臺灣高雄地方法院民事判決 102年度訴字第446號原 告 劉雨鈞訴訟代理人 許龍升律師被 告 劉煌貴訴訟代理人 蔡鴻杰律師
李亭萱律師董志鴻律師上列當事人間請求確認管理人身分不存在事件，經本院於民國10
2 年5 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：伊自民國86年1 月起擔任祭祀公業劉開七嘗（下稱系爭祭祀公業）之管理人，任期至91年底屆至，然伊任期屆滿後，因系爭祭祀公業尚未選任管理人，故仍由伊任看守性質之管理人。嗣因被告以其業經系爭祭祀公業派下現員318 人之過半數之162 人同意選任為新任管理人，且於10
1 年7 月10日已向高雄市美濃區公所申請管理人變動備查為由而通知伊辦理移交，惟被告於另案即鈞院101 年度訴字第
678 號確認派下權存在事件中，曾以證人身分證述其在擔任管理人時即漏列許多派下員而未於派下現員名冊中顯現，後上開案件之判決亦認定訴外人劉德鴻為系爭祭祀公業之派下員，則與之系出同脈之金安、鉅來、錦章等人及其繼承人等數十名，亦應均為系爭祭祀公業之派下員，再者，系爭祭祀公業於85年間即曾委託代書針對尚未列入派下員名冊之漏列派下員進行尋訪造冊，按當時所遺漏之派下員名冊所載，漏列派下員即約有500 人，惟被告僅以現有派下員名冊上所載之人進行選舉，置其他眾多派下子孫未論，其成為管理人所據之計算基礎顯有違誤，況被告之所謂選任並未經開會而僅以書面同意而已，其以此所得之管理人身分即為無效。今被告已以新任管理人之身分用存證信函通知伊辦理管理人移交，伊自有即受確認判決之法律上利益，爰依祭祀公業條例第16條第3 項規提起本訴，並聲明求為判決確認被告自101 年
7 月12日後對於系爭祭祀公業之管理人身分不存在。
二、被告則以：原告自86年1 月起擔任系爭祭祀公業之管理人，至101 年7 月止，期間已長達15年之久，如其認派下員名冊有漏列情事，其本應依祭祀公業條例第17條及系爭祭祀公業管理暨組織規約第15條規定辦理派下員名冊更正，然原告卻均未依規定辦理，亦不召開派下員大會，在伊經選任為新任管理人後始主張派下員有漏列，此實與誠信原則、禁反言原則有違，且派下員名冊之更正，依前開規定須檢具派下員過半數之同意書敘明理由後始能依法定程序辦理，在未更正前，是否有派下員漏列尚屬不明，而主張有派下權之人所述是否屬實，在未經系爭祭祀公業審核、民政機關公告備查，實無法確認該員是否有派下權，故在未辦理名冊更正前，派下現員名冊所列派下員始得算為選舉人數，況若發現有派下員漏列情事，即得以此推翻先前派下員大會所為選舉或其他意思表示之效力，則祭祀公業選舉後對外所為之一切意思表示，將永無確定之日，影響法秩序之安定性甚鉅。故主張有派下權之人，當可向祭祀公業主張，或依法提起確認派下權存在之訴，惟不因此影響先前依派下員現員名冊所為選舉或其他意思表示之效力。而伊在被選任為新任管理人之前，並無法院判決或有派下員或利害關係人完成法定變動派下員之程序，且內政部函釋亦業以管理人之選任可直接經派下現員過半數之書面同意為之而非均須召開派下員大會，伊被選任為新任管理人自屬有效，原告主張自屬無據等語置辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：㈠原告自86年1 月即擔任系爭祭祀公業之管理人，嗣後即未召開派下員大會進行管理人改選。
㈡被告以其業經系爭祭祀公業派下現員318 人過半數之162 人
同意選任其為新任管理人為由，於101 年7 月10日向高雄市美濃區公所申請管理人變動備查。
㈢訴外人劉德鴻非上開派下員名冊所載之派下員，其向本院提
起確認派下權存在之訴後，業經本院以101 年度訴字第678號判決認定其確為系爭祭祀公業之派下員，並經確定在案。㈣系爭祭祀公業之派下員，除上開派下員名冊所載之318 人外，實際上仍有其他派下員尚未列入該名冊內。
四、本院就兩造爭點所為之判斷：本件主要爭點為被告是否係經合法程序而被選任為系爭祭祀公業之新任管理人乙點，茲敘述如下：
按「祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。」，祭祀公業條例第16條第4 項定有明文。是被告之選任適法與否，即應依上開現行規定而為檢視。經查：
㈠本件原告固以系爭祭祀公業規約第4 條業規定管理人應得派
下會員大會出席派下員過半數同意選任之，而被告僅係以書面同意之方式而非經召開派下員大會所議決選任，其選任程序並非適法云云。惟祭祀公業條例第16條第4 項之規定，其立法理由乃謂「第三項、第四項規定異議之處理程序及選任之門檻」等語，是該項所謂「規約另有規定或經派下員大會議決通過者」，於此所指者，應係與下半句均同屬同意人數比例之門檻而言，而非指選任及解任須採用方式之順序或限制，亦即該項規定並非係謂若規約已有規定選任方式，其管理人之選任即應受此限制而須優先依此為之，而不得採列此外之其他方式產生者，此觀之主管機關內政部97年6 月2 日內授中民字第0000000000號函示「三、祭祀公業條例施行後，祭祀公業管理人之選任除規約另有規定外，如召開派下現員大會，以過半數出席過半數之決議選任之，亦可直接經派下現員過半數之書面同意為之。」亦同此闡釋即明，否則以現今工商業發達，而國內祭祀公業普遍存有派下員人數眾多、散居各處而難以召開派下員大會之情形，或有管理人怠於或拒不召開派下員大會以為改選，如此管理人、監察人豈非永久難產或永不卸任，有心管理者即難有進入之管道，則祭祀公業事務將如何正常運作，此對派下員未必有利，亦當非本法立法目的之所出，故祭祀公業管理人之選任，於上開條例公布施行後，擇其規定之任一方法而達其門檻者即應屬適法，原告以被告係書面同意而非經派下員大會議決選任，其選任程序即非適法云云，尚無足採。
㈡本件原告又以系爭祭祀公業派下員名冊至少漏列派下員逾50
0 人以上，且為被告所明知，其僅以現有派下員名冊所載之
318 人為對象而進行書面推選，此過半之計算基礎顯有違誤云云，惟查：
⒈祭祀公業條例業於96年12月12日公布，並經發布定於97年7
月1 日施行，而其關於在祭祀公業條例施行前已存在而未依祭祀公業土地清理要點或臺灣省祭祀公業土地清理辦法之規定申報並核發派下全員證明書之祭祀公業，已於該條例第6條至第13條規定以應辦理申報或公告、公所審查、辦理公告或經異議程序、起訴確認等程序，最後始由公所應核發派下全員證明書，而祭祀公業「派下權」之存否，雖不以鄉鎮市公所出具派下員證明書為必要，非派下員之人，亦不當然因鄉鎮市公所出具派下員證明書，而當然取得派下權，然該條例就有漏列、誤列派下員或變動之情形，已另於第17條、第18條分別定明其處理程序，是如有此情或有爭議者，即須經此法定程序始得更正或備查，不依此為之者，縱應為派下員亦不予之，且觀第13條之立法理由乃謂「經申報且無爭議之祭祀公業，公所應核發派下全員證明書，俾利該祭祀公業之管理及運作」之語，顯見該法之立法目的，就祭祀公業之管理及運作，乃係欲以派下全員證明書為主要依據，至於是否為派下員或可否取得派下權，則委以異議程序或法院確認判決另為處理，以避免祭祀公業有因派下員人數不明、不確定或產生爭議時，導致公業事務停滯或行為效力未定爭議而影響法秩序之安定性，亦即本法就祭祀公業之管理及運作，乃係以派下全員證明書所載為準，如有派下員爭議者，即當向祭祀公業主張，或依法提起確認派下權存在之訴以為解決，在派下全員證明書未因此更正前，縱其確屬派下員，亦不得依其事實而參與公業之運作。如此，屬祭祀公業管理及運作之管理人的選任，即應以公所所核發之派下全員證明書所載為據。
⒉查系爭祭祀公業於被告在101 年7 月10日向高雄市美濃區公
所申請管理人變動備查前，其有效存在之派下全員證明書所列派下員計有318 人，而被告則經162 人以書面同意選任其為新任管理人，此經兩造所不爭執，並有高雄市美濃區公所
101 年7 月12日高市區00000000000000 號備查函所附派下員名冊及管理人選任同意書等在卷可稽，是被告於斯時既已經派下全員證明書所載派下現員過半數之同意，依上開說明，其之選任自已適法有效，縱於此後有人再經本院於101年8 月7 日以101 年度訴字第678 號民事確認判決確認其派下權存在，或有所謂85年間即已尋訪造冊漏列派下員之情事，惟在公所依該確定判決辦理前，或管理人等依前開規定程序申請更正前，均不影響其效力，否則豈有已任管理人十餘年俱不依法更正派下員全員證明書，再於旁人依此記載尋求改選成功後，反執己之怠忽職守而異為主張者，原告主張並無足採。
五、綜上所述，被告於祭祀公業條例公布施行後，已依其規定之選任方法為選任，其程序並無違法情事，且其經書面同意之人數亦已逾派下全員證明書所載人數之半數以上，其選任自已適法有效，此並不因派下員有所漏列而有異，從而原告所提本件確認之訴即屬無據，自應予以駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 14 日
民事第三庭 法 官 陳芸珮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 14 日
書記官 林秀泙