臺灣高雄地方法院民事判決 102年度訴字第219號原 告 蔡華菁原 告 遠東國際不動產投資顧問有限公司法定代理人 賴明輝共 同訴訟代理人 何曜男律師被 告 陳怡伶訴訟代理人 楊申田律師
吳淑靜律師當事人間給付違約金事件，本院於民國102年5月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告蔡華菁新台幣壹佰貳拾萬元。
被告應給付原告遠東國際不動產投資顧問有限公司新台幣捌拾伍萬柒仟貳佰玖拾貳元，及其中新台幣伍拾陸萬伍仟貳佰玖拾貳元自民國一０一年十一月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十，由原告蔡華菁負擔百分之十六，由原告遠東國際不動產投資顧問有限公司負擔百分之四。
本判決第一項於原告蔡華菁以新台幣肆拾萬元為被告供擔保後得假執行；但被告如以新台幣壹佰貳拾萬元為原告蔡華菁預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告遠東國際不動產投資顧問有限公司以新台幣貳拾玖萬元為被告供擔保後得假執行；但被告如以新台幣捌拾伍萬柒仟貳佰玖拾貳元為原告遠東國際不動產投資顧問有限公司預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：被告於民國101 年5 月8 日委託原告遠東國際不動產投資顧問有限公司【下稱遠東公司；為中信房屋仲介股份有限公司（下稱中信房仲公司）大統師大加盟店】居間仲介銷售其所有坐落高雄市○○區○○段○○○號土地及其上同段1013建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○巷○ 號房屋（下合稱系爭房地），雙方並簽訂「一般委託銷售契約書」（下稱系爭銷售契約），依系爭銷售契約第3 條第4 款約定，買賣契約成立後，如被告違約不賣時，遠東公司受託任務視為履行完成，被告應給付按實際成交價4%之服務報酬及2%之違約金予遠東公司。而後，原告蔡華菁與被告於101年5 月28日經由遠東公司居間仲介，就系爭房地成立買賣契約（下稱系爭買賣契約），並簽訂不動產買賣契約書，約定買賣總價為新台幣（下同）14,600,000元，蔡華菁於簽約當時已給付部分之簽約備證金160,000 元，並於101 年6 月6日依系爭買賣契約第16條第2 款約定，將簽約備證金差額1,440,000 元匯入「房屋交易安全專戶」（下稱履約保證帳戶），且已於同年7 月10日、11日繳納辦理系爭房地所有權移轉登記所需之房屋稅、契稅等。詎嗣後被告一再推諉拒絕提供過戶相關文件，更於100 年7 月16日下午2 時31分許，以傳送簡訊方式向蔡華菁表示解除系爭買賣契約，並願賠償按買賣價金1000分之1 計算之賠償金。然被告解除系爭買賣契約並不合法，蔡華菁已於100 年7 月20日發函限期催告被告於7 日內辦理系爭房地所有權移轉登記事宜，逾期即視該函為解除系爭買賣契約之表示，惟未獲被告置理；蔡華菁再以本件起訴狀繕本之送達為解除系爭買賣契約之意思表示。系爭買賣契約係因可歸責於被告之事由致不能繼續履行，依系爭買賣契約第11條約定，被告應給付蔡華菁違約賠償金1,600,000 元；且遠東公司之受託任務應視為履行完成，得向被告請求按實際成交價4%、2%計算之服務報酬584,000 元及違約金292,000 元，合計876,000 元。爰依系爭買賣契約第11條、系爭銷售契約第3 條第4 款約定提起本訴，聲明請求：
㈠被告應給付蔡華菁1,600,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡被告應給付遠東公司876,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭銷售契約係屬定型化契約，然未依消費者保護法（下簡稱消保法）第11條之1 第1 項規定，給予伊30日以內之合理審閱期間，亦未經伊審閱，依消保法第11條之1第2 項規定，系爭銷售契約第3 條之違約條款，應不構成契約內容；且系爭銷售契約首頁所載委託人拋棄審閱期間之約款，係牴觸主管機關內政部公告之不動產委託銷售定型化契約應記載事項，且使伊拋棄權利、對伊有重大不利益，而顯失公平，依消保法第17條及民法第247 條之1 第3 、4 款規定，應屬無效，原告遠東公司仍屬未對伊提供審閱期間。又系爭買賣契約第11條第1 款約定，係加重伊之責任，且對伊有重大不利益，對伊顯失公平，依民法第247 條之1 第2 、
4 款規定，該約款應屬無效。縱認有效，該條所定係屬損害賠償總額預定性質之違約金，而伊於簽訂系爭買賣契約後不久即向原告蔡華菁表示不賣，亦未另行出賣而額外獲利，且蔡華菁亦隨即解除系爭買賣契約，未作其他履約準備，故蔡華菁請求伊賠償與已付價款同額之違約金1,600,000 元，係屬過高；另縱認系爭銷售契約第3 條約定係屬有效，遠東公司亦無因伊違約而受有何損害，其請求之違約金亦屬過高，爰均依民法第252 條規定請求予以酌減。再者，依伊與遠東公司於101 年5 月21日簽訂之「委託銷售契約內容變更同意書」（下稱系爭變更同意書），已合意變更系爭銷售契約第
3 條第4 款關於伊應給付按實際成交價4%給付服務報酬之約定，而改為伊實拿14,000,000元，超過部分作為仲介服務費，且系爭買賣契約業經解除，伊並無實拿14,000,000元，自不需要給付遠東公司仲介服務費；即使伊應給付遠東公司仲介服務報酬，亦應扣除伊依系爭買賣契約應負擔之房屋稅76
4 元、地價稅15,380元、塗銷抵押權登記代書代辦費2,000元、移轉登記代書代辦費6,000 元、履約保證帳戶手續費2,
920 元、財產交易所得稅7,644 元後，餘額565,292 元始為遠東公司得請求之仲介服務報酬，並應再扣除遠東公司已自履約保證帳戶取得292,000 元之仲介服務費，遠東公司至多僅得向伊請求給付仲介服務報酬273, 292元等語資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠被告於101年5 月8 日委託原告遠東公司銷售系爭房地，雙
方並簽訂系爭銷售契約。依系爭銷售契約第3 條第4 款約定，買賣契約成立後，如被告違約不賣時，遠東公司受託任務視為履行完成，被告應給付按實際成交價4%、2%計算之服務報酬及違約金予遠東公司。
㈡被告與遠東公司於101 年5 月21日簽訂系爭變更同意書，「
特別約定事項」載明賣方（即被告）實拿14,000,000元，超過部分作為仲介服務費。
㈢原告蔡華菁與被告於101 年5 月28日經由遠東公司居間仲介
，就系爭房地成立系爭買賣契約，約定買賣總價為14,600,000元，並簽訂不動產買賣契約書。蔡華菁於簽約當時已給付部分簽約備證金160,000 元，嗣依系爭買賣契約第16條第2款約定，於101 年6 月6 日將簽約備證金差額1,440,000 元匯入履約保證帳戶，並已於同年7 月10、11日繳納移轉登記所需之房屋稅764元、契稅45,864元。
㈣被告嗣後未提供系爭房地所有權移轉登記相關文件，並於10
1 年7 月16日下午2 時31分許，以傳送簡訊方式向蔡華菁表示解除系爭買賣契約。被告此一解除系爭買賣契約之表示係不合法。
㈤蔡華菁於101 年7 月20日發函催告限期被告於7 日內辦理系
爭房地所有權移轉登記事宜，否則該函視為解除系爭買賣契約之意思表示；經被告於同年7 月21日收受。被告逾上開期限未配合辦理系爭房地所有權移轉登記。
㈥蔡華菁以起訴狀繕本所為解除系爭買賣契約之意思表示，已合法生效。
㈦系爭買賣契約如未解除並依約履行，被告應負擔房屋稅764
元、地價稅15,380元、塗銷抵押權登記代書代辦費2,000 元、移轉登記代書代辦費6,000 元、履約保證帳戶手續費2,92
0 元、財產交易所得稅7,644 元，合計34,708元。
四、兩造爭點：㈠系爭買賣契約第11條第1 款之約定，是否有民法第247 條之
1第2 、4 款之情形而顯失公平，應屬無效？㈡原告蔡華菁依系爭買賣契約第11條第1 款後段約定，請求被
告賠償1,600,000 元本息，有無理由？被告請求法院酌減，是否有據？㈢系爭銷售契約第3 條第4 款之約定，是否有消保法第11條之
1 第1 項之情事，依同條第2 項應不構成契約之內容？系爭銷售契約頁首關於委託人拋棄審閱期間之記載，是否有消保法第17條規定之無效事由存在？有無民法第247 條之1 第3、4 款之情形而顯失公平，應屬無效？㈣原告遠東公司依系爭銷售契約第3 條第4 款約定，請求被告
給付服務報酬584,000 元、違約金292,000 元並均加計利息，有無理由？被告請求法院酌減違約金金額，是否有據？
五、系爭買賣契約第11條第1 款之約定，是否有民法第247 條之1第2、4款之情形而顯失公平，應屬無效？㈠按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，
為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：... 加重他方當事人之責任者。... 其他於他方當事人有重大不利益者。此為民法第247 條之1 第2 、4 款所明定。而所謂加重他方當事人之責任，乃係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地者而言；所謂按其情形顯失公平者，係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言。又系爭買賣契約第11條第1 款約定：「乙方（即被告）除因不可抗力之事由外，若有可歸責乙方之事由，致違反本契約書所定各項義務之履行日期約定時，應負遲延責任，每逾一日乙方（被告）應按甲方（原告蔡華菁）已支付價款千分之一計算『違約金』予甲方（蔡華菁），甲方（蔡華菁）並得於該期應支付之價款中逕為扣除。若經甲方（蔡華菁）依房屋交易安全契約書約定方式催告期滿而乙方（被告）仍不履約者，甲方（蔡華菁）得解除本約，乙方（被告）並應按甲方（蔡華菁）已支付之價款加倍返還予甲方（蔡華菁）作為違約賠償」。
㈡查，系爭買賣契約係由遠東公司（為中信房仲公司大統師大
加盟店）提供定型化契約由兩造簽立，此觀卷附不動產買賣契約各頁均印有「中信房屋」及企業服務標章可明（見第8-10頁），是系爭買賣契約並非依蔡華菁預定用於同類契約之條款所訂立之契約至明，而不符適用民法第247 條之1 規定之要件。況且，觀諸被告與蔡華菁就系爭房地有無滲漏水、是否須修繕、有無出租情形、何時可為點交，及買賣價金應如何給付、應於何時代償銀行貸款之餘額，暨辦理所有權移轉登記之稅費負擔各節，均詳為約定，此由系爭買賣契約第
1 條備註欄、第3 條、第4 條、第8 條、第9 條及第16條第
2 項等約定可知，足認被告與蔡華菁就系爭房地買賣之標的、價金及履行細節皆有所認知並經磋商討論，衡情被告就記載於同一契約書內之前揭違約約款，當無不及知悉或無磋商餘地之理。且系爭買賣契約第11條第2 款亦就買方即蔡華菁違約不履行時，約定有應按月給付違約金予被告及回復原狀等義務之對等約款（見第9 頁背面）。由是，即使系爭買賣契約有適用民法第247 條之1 規定之餘地，其內第11條第1款之約定，亦無加重被告責任或對於被告有重大不利益，而致權利義務失衡之顯不公平情事。故此，被告抗辯系爭買賣契約第11條第1 款約定有民第247 條之1 第2 、4 款所定顯失公平之情形而屬無效云云，洵非可採。
六、原告蔡華菁依系爭買賣契約第11條第1 款後段約定，請求被告賠償1,600,000 元本息，有無理由？被告請求法院酌減，是否有據？㈠系爭買賣契約因被告遲不履行，經蔡華菁依其與被告簽立之
「房屋交易安全契約書」第8 條約定，於101 年7 月20日以郵局存證信函催告限期被告於7 日內辦理系爭房地所有權移轉登記事宜，否則該函視為解除系爭買賣契約之意思表示，經被告於同年7 月21日收受；被告逾上開期限未配合辦理系爭房地所有權移轉登記各節，為兩造所不爭，並有存證信函暨掛號郵件收件回執、房屋交易安全契約書附卷可稽（第14-15 頁、第82頁、第62頁背面）。蔡華菁復以本件起訴狀繕本之送達為解除系爭買賣契約之意思表示，且被告不爭執已合法生效。是依系爭買賣契約第11條第1 款後段約定，被告應按蔡華菁已支付之價款金額加倍返還蔡華菁作為違約賠償。
㈡被告辯稱上開約定係屬損害賠償總額預定性質之違約金，且
有過高，依民法第252 條規定，請求本院酌減。查，系爭買賣契約第11條第1 款後段約定係就被告遲延履約、經催告後仍未依約履行之情形，賦予蔡華菁得請求與已付價金同額之違約賠償之權利，雖未記載違約金之名，然係以另負擔金錢賠償義務之方式確保被告履行債務；且該約款前段就被告遲延履約時，已明白約定蔡華菁得請求按遲延日數依已付價金千分之一計算之「違約金」，是足認該解除契約後所得請求與已付價金同額之賠償，亦屬違約金。又由前揭約款後段之文意並無表達係懲罰性質，且其給付內容係預定一定之賠償金額，不若同約款前段所定遲延違約金有依違約日數與日俱增之特性，故依民法第250 條規定，前揭解約後所得請求與已付價金同額之違約金，應視為因不履行而生損害之賠償總額。至蔡華菁雖主張前揭約款係屬加倍返還定金之約定云云。惟契約成立時，訂約當事人之一方交付他方收受者，始為定金，此觀民法第248 條規定至明；而系爭買賣契約成立時，蔡華菁係交付160,000 元予被告，此為兩造所不爭（見不爭事項㈢）。然依系爭買賣契約第11條第1 款後段約定，蔡華菁所得請求之違約賠償金額係截至解約時止被告已交付之價金總數（即1,600,000 元），而非僅及於契約成立時蔡華菁交付之金額，是自難認前揭約定係屬加倍返還定金之性質，蔡華菁此部分主張，並無可採。
㈢又當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實、社會
經濟狀況、當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；倘違約金係損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。本院審酌蔡華菁於訂立系爭買賣契約時，係居於台北市，此經其敘明在卷，且被告未予爭執（第135 頁），衡情其為洽訂及履行系爭買賣契約應已支出相當之勞費並為準備，惟系爭買賣契約第11條第1 款前段，已就被告遲延履行時賦與蔡華菁得請求按日計算之違約金，且蔡華菁依法尚得請求被告加倍返還定金等一切情狀，認同約款後段所定與已付價金同額之違約賠償，係有過高，應減為1,200,000 元始為允當。再者，系爭買賣契約第11條第1 款後段所定與已付價金同額之違約金係因不履行而生損害之賠償總額，已如前述，是蔡華菁自不得更就前述1,200,000元請求計算遲延利息。
㈣綜上，蔡華菁依系爭買賣契約第11條第1 款後段請求被告賠
償1,200,000 元部分，係屬有據，逾此範圍之請求，非屬正當。
七、系爭銷售契約第3 條第4 款之約定，是否有消保法第11條之
1 第1 項之情事，依同條第2 項應不構成契約之內容？系爭銷售契約頁首關於委託人拋棄審閱期間之記載，是否有消保法第17條規定之無效事由存在？有無民法第247 條之1 第3、4 款之情形而顯失公平，應屬無效？㈠被告抗辯遠東公司就系爭銷售契約未依消保法第11條之1 第
1 項規定，給予伊30日以內之合理審閱期間，亦未經伊審閱，依消保法第11條之1 第2 項定，系爭銷售契約第3 條之違約條款，應不構成契約內容云云。遠東公司就系爭銷售契約係屬定型化契約，未予爭執。按消保法第11條之1 規定，企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；違反前項規定者，其條款不構成契約之內容，但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。其立法目的，在維護消費者知的權利，確保其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，倘企業經營者於訂約前，未予消費者合理之審閱期間，亦僅生由企業經營者單方所預先擬定之定型化契約條款，不構成契約之內容，非謂當事人間之契約關係不成立或無效。如消費者有充分了解契約條款之機會，且於充分了解後同意與企業經營者成立契約關係，基於其他考量而選擇放棄審閱期間者，法律並無禁止消費者拋棄權利之限制，基於私法自治及契約自由之原則，尚非不可，是消費者自不得於事後再以違反審閱期間之規定為由，主張排除契約條款之適用。查，系爭銷售契約首頁上方記載「⒈依內政部公告，簽訂本『一般委託銷售契約書』（下稱本契約）前，有3 天以上的審閱權，委託人可要求攜回本契約影本，請就以下選項擇一簽名：⑴委託人於簽訂本契約前業已行使契約審閱權，並充分瞭解本契約之內容無誤。⑵委託人於簽訂本契約時已充分瞭解本契約之內容無誤，並無將本契約影本攜回審閱3 天之必要」等文詞；被告於選項⑵下簽名各情，有系爭銷售契約附卷可憑（第17頁）。職是，足認被告簽立系爭銷售契約時，已有了解系爭銷售契約條款之機會，且於充分了解後同意與遠東公司成立契約關係，揆諸前揭說明，其所為拋棄審閱期間之表示，尚非法所不許，其自不得於事後再以遠東公司違反審閱期間之規定為由，主張系爭銷售契約第3 條違約條款不構成契約內容。
㈡被告雖又辯稱：系爭銷售契約首頁關於伊拋棄審閱期間之記
載，有消保法第17條規定之無效事由存在，且構成民法第24
7 條之1 第3 、4 款規定之情事而顯失公平，應屬無效云云。然查：
⒈按中央主管機關得選擇特定行業，公告規其定型化契約應記
載或不得記載之事項；違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效，此為消保法第17條第1 項、第2 項前段所明定。查，內政部92年6 月26日公告、同年12月26日實施之「不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項」之壹、「應記載事項」第一、條固規定「契約審閱期間：本定型化契約及其附件之審閱期間＿（不得少於3 日）... 」（見第129 頁背面）。惟此條規定旨在要求不動產委託銷售定型化契約應記載審閱期間，俾使消費者知其有特定日數審閱契約之權利。而系爭銷售契約首頁記載之前引文詞，已明確告知委託人有3 天以上之審閱權，委託人可要求攜回該契約影本，僅附加委託人可拋棄審閱期間之選項，是系爭銷售契約已就主管機關內政部公告之應記載事項予以記載至明。而內政部前揭公告並無禁止添加委託人可拋棄審閱期間註記之限制，此觀該公告之貳、「不動產委託銷售定型化契約不得記載事項」可知（第130 頁背面），是系爭銷售契約並無記載主管機關所定不得記載事項。據上，系爭銷售契約並無違反主管機公告之定型化契約應記載及不得記載事項，被告抗辯系爭銷售契約有消保法第17條所定之無效事由，洵屬無據。
⒉次按民法第247 條之1 第3 、4 款規定，依照當事人一方預
定用於同類契約之條款而訂定之契約，有使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利，或其他於他方當事人有重大不利益，按其情形顯失公平者，該部分約定無效。查，依前引系爭銷售契約首頁所載文詞之文義，被告係於充分了解契約內容之情況下，始拋棄審閱期間，並非未受給與了解契約條款之機會即表示無審閱之必要，已如前述。且被告於101 年5 月
8 日簽立系爭銷售契約後，於同年5 月21日復與遠東公司簽訂系爭變更同意書，其內「特別約定事項」記載賣方（即被告）實拿14,000,000元，超過部分作為仲介服務費，此為兩造所不爭；另系爭變更同意書就委託價格同意由系爭銷售契約內所約定之15,000,000元變更為14,560,000元，並有系爭變更同意書附卷可憑（第20頁）。基此，由被告於簽立並收執系爭銷售契約後約2 週，就系爭銷售契約所約定之委託價格及仲介服務費計算方式尚與遠東公司合意變更，然對系爭銷售契約第3 條第4 款違約條款則無任何異議，益徵被告對前述違約條款於簽約時即有認知並同意，事後亦無加以變更或推翻之意思。故此，堪認前引系爭銷售契約首頁所載被告拋棄審閱期間之約定，固係使被告拋棄權利，致其無法主張前述違約條款不構成契約內容，而負擔給付金錢債務之不利益，惟並未違反其本意。且依系爭銷售契約之本質主要係遠東公司為被告處理系爭房地銷售事務，被告則於遠東公司向其報告交易對象並同意出售時，負擔給付服務報酬之義務，則前述違約條款就遠東公司耗支人、物力及時間處理銷售事務並已獲致成立買賣契約之成果，而被告恣意不履行買賣契約之情形，課以被告給付違約金並比照依約履行之情形給付服務報酬，雙方之權利義務尚無輕重失衡，即使被告不能主張該違約條款不構成契約內容，亦無顯失公平可言。是被告抗辯系爭銷售契約首頁關於其拋棄審閱期間之記載，構成民法第247 條之1 第3 、4 款之事由而顯失公平、應屬無效，要無可取。
⒊據上，系爭銷售契約第3 條第4 款之約定並無消保法第11條
之1 第2 項不構成契約內容之情事，亦無同法第17條、民法第247 條之1 本文及第3 、4 款之無效事由存在，堪可認定。
八、原告遠東公司依系爭銷售契約第3 條第4 款約定，請求被告給付服務報酬584,000 元、違約金292,000 元並均加計利息，有無理由？被告請求法院酌減違約金金額，是否有據？㈠依系爭銷售契約第3 條第4 款約定，買賣契約成立後，如被
告違約不賣時，遠東公司受託任務視為履行完成，被告應給付按實際成交價4%、2%計算之服務報酬及違約金予遠東公司，此為兩造所不爭。又被告與遠東公司嗣以系爭變更同意書合意將服務報酬之計算方式變更為賣方（被告）實拿14,000,000元，超過部分做為仲介服務費，已如前述。而蔡華菁與被告係經遠東公司居間仲介，就系爭房地成立系爭買賣契約，約定買賣總價為14,600,000元，為兩造所不爭；被告事後遲不依約履行，經蔡華菁限期催告後仍拒不履行，而由蔡華菁合法解除系爭買賣契約各情，亦敘如前。是依系爭銷售契約及系爭變更同意書前揭約款，被告自應給付遠東公司服務報酬，並賠付違約金。
㈡被告抗辯伊就系爭房地買賣應負擔之稅、費，及遠東公司已
自履約保證帳戶扣取之292,000 元仲介服務費均應扣除，餘額始為遠東公司所得請求之服務費等語。查，系爭變更同意書約定被告實拿14,000,000元，則如系爭買賣契約經依約履行，被告所應負擔之稅、費，應由超逾部分之600,000 元（14,600,000元-14,000,000 元=600,000元）內支出。又依系爭銷售契約前述約款，被告違約不履行系爭買賣契約時，視為遠東公司已就系爭銷售契約所定，協助辦理過戶手續等之受託任務履行完成，亦即應以被告已履行出賣人義務視之，故遠東公司所得獲取之仲介報酬自應以600,000 元扣除被告應負擔之稅、費計之。而系爭買賣契約如經依約履行，被告所應負擔之稅、費合計為34,708元，為兩造所不爭，是扣除此金額後，遠東公司所得請求之仲介報酬為565,292 元（600,000 元-34,708 元=565,292元）。至遠東公司固曾於101年6 月7 日自履約保證帳戶扣取仲介服務費292,000 元，此有契約收支資料列表附卷可參（第111 頁），惟履約保證帳戶內之存款本係蔡華菁繳付之價金，系爭買賣契約既經解除，該等存款扣除已納稅額及必要費用後應返還蔡華菁，此參卷附房屋交易安全契約書第2 條、第5 條第1 項第2 款可明（見第62頁），故遠東公司於系爭買賣契約解除前自該帳戶所扣取之賣方仲介服務費292,000 元，僅生返還蔡華菁之問題，與被告無涉。遑論，遠東公司嗣於101 年10月31日已將其扣取之292,000 元扣除本件裁判費及律師費後，滙還231,
410 元予蔡華菁，有電滙滙款回條在卷可憑（第141 頁），是被告辯稱遠東公司所得請求之服務報酬應扣除其自履約保證帳戶所扣取之292,000 元，殊無可取。
㈢被告又抗辯系爭銷售契約第3 條第4 款所約定按實際成交價
2%計算違約金，係屬損害賠償總額預定性質，且有過高之情云云。而審諸前揭約款並無表達懲罰之文意，且給付金額特定，亦不具懲罰性，依民法第250 條規定，應視為因不履行而生損害之賠償總額。又本院審酌系爭房地經遠東公司受託銷售已覓得買主並簽立買賣契約、繳付部分價金，客觀上可認遠東公司已善盡受任義務，且系爭買賣契約若經依約履行，遠東公司尚得向買方蔡華菁請求仲介報酬，今因被告毀諾已無從獲取，故認遠東公司請求被告賠付按實際成交價格14,600,000元之2%計算之違約金292,000 元，尚無過高，被告求為酌減，並不可採。末者，上述292,000 元係屬不履行而生損害之賠償總額，遠東公司更請求就上述金額計算遲延利息，非屬有據。
㈣承上，遠東公司依系爭銷售契約第3 條第4 款約定，請求被
告給付服務報酬565,292 元本息及違約金292,000 元部分，為有理由，逾此範圍之請求，洵為無理。
九、綜合前述，蔡華菁、遠東公司分依系爭買賣契約第11條、系爭銷售契約第3 條第4 款等約定，請求被告應給付蔡華菁1,200,000 元；被告應給付遠東公司857,292 元（565,292 元+292,000元=857,292元），及其中565,292 元自101 年11月15日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。
十、兩造各陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就上開准許部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至上開不應准許部分，原告假執行之聲請失所依附，應併予駁回。
十一、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟第79條、第85條第1 項後段、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 30 日
民事第二庭 法 官 甯 馨以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 30 日
書記官 張家瑜