建號之建物，由原告及被告各分得1/2 ，並約定該建物拆除時間為原告祖母曾蘇金致死亡後1年起，原告及被告皆得行使拆除權利，他方不得異議，同時協議1147-2號土地須做為私設道路，供親屬通行用，被告同時要求原告將所有1147-3號土地，臨路部分分割出灣裡段1147-7號土地，供裡地親屬通行用，並移轉該土地予被告及原告二叔曾文旗各得1/3 ，此有家產分配協議書、切結書為憑，及地政機關異動索引資料可參。惟原告祖母曾蘇金致於99年間死亡後，被告卻違反上揭協議內容，不配合拆除建物，及不配合提供私設道路使用同意書，幾經家族親屬居間協商，被告還揚言要堆置鐵材在灣裡段1147-7號土地上，阻礙原告進出灣裡段1147-3號土地，實屬原告所不能容忍。按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。
數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同，民法第789 條第1 項定有明文。又袋地通行權係屬相鄰土地間所有權之調整，土地所有人固得本於其所有權，就土地任意為一部之讓與或處分，但不得因而增加其周圍土地之負擔，倘土地所有人就土地一部之讓與，而使土地成為袋地，為其所得預見，或本得為事先之安排，即不得損人利己，許其通行周圍土地，以至公路。惟系爭土地均出於同源，且原告之土地須透過1147-7號土地對外通行，故原告自得請求袋地通行權。又被告已然違約，故原告解除前揭協議書後，被告即應依不當得利規定，以及民法第259條第1 款規定，返還系爭1147-7號土地予原告（面積10平方公尺，權利範圍1/3）。
（ 四）綜上所述，原告係被告之晚輩，於98年10月27日家產
分配會議上，皆按被告要求辦理，配合簽名認諾家產分配協議書及切結書，並依約分割自己土地予被告，未料被告竟以長輩之尊欺負晚輩，推翻上揭協議內容，令親友間所不能苟同，故親友間皆贊同原告行使本件民事請求權，要求被告返還土地、拆除地上物，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）本件被告乃有權占有系爭土地，原告本件起訴無理由：
1.系爭1003號土地兩造皆係於93年12月22日繼承自曾勇而來，並於94年6 月23日辦理「分割繼承」登記，此有土地謄本可證。而被告早於70幾年間即已在系爭土地毗鄰之同地段1147號（分割前）土地上出資起造系爭鐵皮屋工廠乙座（嗣後主要工廠所在土地分割為1147-5地號），系爭鐵皮屋佔用部分系爭1003地號土地，在起造之初，父親即已同意該系爭1003地號土地被佔用部分及臨路部分無限期供被告上開工廠使用，此父子親情自無須特立書據，此事實亦可由當時雙親即曾勇、曾蘇金致長期居住在高雄市○○區○○路○○號之祖厝（建號為同地段275建號），當時雙親從無異議即可得證。該祖厝主要坐落於同地段1147-2、1147-4、1147-5地號土地，惟該建物現已遭等原告等拆除。次按「繼承人自繼承開始時，除另有規定，或專屬於被繼承人者外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，為民法第114
8 條所明定。本件上訴人施高亮因無處可住，被上訴人之父及分割前系爭土地其餘共有人寄予同情，由其在該土地上建造房屋使用，而成立使用借貸關係，嗣被上訴人繼承其父之應有部分，又因分割而取得系爭土地，為原審認定之事實。果爾，依上開規定，被上訴人似應繼承該使用借貸關係之權利義務。」（最高法院84年度台上字第2467號判決要旨參照），則原告既係因繼承而取得系爭土地共有部分，自應繼受前手即被繼承人曾勇與被告間使用借貸約定之拘束，於該使用借貸關係存續中自無權請求被告返還占有土地，本件訴訟即無理由。
2.退步言之，兩造繼承父親所有原1147地號土地後，曾於94年6 月間協議分割土地，當時亦同意按照土地占有現況各自管理，此觀系爭鐵皮屋坐落之原114
7 號土地部分嗣後分割為1147-5號土地且分配與被告，可徵其意在保全被告已起造之系爭鐵皮屋工廠。又原告提出之「切結書」上僅載明關於同地段「1147-2及1147-7地號土地」日後共有人不得有阻礙通行之行為並應配合其他共有人申請建造執照而已，未及於系爭1003號土地，可知當時確有針對繼承之土地為協議，既然協議時明知系爭建物坐落及占有本件土地情狀卻未曾請求被告拆遷而僅就其他土地約定特定使用方式，即足反證當時各共有人確實同意按照土地現況繼續管理使用，此自屬分管契約，各共有人應受其拘束，原告本件請求亦無理由。
3.承上述，原告雖舉上述切結書主張「於98年間兩造決定將系爭土地毗鄰之同段1147地號土地（下稱系爭毗鄰土地）分割成1147-1至1147-5地號土地前，即約定如分割後被告未取得系爭鐵皮屋之坐落土地，即須配合拆除以利改建祖厝；如占用到其他共有土地，亦同，兩造並簽立系爭切結書，約定分割後系爭毗鄰1147-2地號土地即為兩造共有所預留祖厝拆除改建後之私設道路，不得私自占用，用以相連政府預定道路用地即系爭土地」云云，既與該切結書之文義不合，亦違常情，復經被告否認，自無可採。
4.因系爭鐵皮屋佔用該1003地號土地僅一小部分且在道路邊緣，並無影響道路進出，原告所述出入不便情形恐係原有設置反向鏡之影響，如今該鏡柱已經里長移除，以該路口寬度，應無工程車輛不能出入之情事，原告以此作為起訴之理由，亦嫌無據。
（二）關於原告追加後訴之聲明：訴之聲明第2項主張被告不得妨礙原告通行同段1147-2地號土地，惟依原告追加起訴狀論述，無法知悉被告究竟以「何種方式」妨礙原告通行？至於，訴之聲明第3項主張被告應將1147-7地號土地之所有權移轉登記予原告，然被告係以「買賣」取得1147-7地號土地，非如原告所謂有「贈與」之情事，此有1147-7地號土地謄本可證，則原告主張移轉登記之請求權基礎為何，亦未見論述。
（三）本件訴訟標的○○○區○○段○○○○○號土地與分割前之同段1147地號土地，及其上原有鐵皮屋、建物（現已遭拆除）之繼承前、後說明：
1.繼承前：
（1）系爭1003地號與分割前之1147地號土地皆為被告之父親即訴外人曾勇單獨所有，其上有曾勇所興建之建物即舊祖厝（門牌號○○○鎮○○路○○號○○○鎮○○段○○○ 號建號）此建物已遭拆除完畢，以及鐵皮屋，合先敘明。
（2）舊祖厝主要坐落於分割後之1147-4地號、1147-
5 地號土地，當時為雙親所居住。又，被告經父親同意而將崗山起重吊車工程行設立登記於此，此有營利事業登記證可稽，因祖厝已遭拆除，被告乃將崗山起重吊車工程行營業所遷址於高雄市○○區○○路○○○ ○○○號1 樓。
（3）至於鐵皮屋，被告於80年間起，經父親同意而將吊車停放於內，非如原告102 年9 月18日民事準備書狀所謂之「被告自行搭建違章鐵皮屋供個人獨資之崗山起重吊車行使用」。另參酌高雄縣政府建設局90年5 月21日之90建局拆字第DB002495號違章建築拆除時間通知單可知，該通知函之受文者為曾勇，因興建鐵皮屋時，系爭1003地號土地尚非屬於「計畫道路」，嗣後因該鐵皮屋有妨礙計畫道路之情事，而須拆除部分違章建物，故原告所言由被告興建鐵皮屋乙事顯非事實，實不足採。
2.繼承後：訴外人曾勇於93年12月22日死亡，其繼承人為配偶曾蘇金致（已於98年4 月21日死亡）、長子曾文陣（已於96年10月20日死亡）、次子曾文旗、三子曾文濟。
（1○○○區○○段1147等地號土地○○○區○○段○
○○○ ○號分割為1147地號、1147-1地號、1147-
2 地號、1147-3地號、1147-4地號、1147-5地號、1147-6地號（後與1147-3地號合併），94年間三兄弟約定按其日後所分得之土地，各自取得其上建物之所有權，而取得土地之過程，係由次子曾文旗作籤，依序請長子曾文陣及三子曾文濟抽籤，此有三兄弟之三舅蘇進義、六舅蘇進峰可證，僅當時? 稅賦考量而由曾蘇金致對各筆土地持有1/2 之應有部分，嗣於98年4月21日曾蘇金致死亡後，各共有人方對各筆土地取得單獨所有。因此，長子曾文陣取得1147-
3 地號、1147-4地號土地，而曾文陣於96年10月20日死亡後，原告曾威慶分割取得1147-3地號、曾朝復取得1147-4地號土地。次子曾文旗取得1147地號土地。三子曾文濟取得1147-5地號土地，及其上之鐵皮屋。另外，1147-2地號、1147-7地號土地，由長孫曾威慶、次子曾文旗、三子曾文濟維持共有關係，而原告起訴狀檢附之切結書僅證明共有人間約定此兩筆土地為私設道路使用，然並未限制1003地號土地之使用情形，併此敘明。關於1147-7地號土地，係因長孫即原告曾威慶額外繼承30坪土地，才於99年3 月18日自1147-3地號土地分割出1147-
7 地號土地，並由曾威慶各出賣1/3 應有部分予曾文旗及被告曾文濟，此有曾文旗、曾文濟之胞妹曾玉審可證。至於舊祖厝由曾蘇金致取得單獨所有，其死亡後由原告及被告共有，應有部分比例各為1/2 ，此有遺產分割協議書可證。雙方並約定舊祖厝○○○鎮○○段○○○ 號建號，於曾蘇金致死亡日起對年屆時，若有一方須拆除時，另一方須無條件配合拆除，此亦有家產分配協議書可稽，然亦未包括被告已取得鐵皮屋。因此，原告102 年11月1 日民事追加起訴狀略謂：「98年10月27日曾召開家產分配會議，協議未辦保存建物（鐵皮屋）之處分方法」，顯非實在。
（2○○○區○○段○○○○號土地○
○○區○○段○○○○號土地則由曾文陣、曾文旗、曾文濟分別共有，應有部分比例各為三分之一，曾文陣死亡後由曾威慶、曾朝復辦理分割繼承，應有部分比例各為1/6 ，合先敘明。系爭1003地號、1147-5地號土地分割前皆為曾勇所有，則其於土地上興建鐵皮屋並不需存在額外之法律關係，今曾勇死亡後，依民法第425條之1 規定：「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449 條第1項規定之限制。」，亦即1003號土地所有權移轉予曾文陣、曾文旗、曾文濟，而其上鐵皮屋所有權移轉予被告，則在鐵皮屋得使用期限內，對於系爭1003號土地有租賃關係，曾文陣之繼承人即原告曾威慶亦應受拘束，不能復為主張民法第767 條第1 項規定請求拆屋還地。
（四）被告並無移轉高雄市○○區○○段○○○○○○號土地，1/3應有部分予原告之義務：
1.依1147-7地號土地之土地謄本即可知，被告持有1147-7 地號土地之1/3 應有部分的取得原因為「買賣」，而非原告所謂係「贈與」。若真如原告所謂乃「贈與」，豈非雙方移轉土地之行為已構成刑法第
214 條之使公務員登載不實罪嫌。
2.再者，98年10月27日之家產分協議書僅約定由原告及被告共有○○○鎮○○路○○號建物○○○區○○段275 建號」，若一方須拆除此建物時，另一方須無條件配合拆除。惟此家產分配協議書並未論及1147-7 號土地，則原告何以據此協議書為請求權基礎，而主張被告應移轉1147-7號土地之1/3 應有部分予原告？由此亦足反徵訂立該協議書時，各共有人係同意由被告繼續按原狀態使用。
（六）綜上所述，原告之主張為無理由，請求駁回原告之訴。
三、兩造爭執及不爭執事項：
（一）不爭執事項：
1.系爭1003地號土地係兩造與訴外人曾文旗、曾朝復所共有，應有部分比例如附表1 所示。
2.原告於102 年3 月間拆除位於系爭1147-4、1147-3、1147地號土地上祖厝。
（二）爭執事項：
1.被告有無占有系爭1003地號土地之合法權源？原告請求被告將系爭1003地號上之建物拆除，將土地返還予原告及全體共有人是否有據？
2.原告將系爭1147-7地號土地所有權應有部分移轉登記予被告之原因為何？若是贈與，原告得否撤銷或請求移轉登記給原告？
四、本院得心證之理由：
（一）原告起訴後追加請求被告就1147-2號土地，應容忍原告等共有人通行，不得有妨礙或阻礙行為，及被告應將1147-7號土地所有權應有部分移轉登記予原告（面積10平方公尺，權利範圍1/3 ），被告無異議而為言詞辯論，合於民事訴訟法第條255 條第2 項規定，應予准許。嗣原告就追加被告就1147-2號土地，應容忍原告等共有人通行，不得有妨礙或阻礙行為部分撤回，被告亦同意，合於民事訴訟法第262 條第1 項規定，亦應准許，合先說明。
（二）證人蘇進義證稱：「（本院問：系爭鐵皮屋何人搭建的？）曾勇蓋的。」、「（本院問：蓋多久了？）20多年了。」、「（本院問：當時蓋系爭鐵皮屋使用目的為何？）為了給曾文濟停放車子。」、「（本院問：當時蓋系爭鐵皮屋時有沒有人不同意？）沒有人說不同意。」、「（本院問：曾文濟兄弟後來是否有分家？）有。」、「（本院問：分家的時候如何分你是否清楚？）是。
」、「（本院問：分家時有無簽合約書？）不記得了。」、「（本院提示本院卷第27頁照片1 中擺放磚塊的土地是分給何人？）曾文陣和曾文旗。」、「（本院問：被告曾文濟有無分到土地？）有，每個人平分。」、「（原告訴訟代理人問：複丈成果圖中系爭1003（1 ）建物何人所有？）曾文陣和曾文濟兩人所有。」、「（原告訴訟代理人問：是否是曾勇分給曾文陣和曾文濟的？）不記得了，也不記得是兩個人還是三個人所有的。」、「（被告訴訟代理人問：鐵皮屋在分配時如何講？有無說鐵皮屋全部給被告？）不記得了。」、「（被告訴訟代理人問：高雄市○○區○○段○○○○○號土地當初分給幾個人？）不清楚。」等語。證人凌錦慧證稱：「我沒有看過現場，這筆土地是曾文陣去世的時候，曾威慶跟曾朝復找我去辦理繼承，他們找我的時候土地已經分割好了，就是將曾文陣的3 分之1 持分分給兩兄弟，所以曾威慶跟曾朝復各6 分之1 持分。」、「（本院問：
單純辦理繼承或有無提出證件？）沒有提出證件，後來曾威慶有將他自己分到的土地（地號我忘記了）拿出來請我辦理分割給曾文旗、曾文濟各3 分之1 ，曾威慶自己保留3 分之1 。」、「（本院問：曾文旗、曾文濟是否清楚這件事情？）他們沒有一起來，但都清楚這件事。」、「（本院問：這筆土地曾文旗、曾文濟有無支付價金？）沒有，登記原因雖是買賣，但實質上是贈與。」、「（原告訴訟代理人提示曾蘇金致遺產分割協議書，這份協議書是否你製作的？）是我們事務所的小姐寫的。」、「（原告訴訟代理人問：遺產分割協議書上的1147-3持分2 分之1 當時協議分割給曾威慶繼承取得？）是。」、「（原告訴訟代理人問：之後曾威慶又將這筆土地登記3 分之2 給曾文濟、曾文旗？移轉登記原因或條件為何？）是，這是他們自己協調的，他們說好要當迴轉車道的道路用的。」、「（原告訴訟代理人提示
102 年度岡調字第41號卷第9 頁切結書，並問：有無看過 此份切結書？）有，上面手寫部分是我的筆跡。」、「（原告訴訟代理人問：為何手寫「1147- 地號」？）他們尚未辦理繼承的時候就簽這份切結書，但為了因應辦理繼承後處理這筆土地，曾威慶再將1147-7地號土地列入切結書內容，所以我才用手寫上去。」、「（原告訴訟代理人問：切結書提到1147-2地號土地目前規劃為通路使用，共有人不得在其上堆置雜物或阻礙通行之行為等內容，這是否屬於曾威慶辦理過戶的條件？）是他們之前就協調好的。」、「（被告訴訟代理人問：簽寫這份切結書時有無討論到系爭鐵皮屋如何處理？）有講到祖厝要等到外婆過世才能拆除，但鐵皮屋沒有提到。」、「（被告訴訟代理人問：這份切結書是否在你手寫文字上去之前就已經簽好了？）是。」、「（被告訴訟代理人問：簽好之後是何人拿給你填的？）是我填好給大家，每個人都有一分。」、「（被告訴訟代理人提示本院卷第13頁地籍圖，問：曾威慶當時要將系爭1147-7土地持分平分給曾文濟、曾文旗是否是因為曾威慶多分到一塊30坪的土地？）不是因為這樣，他們說是因為當時車不方便開進去才這樣分割，他們交給我辦繼承的時候就已經都分割好了。」、「（被告訴訟代理人問：你辦理的時候曾文濟、曾文旗、曾威慶有無在你面前討論這件事情？）他們會個別過來，但很少一起來我這邊討論這件事，他們當時說為了留作道路使用所以將這塊地保持共有。」、「（被告訴訟代理人問：切結書是何人打字？）事務所的小姐。」、「（被告訴訟代理人問：談論切結書內容時你有無在場？他們如何講？）我有在場，但2 、3 年了記得的部分如剛才所述。」、「（被告訴訟代理人問：你在寫切結書時有無看過土地現場狀況？）沒有，我只看過圖。」、「（被告訴訟代理人問：切結書內容是何人告訴你？）他們說要作為道路使用，我就照他們意思打出來讓他們簽名蓋章確認。」、「（被告訴訟代理人問：當初寫切結書時系爭1147-7地號土地是否就已經提供作為道路使用？）不清楚。還沒分割之前他們就都說好了，曾蘇金致過世時就寫這份切結書，繼承完馬上辦理分割，分割完就馬上登記給曾文旗跟曾文濟。」、「（本院問：當時為何將移轉原因寫為買賣？）因為贈與的話需要贈與稅，費用會比買賣多，應該是當初我有告知他們。」等語（以上證人蘇進義及證人凌錦慧之證詞見本院卷第257-263 頁）。證人曾文旗證稱：「（本院提示本院卷第11頁相片中鐵皮屋何人搭建的？）這是民國75年被告用自己的錢建造的，不是曾勇蓋的，被告曾文濟建造鐵皮屋是為了放置吊車。」、「（本院問：建造鐵皮屋當時是否已經分家？）還沒分家，我不清楚曾勇對於鐵皮屋有無說什麼，是我回家才看到，我也沒有問。」、「（本院問：曾勇去世時有無說關於鐵皮屋如何繼承？）曾勇過世前有說如果我母親過世一年，有占到公共的地方全部都要拆掉。」、「（本院問：鐵皮屋所占土地如何繼承？）由三兄弟分三份繼承，被告曾文濟抽到外面有道路的，我跟大哥抽到裡面的土地，要留路進去。系爭1003地號是政府規定的違章建築，全部要拆除，民國63年就被政府規劃作道路用，民國75年還搭建鐵皮屋不合理，政府於90年來拆除1003地號上違章建築，但拆除不完全，留下現在爭議的鐵皮屋。」、「（本院提示本院卷第31頁，相片中祖厝是何人拆除的？）是用我和原告曾威慶、曾朝復用我母親留下的遺產公費拆除的，我們想到拆除的磚塊以後可能會用到就沒有搬走，不是被告曾文濟留在那裡的。」、「（原告訴訟代理人問：系爭1147-7地號土地持分登記給被告的原因為何？）分完財產過兩、三年之後，我沒錢要把我的持分賣給被告曾文濟，被告曾文濟因為開卡車進去需要較大的空間轉彎，我們就拜託原告曾威慶讓3 坪土地，結果後來我跟被告曾文濟的買賣不成，這3 坪地就應該要返還給原告曾威慶，且當時有約定讓這3 坪土地的附帶條件是路口通道不可以堆置物品妨礙出入，結果1003地號土地上鐵皮屋到現在都沒有拆除，所以原告曾威慶才會不服，且被告曾文濟揚言要在這3坪地上放引擎不讓原告曾威慶出入，但目前還沒有放置。」、「（被告訴訟代理人問：蓋完鐵皮屋之後過多久曾勇過世？）曾勇是93年過世的，過世之前是住在拆掉的祖厝那裡。」、「（被告訴訟代理人問：曾勇過世之後1147-5地號土地何人繼承？）那塊地由被告曾文濟抽到，是曾勇過世之後就抽的。」、「（被告訴訟代理人問：曾勇過世之後多久你母親過世？）過了5 年。」、「（被告訴訟代理人問：所以你母親是在被告曾文濟抽到1147-5地號土地後才過世？）是。」、「（被告訴訟代理人問：你母親過世時大家有約定所有人的房子只要占到公用的都要拆除？）是，有正式的協議，我母親在世時有說希望大家能蓋屋，但還沒有講到說要拆除的事情。」、「（被告訴訟代理人問：何種情形下協議的？）我母親過世大家在討論財產問題的時候協議的，是口頭說的，沒有寫成書面。」、「（被告訴訟代理人問：你們當時有無約定何時開始拆除？）我母親過世之後一年。」、「（被告訴訟代理人問：當時占到公用的有哪些地方？）拆除的祖厝、系爭1003地號有爭議的部分。
」、「（被告訴訟代理人問：祖厝何時拆除？）102 年的3 月左右。」、「（被告訴訟代理人問：你們何時開始請求被告拆除系爭1003地號上鐵皮屋？）102 年5 月
1 日我跟其他親戚要求被告曾文濟拆除鐵皮屋，被告曾文濟答應說好，後來原告曾威慶又打電話給被告曾文濟說這件事，他也說好，但是要用公費拆除，原告曾威慶有錄音，結果5 月15日要去拆除的時候，被告曾文濟又說不願意拆除，還寄律師函給我、原告曾威慶、曾朝復。」、「（被告訴訟代理人問：系爭1147-7地號土地你剛才說被告曾文濟本來是要向你買，後來是由原告曾威慶的1147-3地號土地割出來？）是。但是附帶條件是公用道路給大家通行不可以堆置物品妨礙通行。」、「（被告訴訟代理人問：1147-7地號土地買賣為何你有三分之一？）有分三分之一給我。」、「（被告訴訟代理人問：土地用多少錢買賣？）那時候談4 萬5 千元，但拖到後來買賣不成。」、「（被告訴訟代理人問：1147-7地號土地三分之一用多少錢買賣？）原告曾威慶是分割出來的，沒有買賣價金，是談條件的。」、「（被告訴訟代理人問：你們和原告曾威慶買賣1147-7地號土地持分時是在哪裡辦？）在代書那裡。」、「（被告訴訟代理人問：談1147-7地號土地買賣有簽什麼文件？）直接過戶而已，沒有簽文件。」、「（被告訴訟代理人問：為何要用買賣作為過戶原因？）我不記得了。」、「（被告訴訟代理人問：你有無付錢？）沒有。」、「（被告訴訟代理人問：原告曾威慶是否因為是長孫而多分到30坪？）是。」、「（被告訴訟代理人問：是否因為原告曾威慶多分到30坪，才同意將1147-7地號土地分出來？）我不清楚，這是曾威慶和曾文濟講的。」、「（被告訴訟代理人問：你們在代書那裡沒有簽文件，切結書何時簽的？）是在移轉登記1147-7地號土地前幾天簽的，沒有簽日期是因為有四個人要簽名，每個人過去簽名的時間不一樣。」、「（被告訴訟代理人問：切結書內容是打字的？）代書寫的或打字的我不清楚。」、「（被告訴訟代理人問：切結書內容何人想的？）原告曾威慶跟被告曾文濟兩個人談論後寫出來的，當時我不在場，叫我去簽名我才去簽名。」、「（被告訴訟代理人問：你也不清楚何人打字的？）代書那裡處理的。」、「（原告訴訟代理人問：系爭1147-7地號土地分三分之一給被告曾文濟是因為贈與或買賣？）他們自己談的，我不清楚。」、「（原告訴訟代理人問：兩造有無說過登記1147-7地號土地要附什麼條件？）他們談的，我不清楚。」、「（被告訴訟代理人問：1147-7地號土地分給你的部分，你跟曾威慶是約定贈與或買賣？）沒有說，直接登記給我，只要求不能堆置物品。」、「（原告訴訟代理人問：過戶時曾威慶有無要求1003建物要拆除？）有。」、「（被告訴訟代理人問：你剛才說兩造在講的時候你不清楚，怎麼會知道原告曾威慶有要求1003建物要拆除？）當時有這麼講，只是沒講到錢的問題。」等語（見本院卷第275-280 頁）。證人蘇再福證稱：「鐵皮屋是被告曾文濟搭建的，也是他出錢的，搭建當時曾勇還在世，但不清楚曾勇有無說什麼，我每天都在那裡出入所以知道。」、「（本院問：曾勇過世後鐵皮屋分給何人？）看誰抽到那塊土地鐵皮屋就歸誰，後來是被告曾文濟抽到的，鐵皮屋就分給被告曾文濟。」、「（被告訴訟代理人問：當時有無講好鐵皮屋占到1003號土地部分要拆掉？）沒聽到他們講這個問題。」、「（被告訴訟代理人問：原告曾威慶將1147-7地號土地三分之一分給曾文旗、被告曾文濟這件事情你是否知道？）知道。」、「（被告訴訟代理人問：原告曾威慶為何要將1147-7號土地三分之一分出來？）因為原告曾威慶是長孫多30坪，所以將其中3 坪拿出來作路，登記給被告曾文濟、曾文旗各1 坪。」、「（被告訴訟代理人問：
所以登記共有，是要讓共有人都可以使用1147-7地號土地？）是。」、「（原告訴訟代理人問：如何知道這些事情？）我聽被被告曾文濟說的，他轉述給我聽的，沒有看到他們協議。」、「（被告訴訟代理人問：原告曾威慶或曾文旗有無跟你講過這件事？）沒有，其他親戚也沒有跟我講過。」等語（見本院卷第282-284 頁）。
證人張曾玉舜證稱：「（鐵皮屋）分配給曾文濟，是他抽籤抽到的€，至於其他人有無表示什麼意見我不清楚。」、「我叫曾威慶把（1147-7號）土地讓出一部分當作道路，給曾文濟可以通行，一開始曾威慶不同意，我有講了很多次他才讓出來，至於後續曾威慶有無說什麼條件我不清楚。」、「（原告訴訟代理人問：系爭鐵皮屋是曾文濟或是曾勇蓋的？）我不太記得了，但不是我父親蓋的。」、「（被告訴訟代理人問：你母親過世時有無交代遺產如何分配？）我父親過世的時候都已經協議好了，我母親過世時就沒有再交代什麼。」、「被告訴訟代理人問：為何認為鐵皮屋不是曾勇蓋的？）我父親過世的時候都已經協議好我出嫁之前那間鐵皮屋就已經搭建好了，依我了解不是我父親蓋的。」、「被告訴訟代理人問：分配財產時有無說到系爭鐵皮屋要拆除？）曾文濟分配遺產之前是有答應要拆掉，當時說是土地分配完可以一起蓋房子，後來小孩又說要等有錢一點的時候再蓋，但分配完之說要用來停車，就沒有拆掉的意願了。」等語（見本院卷第297-298 頁）。被告則於答辯狀中自承「而查被告早於70幾年間即已在系爭土地毗鄰之同地段1147地號（分割前）土地上出資起造鐵皮屋」等語（見本院卷第21頁）。是依證人張曾玉舜之證詞，及被告自承上開之事實，系爭鐵皮屋足以認定係曾勇在世時被告自行出資建造，而非曾勇所建造。惟曾勇在世時既未反對被告搭建系爭鐵皮屋，且直至去世超過10餘年均未向被告收取租金或要求拆除，顯見曾勇與被告間已成立使用借貸關係。原告及其他共有人既係繼承曾勇之遺產，自應受此拘束。再者，依證人曾文旗、張曾玉舜等人之證詞，及兩造不爭執系爭鐵皮屋是何人抽到即歸何人所有等情以觀，足見原告及被告與曾勇之繼承人間就系爭鐵皮屋於繼承時即已協議好分管，而系爭鐵皮屋係在原告與被告共有之系爭1003號土地上，面積僅
5.53平方公尺，此有高雄市政府地政局岡山地政事務所土地複丈成果圖附卷足憑，被告既為共有人之一，且兩造已成立分管契約，依民法第818 條規定，自屬有權占有，從而，原告請求被告拆除系爭鐵皮屋自無理由，應予駁回。
（三）依證人凌錦慧、曾文旗及張曾玉舜之證詞，原告將將系爭1147-7地號土地所有權應有部分1/3 移轉登記予被告乃出於贈與，而非買賣。又依原告自承：「我會讓出這塊地是因為被告是我叔叔，我讓出地是為了讓曾文旗的吊車可以迴轉，但後來我讓地之後，因為價錢沒有談好，曾文旗他們也沒有買賣土地，所以就沒有停車迴轉的問題，我才要將土地收回。」等語（見本院卷第299 頁），足見原告贈與被告系爭1147-7地號土地所有權應有部分1/3 時並無所謂「被告應將系爭鐵皮屋拆除」之附負擔條件，且原告所提之家產分配協議書（見本院卷第70頁）亦無被告應將系爭鐵皮屋拆除之記載。另依證人曾文旗所證「當時有約定讓這3 坪土地的附帶條件是路口通道不可以堆置物品妨礙出入，結果1003號土地上鐵皮屋到現在都沒有拆除，所以原告曾威慶才會不服，且被告曾文濟揚言要在這3 坪地上放引擎不讓原告曾威慶出入，但目前還沒有放置。」等語，倘使原告與被告有約定附負擔之條件，應係被告不可有堆置物品妨礙出入之情形，惟依證人曾文旗之證言，被告並無上開妨礙出入或堆置物品之情節。從而，原告請求撤銷贈與，要求被告返還系爭1147-7地號土地所有權應有部分1/3 ，亦屬無理，應予駁回。
（四）綜上所述，原告之主張為無理由，應予駁回。其假執行之聲請即失所依據，併予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法與判決結果不生影響，本院不再一一審酌，併此敘明。
四、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 23 日
民事第二庭 法 官 張俊文以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 9 月 23 日
書記官 林宛儀