臺灣高雄地方法院民事判決 102年度訴字第2289號原 告 李金訴訟代理人 吳剛魁律師被 告 高雄市梓官區農會法定代理人 蔡良興上當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國103 年
1 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人即債務人李○邀同伊及訴外人李○○、李○、李○○、蔡○○、蕭○○等人為連帶保證人，於民國89年6 月28日向被告借款新台幣（下同）1,778,973 元（下稱系爭借款），並共同提供坐落高雄市○○區○○○段0000地號土地（下稱系爭土地），設定擔保債權總金額本金最高限額216 萬元，存續期間自89年6 月15日起至119 年6 月14日止之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予被告以為擔保。嗣李○無法清償系爭借款，被告向伊等連帶保證人催繳，並鼓吹伊代位清償債務人李○系爭借款後，被告即同意塗銷系爭土地上之系爭抵押權。伊遂於96年2 月16日代債務人李○清償系爭借款餘額共計1,497,153 元。嗣原告取得系爭土地所有權，並登記為所有權人後，向被告請求塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，竟遭被告以連帶保證人李○○、蕭○○尚積欠被告債務為由，拒不辦理塗銷系爭最高限額抵押權設定登記。惟系爭最高限額抵押權擔保範圍僅限於基於89年6 月28日之借貸關係所生之系爭借款債權（含借款本金、利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用等），李○○、蕭○○之個人債務並非系爭最高限額抵押權擔保範圍。而被告固主張依系爭最高限額抵押權之其他約定事項第1 條約定，李○○及蕭○○之借款債務仍需清償，始得核發抵押權塗銷同意書，惟系爭最高限額抵押權設定契約書之其他約定事項（下稱系爭其他約定事項）係被告自行製作之定型化契約，該第1 條約定違反民法第247 條之1 規定第2 款、第
4 款之規定應屬無效。另系爭其他約定事項第1 條因字體太小，依消費者保護法施行細則第12條規定，該條款不構成契約之內容。是以系爭最高限額抵押權擔保債權即系爭借款債權已因清償而消滅，依照抵押權從屬性之原則，系爭最高限額抵押權已失所附麗，被告應塗銷系爭最高抵押權設定登記。又系爭最高限額抵押權為概括最高限額抵押權，應屬無效。故系爭土地上當不應繼續存在有該系爭最高限額抵押權之設定登記，始為正確，然目前系爭最高限額抵押權卻仍設定於系爭土地上，為此，爰依民法第767 條、第179 條規定提起本訴，並聲明：被告應將系爭土地上之系爭最高限額抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：原告、李○○、李○、李○○、蔡○○、蕭○○、李○均為系爭最高限額抵押權設定義務人兼債務人。系爭最高限額抵押權擔保範圍包括債務人及抵押人對伊現在（包含過區去所負現在尚未清償）、將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等及其他一切債務，及其利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用即因債務不履行而發生之全部損害賠償，是系爭最高限額抵押權擔保債權除系爭借款外，尚有李○○向伊借貸之2,000,000 元借款（下稱李○○借款）、蕭○○向伊借貸之30萬元借款（下稱蕭○○借款）。又系爭借款係由李○擔任借款人，用以清償原告及李○○、李○、李○○、蔡○○、蕭○○、李○繼承渠等父親李○○之共同債務，原告清償系爭借款前，被告已告知因李○○借款尚未清償，故不得塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，嗣原告會同李○○於96年2 月14日向被告申請1 次清償系爭借款（調降利率及免收違約金），及按月攤還李○○借款之本金（期限自96年5 月起至98年4 月每月還款5,000 元、98年5 月起至
102 年3 月每月還款7,000 元），嗣全數清償後再申請清償塗銷系爭最高限額抵押權，經伊同意後，原告即於96年2 月16日代償系爭借款餘額1,497,153 元，業經伊核發清償證明書予原告在案。惟李○○借款及蕭○○借款迄未全數清償，是原告請求被告塗銷系爭最高限額抵押權為無理由等語置辯。
三、兩造不爭執事項：㈠李○邀同原告及李○○、李○、李○○、蔡○○、蕭○○為
連帶保證人，於89年6 月28日向被告借款1,778,973 元，並共同提供系爭土地（李○應有部分8 分之1 、李○應有部分
8 分之2 、蔡○○應有部分8 分之1 、李○應有部分8 分之
1 、李○○應有部分8 分之1 、李○○應有部分8 分之1 、蕭○○應有部分8 分之1 ）設定系爭最高限額抵押權予被告作為擔保。
㈡原告於96年2 月16日代債務人李○清償系爭借款餘額1,497,
153 元，系爭借款已清償完畢。原告於96年3 月1 日取得系爭土地所有全部。
㈢李○○於89年7 月25日向被告借款2,000,000 元，尚積欠本金457,946 元及其利息、違約金。
㈣蕭○○於99年4 月15日向被告借款300,000 元，尚積欠本金266,148 元及其利息、違約金。
四、兩造必要爭點：㈠系爭最高限額抵押權之擔保範圍是否包括李○○借款、蕭○
○借款？㈡系爭其他約定事項第1 條之約定是否違反民法第247 條之1
第2款 、第4 款之規定而無效？㈢系爭其他約定事項第1 條條文是否違反消費者保護法施行細
則第12條之規定而不構成契約之內容？㈣系爭最高限額抵押權是否為概括最高限額抵押權而屬無效？㈤原告訴請塗銷系爭最高限額抵押權登記，是否有理由？
五、本院之判斷：㈠系爭最高限額抵押權之擔保範圍是否包括李○○借款、蕭○
○借款？原告雖主張系爭最高限額抵押權僅擔保系爭借款，該借款已於96年2 月16日還清，系爭最高限額抵押權所擔保之債權，已因清償而不存在云云，惟為被告所否認。經查，系爭最高限額抵押權設定契約書載明系爭土地擔保之權利總金額為「本金最高限額新台幣貳佰壹拾陸萬元」、系爭其他特約事項第1 條並記載：「立抵押權設定契約書人（擔保物提供人）所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人為擔保債務人對抵押權人梓官鄉農會（以下簡稱貴會）為擔保對貴會現在（包括過去所負現在尚未清償）將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用，以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償。」，有系爭抵押權契約書暨其他約定事項書影本附卷可稽（見本院卷第52-54 頁），足見該契約文字明確表示該抵押權之性質為最高限額抵押權，而其擔保之權利範圍包括抵押權存續期間內債務人、擔保物提供人與被告間所生之上述債務。是系爭最高限額抵押權設定之抵押義務人所擔保之債務範圍既然包括擔保物提供人李○○、蕭○○將來所負之借款債務，且於聲請登記時所提出之系爭其他約定事項有所載明，則系爭最高限額抵押權所擔保之範圍自包括李○○借款、蕭○○借款債務甚明，原告主張系爭最高限額抵押權擔保之範圍僅限於系爭借款債務云云，尚不足採。
㈡系爭其他約定事項第1 條之約定是否違反民法第247 條之1
第2款 、第4 款之規定而無效？原告復主張：系爭其他約定事項第1 條係定型化契約條款，乃加重原告之責任，而對於原告有重大不利益情事，顯失公平，即屬民法第247 條之1 第2 款、第4 款之附合契約條款而無效云云。然88年4 月21日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉4 款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定附合契約之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第2 款所謂加重他方當事人之責任，第
4 款所謂其他於他方當事人有重大不利益，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱按其情形顯失公平者，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。再按，所謂定型化契約之條款因違反誠信原則，顯失公平，而無效者，係以契約當事人之一方於訂約當時處於「無從選擇締約對象」或「無拒絕締約餘地」之情況，而簽訂顯然不利於己之約定為其要件。再參之民法第888 條之1 最高限額抵押權之修正理由：「一定法律關係所生之債權，當然包括現有及將來可能發生之債權…」，最高限額抵押權擔保之範圍包括現有及將來可能發生之債權，本即為修正前最高限額抵押權之特性；又最高限額抵押權既為對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保，以省卻因債務重覆發生而須逐次設定之勞費，則債務人或第三人就同一基礎法律關係所生而為該抵押權所擔保之債務，因反覆發生、消滅而處於不確定之情形，原屬最高限額抵押權之「特徵」，故當事人約定最高限額抵押權擔保之「範圍」包括現有及將來可能發生之債權，自難認為係加重他方當事人之責任、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利、於他造當事人有重大不利益、違反誠信原則或平等互惠原則，而顯失公平，致應認為無效。況金融機構，在商業習慣上，一般均要求借款之債務人提供「債務人」或「第三人」所有之不動產辦理最高限額抵押權登記，以擔保債務人對債權人金融機構「包含過去所負現在尚未清償」及將來所負一定範圍內之同一基礎法律關係而反覆發生債務之清償，故提供擔保之債務人或第三人已能預測在一定範圍內包含過去所負現在尚未清償及將來所負之基礎法律關係而反覆發生之債權均屬最高限額抵押權登記擔保之效力範圍。因之，最高限額抵押權設定契約書之其他約定事項第1 條關於擔保範圍之約定事項，雖屬定型化契約條款，但該其他約定事項關於擔保範圍之約定事項，就擔保一定範圍內包含將來所負之同一基礎法律關係而反覆發生之債權均屬最高限額抵押權擔保之效力範圍，既屬最高限額抵押權之「特性」、「特徵」，即顯然並未因此加重債務人或第三人之負擔，或使其等拋棄權利或限制其行使權利，而使債務人或第三人陷入無法預測風險之不利益，故最高限額抵押權設定契約書之其他約定事項關於擔保範圍包含將來所負之同一基礎法律關係而反覆發生之債權之約定事項，雖係屬定型化契約條款之約定，然難認為係加重他方當事人之責任，使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利，而於他造當事人有無法預測風險之重大不利益，自無何違反誠信或平等互惠原則，致顯失公平可言，應認為有效。查本件抵押權設定契約書及不動產抵押契約書係應係由原告等7 人與被告妥談後，由被告持交代書辦理，原告等7 人對於其上已記載抵押擔保之內容，為其所知悉，有如前述，並非其所不及知，且原告等7 人如僅願就系爭借款為擔保，不及於其他，非無可磋商變更之餘地，縱然被告不同意，以現今銀行甚多，原告等7 人亦可向別的銀行交涉，並非不向被告貸款即無法取得貸款，自難認為本件系爭其他約定事項第1 條所約定之擔保係「加重他方當事人之責任」。再再系爭其他約定事項第1 條並無閱讀及理解上之困難，難認有何被告挾經濟上優勢，迫使原告等7 人接受非平等互惠約款之情事。且系爭最高限額抵押權契約簽訂時，既非約定擔保之範圍僅限於系爭借款債務，自亦不生任意擴大原告等7 人之責任，並就原告等7 人對債務之清償有重大不利益且依其情形顯失公平等情事。是原告主張系爭最高限額抵押權其他約定事項第1 條之約款依民法第247 條之1 第2 、4 款規定應屬無效云云，亦不可採。
㈢系爭其他約定事項第1 條條文是否違反消費者保護法施行細
則第12條之規定而不構成契約之內容？另原告主張系爭其他約定事項第1 條條文字之字體太小，不符合消費者保護法施行細則第12條之規定，自不構成契約之內容云云，惟按所謂消費者，依消費者保護法第2 條之立法解釋，指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者而言。銀行或其他金融機構與連帶保證人間所訂立之保證契約，乃保證人擔保借款人對金融機構債務之清償責任，金融機構對保證人並未提供任何商品或服務，保證人並未因有保證契約而自銀行獲得報償，尚非屬消費者保護法所規定有關消費之法律關係，自無該法之適用（最高法院88年臺上字第2053號、第1084號、第57號、90年臺上字第2011號、91年臺簡上字第36號判決參照）。而債務人以外之第三人提供其所有之不動產為債務人設定抵押權以擔保其債務時，該第三人為物上保證人，亦未因抵押權設定契約而自債權人獲得報償，是本件抵押權設定契約之性質，應屬單務、無償契約，揆諸前揭最高法院判決意旨，亦非屬消費者保護法之有關消費之法律關係，自無消費者保護法之適用。原告主張系爭其他約定事項第1 條條文字之字體太小，違反消費者保護法施行細則第12條之規定，不構成契約之內容云云，委無足取。
㈣系爭最高限額抵押權是否為概括最高限額抵押權而屬無效？
原告又主張系爭最高限額抵押權為概括最高限額抵押權，應屬無效云云，亦為被告所否認。按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院66年台上字第1097號判例參照）。又96年3 月28日增訂同年9 月28日施行之民法第881 條之1 第2項雖規定，最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，惟依民法物權編施行法第17條所定，上開項次於修正施行前設定之最高限額抵押權並不適用，且參諸土地登記實務，對於設定最高限額抵押權之登記擔保範圍為「債務全部」，而未提供各個債務契約作為登記附件者，並無不可。縱抵押權受擔保債權法律關係應予特定，不宜未限定基礎法律關係，然若抵押權設定契約當事人間於設定時，已有特定債權債務存在，或已預期將成立特定債權債務，而於當事人間有以所設定抵押權供各該債權擔保之合意者，就該範圍之受擔保債權法律關係即屬特定。經查，系爭最高限額抵押權設定登記時間為89年6 月23日，嗣後於89年6 月28日成立消費借貸契約，此毋寧為最高限額抵押權之常態，可認兩造間於設定系爭最高限額抵押權時，已預期將成立消費借貸債權債務，而於有以所設定系爭最高限額抵押權供各該債權擔保之合意，就該範圍之受擔保債權法律關係即屬特定；再觀諸其他特約事項第1 條，其中已指明「所負之借款、票據、保證、損害賠償等」部分，字義明確約定各項基礎法律關係之具體內容，並無不符合上揭民法條文所定「最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限」之要件，系爭最高限額抵押權就上開「其他約定事項」所約定之「借款、票據、保證、損害賠償」等一定法律關係所生之債權部分，應無因欠缺基礎關係而致無效之事由。則即使適用民法第881 條之1 第2 項規定，系爭最高限額抵押權所擔保之債權，仍屬特定，並非欠缺基礎法律關係之概括最高限額抵押權。原告主張系爭最高限額抵押權為概括最高限額抵押權，未就所擔保之債權為約定云云，洵無可採。
㈤原告訴請塗銷系爭最高限額抵押權登記，是否有理由？
⒈復按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，
與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754 條第1 項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（最高法院66年度台上字第1097號判例意旨參照）。
⒉李○○於89年7 月25日向被告借款2,000,000 元，尚積欠
本金45 7,946元及其利息、違約金；蕭○○於99年4 月15日向被告借款300,000 元，尚積欠本金266, 148元及其利息、違約金，此為原告所不爭執，而該等債務既為系爭最高限額抵押權擔保範圍所及，且現仍在系爭最高限額抵押權存續期間內，又非絕不可能續有擔保範圍內之債務發生，原告自不得於債務未償、存續期間未滿前，訴請塗銷系爭最高限額抵押權。
六、綜上所述，原告主張系爭最高限額抵押權擔保債權已因清償而消滅，系爭最高限額抵押權已失所附麗，被告應塗銷系爭抵押權；及主張系爭最高限額抵押權係屬概括最高限額抵押權，而為無效應予塗銷云云，均不足採。從而，原告依民法第767 條及第179 條之規定，訴請被告塗銷系爭最高限額抵押權，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 1 月 29 日
民事第三庭法 官 郭佳瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 29 日
書記官 林宜璋