臺灣高雄地方法院民事判決 102年度訴字第2259號原 告 孫洪慧卿訴訟代理人 陳裕文律師被 告 莊玉美上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於103 年4 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落高雄市○鎮區○○段○○○○○○○號土地，以高雄市前鎮地政事務所收件字號民國八十一年鎮專字第一八八二四０號所設定最高限額新台幣壹佰萬元，存續期間自民國八十一年九月二十一日起至民國八十二年九月二十日之抵押權登記；及同地政事務所收件字號民國八十二年鎮專字第一六０七００號所設定最高限額新台幣壹佰萬元，存續期間不定期限之抵押權登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊於民國81年9 月21日，將所有坐落高雄市○鎮區○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），設定擔保債權總金額新台幣（下同）100 萬元，存續期間自81年9 月21日起至82年9 月20日之最高限額抵押權（下稱系爭A 抵押權）予被告，以擔保伊將來可能發生之債務，系爭A 抵押權存續期間屆滿後，被告為求保障，另於82年10月1 日，要求就系爭土地再設定同金額最高限額抵押權（下稱系爭B 抵押權），存續期間為不定期限，但伊自始未向被告借貸，縱有積欠被告債務未清償，應亦已罹於時效，且時效期間屆滿後已逾
5 年，非屬系爭A 、B 抵押權擔保之範圍，以本件起訴狀繕本之送達，為終止系爭B 抵押權設定契約之意思表示，依民法第767 條第1 項中段、第881 條之15規定，請求塗銷系爭
A 、B 抵押權之設定登記。並聲明：被告應將系爭土地，以高雄市前鎮地政事務所收件字號81年鎮專字第188240號所設定最高限額100 萬元，存續期間自81年9 月21日起至82年9月20日止之抵押權登記；及同地政事務所收件字號82年鎮專字第160700號所設定最高限額100 萬元，存續期間不定期限之抵押權登記，予以塗銷。
二、被告抗辯：原告小叔即訴外人孫慶忠（已改名孫永瀚，但為利當事人辨識，以下仍以原名孫慶忠記載）於81年至83年間，陸續向伊借款，作為惠昌企業股份有限公司資金周轉之用，並簽發57,000元本票12張、380 萬元本票1 張，作為清償借款之用，原告因而提供系爭土地，設定系爭A 、B 抵押權供擔保，原告既提供系爭土地作為孫慶忠向伊借款之擔保，對上開債務應負保證之責，上開債務清償前，拒絕塗銷抵押權設定登記。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之不爭執事項：㈠系爭土地為原告所有。
㈡原告於81年9 月21日將上開土地設定100 萬元最高限額抵押
權予被告供擔保，擔保之債務人為其本人，存續期間為81年
9 月21日至82年9 月20日。㈢原告於82年10月1 日將上開土地設定100 萬元最高限額抵押
權予被告供擔保，擔保之債務人為其本人，存續期間為不定期限。
上開事實並有土地登記謄本1 份附卷可稽（詳本院卷第8 至
9 頁，另依高雄市政府地政局前鎮地政事務所函所示，本件抵押權設定之申請書及附件，因逾保存年限15年，已依規定銷毀，詳本院卷第28頁該地政事務所函，附此敘明）。
四、兩造爭執事項之判斷：㈠關於原告提供系爭土地設定系爭A 、B 抵押權，動機上係為何人債務提供擔保：
原告主張：因其先生資金有問題，可能向被告借款，預先提供系爭土地先設定抵押權，以利嗣後借款，但後來沒有借款，非為小叔孫慶忠債務提供擔保，被告抗辯：原告提供土地設定系爭A 、B 抵押權，係為孫慶忠借款債務供擔保，經查：
⒈抵押權設定之用意，通常在作為債務之擔保，如該債務已獲
清償，或原預定發生之債務，事後並未如預期發生，且可確定將來亦無可能發生，則依抵押權從屬於其所擔保債務之特性，抵押物所有者之抵押人，通常會在債務已清償，或債務已確定不可能發生後，迅速要求抵押權人即債權人塗銷抵押權之登記，以表徵其對所有土地權能之完整，並利於嗣後以該土地為融資，或對該土地為處分。而本件原告主張其先生並未向被告借錢之事實，為被告所不爭執，堪信為真實，原告先生既未向被告借款，則原告主張系爭A 、B 抵押權之設定，係為其先生借款債務供擔保，是否與事實相符，已難令人無疑；況系爭A 、B 抵押權設定之時間分別為81年9 月21日、82年10月1 日，如上開為先生借款供擔保之主張為真實，則可能借款之時間，應緊接於上開設定時間之後，設定後既確定無借款之所需，依上所述經驗法則，理應迅即請求將上開抵押權登記予以塗銷，並無使上開抵押權登記長期存在之必要，而系爭A 、B 抵押權登記迄今並未塗銷，有土地登記謄本1 份附卷可稽（詳本院卷第8 至9 頁），則以上開長期登記之情，尤難逕認原告動機上係為其夫借款供擔保，而為系爭A 、B 抵押權之設定。
⒉被告就其辯稱孫慶忠因積欠借款債務，簽交57,000元本票12
張、3,800,000 本票1 張，供作清償之事實，已提出該本票13張為證（詳本院卷第31至38頁），核與證人孫慶忠證稱略以：上開13張本票係其因借款結算所簽交等語（詳本院卷第73頁筆錄），證人即被告前夫方崑成證稱略以：孫慶忠透過其關係，以客票向被告借款，後來改簽交上開13張支票等語（詳本院卷第60至61頁筆錄），大致相符，且為原告所不爭執，堪信為真實。至孫慶忠雖另證其稱係向方崑成借款，但因當時方崑成與被告尚未離婚，仍存在夫妻關係（詳本院卷第16頁個人戶籍查詢資料），以老一輩台灣夫妻錢財區分較非嚴謹之情，由主外之夫代掌理家內事務之妻出借款項，尚屬常見，是尚難認孫慶忠上開借款之所證，與被告所辯及方崑成所證有所不合，但如後所述，本件供擔保之系爭A 、B抵押權，其供擔保之抵押權人既為被告，堪認本件孫慶忠確係向被告借款，非向方崑成借款，併予敘明。
⒊被告另辯稱孫慶忠原先借款，僅設定系爭A 抵押權，沒有開
本票，後來再借錢，才請孫慶忠連之前之借款一併簽交本票，並設定系爭B 抵押權之事實，核與證人方崑成證稱略以：
孫慶忠先借100 萬元，所以設定第1 順位系爭A 抵押權，後來1 年時間已到（指存續期間），伊要求設定第2 順位抵押權，且金額提高，孫慶忠說無法提高擔保金額，但可另讓渡公司之塑膠射出機器，雖陸陸續續有還，但仍欠約480 萬元，讓孫慶忠分12期，每個月還57,000元，剩下部分開380 萬元本票等語（詳本院卷第60頁、第64頁），大致相符；且系爭A 抵押權存續期間至82年9 月20日屆至，系爭B 抵押權之設定時間為82年10月1 日，有土地登記謄本附卷可稽（詳本院卷第8 至9 頁），而被告持有之上開12張57,000元本票、
1 張380 萬元本票，發票日均為82年9 月17日（詳本院卷第31至38頁），緊鄰系爭A 抵押權存續期間屆至，及系爭B 抵押權設定之際，足見被告上開一併簽交本票，並設定系爭B抵押權之所辯，確與事實相符，則依上開事證，堪認系爭A、B 抵押權，確有可能係供孫慶忠借款之擔保而設定。至方崑成雖為被告前夫，但被詢及借款過程有無接觸過原告，覆稱「印象中好像有，但太久了記不清楚了」，被詢及原告除設定本件抵押權外，另有無承諾作其他擔保，覆稱「好像沒有」，就上開與本件爭點相關之事項，並未刻意為被告有利之證述，所證堪認並無偏頗，應可採信；另孫慶忠雖另證稱其未參與系爭A 、B 抵押權之設定，上開抵押權之設定與其簽交上開12張57,000元本票、1 張380 萬元本票之借款債務無關等語（詳本院卷第73至74頁），但如上所述，上開13張本票之簽發日期，與系爭A 抵押權存續期間之屆至時間，及系爭B 抵押權之設定時間緊鄰，且其不否認與原告間有小叔與嫂嫂之關係（詳本院卷第72頁筆錄），而原告就其提供系爭土地為被告設定系爭A 、B 抵押權，復未能有效說明為孫慶忠以外之人供擔保，是本院認方崑成所為，系爭A 、B 抵押權係為孫慶忠借款債務供擔保之所證，較為可信，孫慶忠所為，上開抵押權非為其借款供擔保之所證，較不足採，併予敘明。
⒋依系爭A 、B 抵押權之登記形式以觀，該抵押權雖係擔保原
告對被告之債務，但一般人多半僅知悉借錢予他人，可請其提供不動產設定抵押供擔保，然究應如何約定及登記，則非通常之人均可知悉，即抵押權設定及登記之情，有可能與實際所需不符，是依地政機關之登記，上開抵押權雖係擔保原告對被告之債務，但尚不得依上開登記之情，逕認原告當初提供系爭土地設定系爭A 、B 抵押權，動機上必係作為其對被告債務之擔保。而本件如上所述，原告係主張其先生有借款必要，但其先生實際上未以原告名義向被告借款，且原告未依常情請求塗銷系爭A 、B 抵押權登記，反而是原告小叔孫慶忠在上開抵押權設定前後，陸續向被告借款，則依上開事證所示，應認原告提供系爭土地設定系爭A 、B 抵押權，動機上係替孫慶忠之債務提供擔保，原告主張係為其先生之借款先行設定，尚無可採。
㈡關於兩造間有無成立孫慶忠不履行債務時，由原告代孫慶忠負履行責任之保證契約：
被告抗辯：原告知其與孫慶忠間存有債權債務關係，仍同意提供系爭土地設定系爭A 、B 抵押權，作為孫慶忠向伊借款之擔保，對上開債務應負保證之責，惟為原告所否認，經查：
⒈民法債編所規定之「保證」，屬人的保證，為保證人以其本
身所有資產，就債務人對債權人所負債務，所提供之無限保證責任，物權編所規定之「抵押權」，屬物的保證，抵押人僅在所提供不動產之範圍內，就債務人對抵押權人所負債務，負有限之保證責任，上開「保證」及「抵押權」是否並存，基於契約自由之原則，悉依當事人之約定，但兩者之責任限度既有不同，有其一，非必有另一。
⒉原告提供系爭土地設定系爭A 、B 抵押權，主觀上係希望替
孫慶忠之債務提供擔保，雖如前述，但設定抵押權供孫慶忠債務之擔保，提供擔保之範圍僅及系爭土地，不及原告除系爭土地以外之其他資產，被告辯稱原告設定上開抵押權，作為孫慶忠債務之擔保，即應對孫慶忠之債務負民法債編之保證責任，即以全部資產為孫慶忠之債務供擔保，尚有誤解；另被告並未提出證據，證明原告曾承諾於孫慶忠不履行債務時，願由其代為履行，則兩造間就孫慶忠對被告所負債務，自難認已成立保證契約。
㈢關於原告得否訴請被告塗銷系爭A 、B 抵押權：
⒈不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非
經登記，不生效力；前項行為，應以書面為之，民法第758條定有明文，上開不動產權利得喪變更應予公開揭示之規定，立法目的無非在保護交易第三人之利益，則就相關含抵押權之不動產契約內容解釋，自應顧及交易第三者得否知悉、瞭解之觀點，盡量貼近契約書面文字及登記內容予以解釋，如書面文字及登記內容已可充分顯示當事人之意思，即不得捨棄該書面文字及登記內容，反為其他曲解。本件系爭A 、
B 抵押權登記之設定動機即原意，被告辯稱原告係為孫慶忠之借款提供擔保，且如上所述，該所辯堪信為真實，則兩造係就孫慶忠借款債權供擔保之意，訂定上開抵押權設定契約之事實，雖可認定，但兩造並未提出上開抵押設定契約資料，且依高雄市政府地政局前鎮地政事務所覆函所示，上開抵押權設定之申請書及附件，因逾保存年限15年，已依規定銷毀（詳本院卷第28頁該地政事務所函），雖無法直接自契約文字之顯現，探求本件抵押權設定契約之真意，但依一般經驗法則，地政事務所係依當事人之約定，為抵押內容之登記，本件抵押權既登記擔保之債務人為原告本人（詳本院卷第
8 至9 頁土地登記謄本），足見兩造所簽定之抵押權設定契約書，亦係記載抵押權所擔保者，為被告對原告之債權，該事實應可認定，書面文書及登記內容既已清楚表示，系爭A、B 抵押權所擔保者，為被告對原告之債權，則兩造簽訂抵押權設定契約時，原意雖係就孫慶忠對被告借款債權供擔保，依上開說明，仍應依抵押權設定契約書面文字及登記內容所示，認系爭A 、B 抵押權所擔保之客體，為被告對原告之債權。
⒉稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔
保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，該最高限額抵押權有約定其所擔保原債權應確定之期日者，該期日屆至時，如擔保之債權已因清償而消滅，或擔保之債權並未發生，依抵押權之從屬性，該最高限額抵押權即已確定消滅而不存在，則該最高限額抵押權之設定登記如未即時塗銷，即屬對抵押不動產所有權能之妨害，所有人自得依民法第767 條第1 項中段所有物妨害除去請求權之規定，請求抵押權人塗銷該最高限額抵押權之設定登記。而本件系爭A 抵押權之存續期間既於82年9 月20日屆至，而該抵押權擔保之範圍如前所述，為被告對原告之債權，而被告不爭執原告並未向被告借款（詳本院卷第54頁筆錄），且其對原告亦無其他債權，依上所述，該最高限額抵押權實質上已因擔保之債權不存在而消滅，則尚未塗銷之抵押權登記即已形成對系爭土地所有權能之妨害，原告主張得依民法第767 條第1 項中段規定，訴請被告塗銷系爭A 抵押權之登記，依法尚無不合。
⒊最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵
押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權；前項情形，除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之日起，經15日為其確定期日，96年3 月28日修正公布之民法第881 之5條定有明文，且依同時間修正而自公布後6 個月施行之民法物權編施行法第17條規定，上開規定於該修正前設定之最高限額抵押權，亦有適用，則存續期間為不定期限之最高限額抵押權，於抵押人請求確定所擔保之原債權後，經15日（另有約定者，依約定），該最高限額抵押權所擔保原債權應確定之期日即屬屆至，同上所述，如擔保之債權已因清償而消滅，或擔保之債權並未發生，而該最高限額抵押權之設定登記未予塗銷，該登記即屬對抵押不動產所有權能之妨害，所有人自得依民法第767 條第1 項中段所有物妨害除去請求權之規定，請求抵押權人塗銷該最高限額抵押權之設定登記。而本件系爭B 抵押權之存續期間雖約定為不定期限，但原告於提起本件塗銷抵押權設定登記訴訟時，已請求終止該抵押契約（詳本院卷第6 頁起訴狀），即已請求確定所擔保之原債權，則應認於被告收受起訴狀繕本送達，經15日之102 年12月4 日（送達證書詳本院卷第21頁），系爭B 抵押權所擔保原債權應確定之期日，亦已屆至，而該抵押權擔保之範圍既為被告對原告之債權，而如上所述，被告不爭執其對原告並無債權，則該最高限額抵押權實質上已因擔保之債權不存在而消滅，尚未塗銷之抵押權登記已形成對系爭土地所有權能之妨害，原告主張得依民法第767 條第1 項中段規定，訴請被告塗銷系爭A 抵押權之登記，依法亦無不合。
五、綜上所述，系爭A 、B 抵押權擔保之客體，為被告對原告之債權，而被告對原告並不存在債權，依抵押權消滅上之從屬性，系爭A 、B 抵押權即已從屬消滅，上開抵押權尚未塗銷之登記，已形成對系爭土地所有權能之妨害，原告依民法第
767 條第1 項中段規定，訴請被告應塗銷系爭A 、B 抵押權之設定登記，依法並無不合，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
民事第四庭 法 官 鄭峻明以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
書記官 周麗珍