臺灣高雄地方法院民事判決 102年度訴字第360號原 告 弘展基礎工程專業營造有限公司法定代理人 鄭俊明訴訟代理人 李永裕律師複代理人 黃文欣律師
熊家興律師被 告 臺灣電力股份有限公司輸變電工程處南區施工處法定代理人 張憲章訴訟代理人 許乃丹律師被 告 弘晨營造工程股份有限公司法定代理人 柯博雄上當事人間確認債權存在事件，本院於民國102年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者及該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第
255 條第1 項第2 款、第5 款定有明文。本件原告起訴時原係以被告臺灣電力股份有限公司輸變電工程處南區施工處（下稱台電公司）為被告，聲明請求確認弘晨營造工程股份有限公司（下稱弘晨公司）對被告台電公司之新台幣（下同）3,591,567 元工程款及保證金債權存在。嗣於民國102 年5月28日追加被告弘晨公司，訴之聲明則維持不變，查原告上開追加，與原請求之基礎事實同一，所引用事證相同，且該訴訟標的對追加後之被告弘晨公司、台電公司係屬應合一確定，尚不甚礙於訴訟之終結，依首揭規定，原告追加之訴自屬合法，應予准許。
二、原告主張：被告弘晨公司前積欠伊3,591,567 元及自101 年
6 月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（下稱系爭債權），伊業已依法取得台灣台南地方法院101 年度南簡字第488 號民事確定判決為執行名義，並據以聲請強制執行，經鈞院於101 年10月8 日核發101 年度司執良字第140370號執行命令（下稱系爭執行命令），禁止被告弘晨公司於伊系爭債權及程序費用36,640元、執行費28,733元之範圍內，向被告台電公司收取工程款及保證金或為其他處分，被告台電公司亦不得對被告弘晨公司為清償（下稱系爭執行事件），詎被告台電公司於接獲系爭執行命令後，即向鈞院聲明異議，並以被告弘晨公司自101 年3 月1 日起中斷履約，對其權益損害甚鉅，其依契約規定得將工程款及履約保證金等予以沒收，並得就不足之工程費另向被告弘晨公司求償等語為由，否認被告弘晨公司對其有債權存在，顯與事實不符，且致伊系爭債權之滿足有不安之危險，伊自有即受確認判決之法律上利益，爰依強制執行法第120 條第1 項之規定，聲明求為判決：確認被告弘晨公司對被告台電公司之3,591,567元工程款及保證金債權存在。
三、被告台電公司係以：被告弘晨公司前向伊承攬「府城一次配電變電所新建工程」（下稱府城契約）、「公學一次配電變電所新建工程」（下稱公學契約），嗣因財務困難，不但就「府城契約」之工程無預警停工，致下包廠商撤離，工地出現災害警示，經伊多次發函催告被告弘晨公司處理，否則即依約沒收履約保證金並終止雙方契約關係，嗣被告弘晨公司確無法繼續履約，其乃於101 年11月21日與訴外人OO營造股份有限公司（下稱OO公司）協議由OO公司承擔「府城契約」之施作，並與伊三方於101 同年12月13日簽定契約承擔協議書，約定被告弘晨公司已施作未領之款項17,578,581（含稅）均由伊直接自原契約總價內扣收以填補伊之損失，履約保證金22,000,000元亦已由伊沒收；而「公學契約」之工程更早於設計階段即已停工，尚未達得以請求估驗款之程度，經伊於101 年12月5 日終止契約，並沒收保證金24,000,000元，被告弘晨公司對伊確已無任何債權得以收取，原告起訴片面主張伊與被告弘晨公司間之債權有存否未明之情形並非事實，其私法上地位顯無處於不安之危險情狀，堪認其並無即受確認判決之法律上利益，本件原告主張均無理由，爰聲明求為判決：原告之訴駁回。
四、被告弘晨公司經合法通知未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、兩造不爭執事項：
㈠、原告對被告弘晨公司有3,591,567 元及自101 年6 月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之債權，業經台灣台南地方法院101 年度南簡字第488 號判決確定在案。
㈡、原告持前上開確定判決為執行名義，聲請對被告弘晨公司強制執行，執行標的為被告弘晨公司對被告台電公司之工程款及保證金債權，由本院民事執行處以101 年度司執字第140370號受理，並於101 年10月8 日核發系爭執行命令扣押在案。
㈢、被告台電公司收受系爭執行命令後即於101 年10月17日具狀聲明異議。
㈣、本院民事執行處於101 年10月25日以第三人異議（執行無著）為由，逕行撤銷系爭執行命令，並核發債權憑證予原告；嗣原告復於同年11月9 日就本院民事執行處前開撤銷命令之處分聲明異議，本院民事執行處乃再於同年11月14日撤銷前開撤銷之命令。
㈤、被告弘晨公司於前分別與被告台電公司簽定「府城契約」、「公學契約」，而承攬該2工程。
㈥、被告弘晨公司於101 年11月21日與OO公司簽定契約承擔意願書，約定由OO公司承擔其所承攬之「府城契約」工程；雙方並於同年12月13日，與被告台電公司共同簽立契約承擔協議書，3 方共同協議由OO公司繼受被告弘晨公司於「府城契約」之承攬人地位，繼續履行該工程，而弘晨公司之履約保證金22,000,000元及已施作未領款金額17,578,581元則均用以抵償被告台電公司因被告弘晨公司怠工期間所受之損害。
㈦、被告弘晨公司就「公學契約」已提供履約保證金24,000,0
00 元 。
四、本院得心證之理由：
㈠、原告起訴程式是否符合強制執行法第120 條之規定？按「第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於數額有爭議或有其他得對抗債務人請求之事由時，應於接受執行法院命令後10日內，提出書狀，向執行法院聲明異議」、「債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後10日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人」，強制執行法第119 條第1 項、第120 條第2 項定有明文。本件原告執台灣台南地方法院101 年度南簡字第488 號之確定判決為執行名義，聲請對被告弘晨公司強制執行，由本院民事執行處以101 年度司執字第140370號受理，並於101 年10月
8 日核發系爭執行命令扣押，嗣被告台電公司於同年10月17日就系爭執行命令具狀聲明異議後，本院民事執行處雖疏未依強制執行法第120 條第1 項通知原告，而逕於同年10月25日撤銷系爭執行命令，惟其後業於同年11月14日將前開撤銷系爭執行命令之通知予以撤銷等情，此經本院調閱系爭執行事件卷宗核閱無誤，且為兩造所不爭執，是系爭執行命令之扣押效力於本院民事執行處將原撤銷通知予以撤銷後業已恢復，系爭執行事件之執行程序即尚未終結，故原告於同年11月14日具狀提起本件訴訟，自符合強制執行法第120 條第2 項之規定，被告辯稱原告係於系爭執行命令撤銷後始行起訴云云，並無可採。
㈡、本件原告有無確認利益？按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又「所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在」，最高法院27年上字第316 號判例意旨亦可參照。查本件原告主張被告台電公司於收受系爭執行命令後，否認被告弘晨公司對其有工程款及保證金債權存在，並聲明異議，倘原告未為起訴，該執行命令即有被聲請撤銷之危險，則原告對被告弘晨公司之債權將有無法受償之虞，是原告提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益存在，合先敘明。
㈢、被告弘晨公司對被告台電公司是否尚有債權存在？⒈府城契約部分：
⑴查府城契約第18條約定「本工程如不能在約定期限內竣
工，乙方應照下列規定支付甲方損害賠償額預定性違約金，其金額在工程保留款及尚未支付之工程估驗款內扣繳，如有不足者並通知乙方繳納或自履約保證金及差額保證金內扣抵」等語，而府城契約之工程採購投標須知補充規定1.3.3 復約定「逾期罰款：如有逾期，每逾期壹日曆天須繳納損害賠償額預定性逾期違約金25萬元整」等語，此有該契約書及工程採購投標須知補充規定附卷可憑（見本院卷一第103 頁以下、卷三第140頁）。
本件原告主張被告弘晨公司依府城契約，對被告台電公司尚有已施作之工程款17,578,581元、履約保證金22,000,000元之請求權存在等語，而被告台電公司對上開金額固不爭執，惟辯稱被告弘晨公司自101 年3 月1 日起即中斷履約，無預警停工，經其陸續發函催告，仍未獲置理，而其業於函文中表明工程進度嚴重落後，要求被告弘晨公司解決，否則將終止契約，現場積欠之電費及其為維護公安所代墊之款項，均由其依約逕自工程款中扣抵等情，此有被告台電公司所提函文、存證信函等件為證（見本院卷一第146 至159 頁、卷二第140 至16 5頁），又觀之卷附被告弘晨公司、台電公司與OO公司簽定之契約承擔協議書第6 條內容，亦已載明「因乙方自民國101 年3 月1 日至民國101 年9 月3 日怠工，致使確定無法於原契約工期內履約完成」等語（見本院卷一第167 頁），足見被告弘晨公司確自101 年3 月1 日起違約怠工，是被告台電公司自斯時起即得按日對被告弘晨公司請求250,000 元之違約金，計算至本件被告台電公司收受系爭執行命令之日期101 年10月11日為止，共195 日，合計被告弘晨公司應繳納予被告台電公司之違約金計為48,750,000元，應可認定。
⑵按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第33
4 條第1 項定有明文。而基於衡平原則，受債權扣押命令之第三債務人，若於扣押前對其債權人取得債權者，其所得行使之抵銷權不宜因此而受影響，自得以該債權與受扣押之債權為抵銷，此觀同法第340 條規定亦明。
是以應認執行法院之禁止命令不影響第三債務人以扣押時或扣押以前對其債權人取得之債權與受扣押之債權相抵銷。無論是一般債權或繼續性給付之債權，縱執行法院之禁止命令於送達時，主動債權猶未屆清償期，甚且後於被動債權屆至，若合於抵銷適狀，均得主張抵銷（最高法院97年度台上字第1665號判決意旨可資參照）。
本件原告固主張被告台電公司係於101 年12月13日始與被告弘晨公司、OO公司簽定契約承擔協議書，故府城契約係於101 年12月13日始生終止效力，被告台電公司斯時始對被告弘晨公司取得損害賠償請求權云云，惟被告弘晨公司早於同年3 月1 日起即已怠工違約，而由被告台電公司按日取得違約金債權，迄於系爭執行命令送達之同年10月11日止計已取得之違約金債權金額達48,750,000元已如上述，是依前開說明，被告台電公司既係於收受扣押命令前即已取得上開48,750,000元之違約金債權，且已全部到期，其於受扣押命令時即已達抵銷之適狀，是其以上開違約金債權（主動債權）主張與被告弘晨公司對之之工程款及履約保證金債權為抵銷，自屬有據。
⑶至原告另以被告台電公司於收受系爭執行命令後之101
年12月13日與被告弘晨公司、OO公司簽定契約承擔協議書，約定被告弘晨公司之履約保證金22,000,000元及已施作未領款金額17,578,581元均由被告台電公司直接扣收，並由OO公司就被告弘晨公司對被告台電公司之上開債權轉換為150 日工期，係屬妨礙執行效果之行為，對其不生效力云云，惟觀之該契約承擔協議書第5 條、第6 條第1 項係分別約定「乙方已施作未領款（不含瑕疵改善費用）之金額，共計新台幣17,578,581元（含稅）（詳附件2 ），乙、丙均無異議由甲方直接自原契約總價內扣收該筆金額，以填補甲方之損失」、「㈠乙、丙無條件同意甲方得自乙方之債權金額〔含乙方承諾之履約保證金新台幣2,200 萬元及乙方已施作未領款金額新台幣17,578,581元（含稅），共計新台幣3,957 萬8,581 元〕，抵償乙方怠工期間甲方之緊急處置費用、管理費用及甲方受遲延之損害（因乙方自民國101 年3月1 日至民國101 年9 月3 日怠工，致使確定無法於原契約工期內履約完成，故甲方將乙方怠工期間視為甲方受延遲之損害，並將該債權額度內填補受延遲之損害後，依原契約第三期工程每日新台幣25萬元之逾期罰款額度追加工期150 日曆天）後，追加工期予丙方繼續施工」等語，而依上開條文內容，被告台電公司係先就因被告弘晨公司怠工所致之損害賠償請求權，以被告弘晨公司履約保證金220,000,000 元及已完工未領取之工程款17,578,581元債權相抵銷乙事，與被告弘晨公司達成協議，而其等雙方對彼此之上開債權，本均已到期而達於抵銷適狀業如上述，則其等行使抵銷權與OO公司尚屬無涉；另原府城契約之工期已遭被告弘晨公司怠工而延誤，故被告台電公司乃再允以追加150 日予OO公司繼續施工，此部分約定亦與已解消承攬人地位之被告弘晨公司無關，本院實難認該追加工期與被告弘晨公司對被告台電公司之履約保證金22,000,000元、工程款17,578,581元債權間，有何對價關係存在，是原告主張被告弘晨公司之前開債權，經被告台電公司轉換為工期，實屬無據；再OO公司於簽定上開契約承擔協議書後，仍須重新繳納22,000,000元之履約保證金乙節，此亦有被告所提履約保證金連帶保證書在卷可稽（見本院卷三第57至60頁），益徵被告弘晨公司就府城契約所生之相關債權，並未因契約承擔而移轉予OO公司，是原告主張上開契約承擔協議書之約定有違扣押命令之效力，均無可採，附此敘明。
⑷查本件被告台電公司截至101 年10月11日收受扣押命令
之日止所取得對被告弘晨公司之違約金債權即已達48,750,000元，而其於前開契約承擔協議書內，業與被告弘晨公司約明由其直接自履約保證金22,000,000元及已施作為領取工程款17,578,581元扣收抵償，則被告弘晨公司之該部分債權即已因被告台電公司逕為抵銷而全數消滅，可堪認定。
⒉公學契約部分：
⑴查履約保證金乃契約當事人之一方，為確保其契約之履
行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保，亦於履行契約完畢後返還之。其根本目的係為擔保，性質等同於押租金（最高法院81年台上字第1630號判決參照）。則履約保證金應視為附有停止條件之信託讓與擔保，亦即承包商係以擔保其債務履行或損害賠償之債務，將履約保證金交付予業主，承包商對該履約保證金之返還請求權附有「工程契約終止且承包商無債務不履行情形」之停止條件，如承包商於工程契約終了時並無債務不履行情事者，承包商對履約保證金之返還請求權因條件成就而得向業主請求。而被告弘晨公司就公學契約之履行，於甫申請開工後旋即停工，並未達可估驗之程度乙節，此有被告台電公司所提函文等件在卷可憑（見本院卷二第6 至12頁），而原告就被告弘晨公司已履約之事實復未曾舉證以實其說，則依上開說明，本件弘晨公司就請求返還公學契約履約保證金24,000,000元之停止條件，並未成就，可堪認定。
⑵按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律
另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：…」，民法第259 條定有明文，而公學契約第24條第2 項、第26條第1 項第4 款分別規定「乙方履約有下列各款之一情形者，甲方得以書面通知乙方終止或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失…二、有破產或其他重大情事，無法繼續或無正當理由而拒絕履行本契約者」、「乙方所繳納之履約保證金、差額保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形。…四、因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」等語，此有該契約書內容在卷可稽（見本院卷一第125 、129 頁），是本件被告台電公司與弘晨公司間業已約定於公學契約因可歸責於被告弘晨公司之事由致全部解除時，被告台電公司就履約保證金24,000,000元即得全部不予發還，此部分應屬雙方就契約解除時之履約保證金返還請求權所設之解除條件甚明。查本件被告弘晨公司自101 年3 月1 日起即未履行公學契約，經被告台電公司於101 年12月5 日發函通知解除該契約，並由被告弘晨公司於其上蓋用大、小章表示收受乙節，此有被告台電公司101 年12月5 日D 南區字第00000000000 號函在卷為憑（見本院卷二第13頁），是本件公學契約確因可歸責於被告弘晨公司之事由致全部解除，被告弘晨公司依前開約定，其就履約保證金之回復原狀請求權即因解除條件成就而失其效力。
⑶本件被告弘晨公司對被告台電公司就公學契約之24,000
,000元履約保證金返還請求權，因其開工後旋即停工，並無完成履約，故停止條件並未成就，尚不得行使；嗣被告台電公司於101 年12月5日解除全部契約，因解約原因係屬可歸責於被告弘晨公司，依公學契約第24條第
2 項、第26條之規定，因解除條件成就，其請求權亦已消滅，被告台電公司無須返還，故被告弘晨公司不得請求被告台電公司返還公學契約之履約保證金24,000,000元，亦可認定。
五、綜上所述，被告台電公司就府城契約部分，於收受系爭執行命令前即已取得對被告弘晨公司之違約金債權，而得主張抵銷，是被告弘晨公司就府城契約之履約保證金22,000,000元及已施作為領取工程款17,578,581元均經被告台電公司合法抵銷而全數消滅；又被告弘晨公司就公學契約之履約保證金24,000,000元，則因返還請求權之停止條件未成就，而解除條件已成就，亦不得請求被告台電公司給付，從而原告本於前揭原因事實訴請確認被告弘晨公司對被告台電公司有3,591,567 元之工程款及保證金債權存在，並無理由，應予駁回。
六、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第第78條判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 27 日
民事第四庭法 官 謝 雨 真以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 27 日
書記官 解 景 惠