臺灣高雄地方法院民事判決 102年度訴字第416號原 告即反訴被告 薛基銘
薛基釧薛基炎薛鐵吉尹薛明薛泫勻（原名孔薛文珠）原 告 薛明松共 同訴訟代理人 鄭勝智律師
許明德律師被 告 台灣高雄農田水利會法定代理人 李清福被 告即反訴原告 倬大有限公司法定代理人 魏廣璿共 同訴訟代理人 林伯祥律師
林汶宜律師上列當事人間請求確認使用借貸關係存在事件，本院於民國102年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第5 款定有明文。原告薛基銘起訴時以：被繼承人薛瑤龍前經被告台灣省高雄農田水利會（下稱高雄水利會）同意永久使用坐落高雄市○○區道○○段0000000地號土地（下稱原1029地號土地）、分割後同段1029之2 地號土地（下稱系爭1029之2 地號土地），建築跨越土地圳溝之橋樑為由，起訴聲明：㈠確認原告薛基銘與共有人薛鐵吉、薛基炎、薛基釧、尹薛明、薛泫勻，與被告高雄水利會間，就被告高雄水利會所有系爭1029之2 地號土地如起訴狀附圖二所示編號A 部分（面積171 平方公尺）有使用借貸關係存在。㈡確認系爭1029之2 地號土地之圳溝上方之鋼筋混凝土橋樑（如起訴狀附圖二所示編號A 部分，面積17
1 平方公尺）為原告及共有人薛鐵吉、薛基炎、薛基釧、尹薛明、薛泫勻公同共有。㈢被告倬大有限公司（下稱倬大公司）不得佔據上述鋼筋混凝土橋樑或在其上設置障礙物或為其它妨礙原告及共有人使用、出入橋樑之行為。嗣於訴狀送達後，除依高雄市政府地政局鳳山地政事務所複丈成果將「起訴狀附圖二所示編號A 部分」更正為「附圖所示編號C 至
H 部分」外，並追加薛瑤龍之繼承人薛基釧、薛基炎、薛鐵吉、尹薛明、薛泫勻、薛武雄（於民國100 年3 月12日死亡）之繼承人薛明松為共同原告，復將聲明第1 項變更為：確認原告對於被告高雄水利會所有系爭1029之2 地號土地如附圖所示編號C 至H 部分有通行權存在。關於追加原告部分，核係因該訴訟標的對於數人必須合一確定；至於變更聲明第
1 項部分，與原起訴之基礎事實同一。是原告所為訴之追加、變更，合於前述規定，被告雖不同意，仍應准許之。
二、原告主張：㈠坐落高雄市○○區道○○段0000000地號土地（下稱原10
71地號土地），原為被繼承人薛瑤龍所有，63年12月19日分割出同段1071之1 至1071之13地號土地、65年9 月7 日分割出同段1071之14至1071之21地號土地，薛瑤龍於67年3 月29日死亡，原告薛鐵吉、薛基炎、薛基銘、薛基釧、尹薛明、薛泫勻、訴外人即原告薛明松父親薛武雄繼承取得同段1071之1 、1071之14地號土地（權利範圍各為7 分之1 ），薛武雄於100 年3 月12日死亡，其繼承人為原告薛明松。㈡原1029地號土地為被告高雄水利會所有，於65年9 月7 日分
割出1029之1 至1029之11地號土地，原1071地號土地為袋地，必須跨越相鄰之原1029地號土地之圳溝方能到達公路，薛瑤龍因擬於原1071地號土地興建建物（門牌號碼：高雄市○○區○○○路○○○ ○○○○ 號、163 至193 號），依「臺灣省農田水利會受理申請使用水利建造物處理要點」之規定，向被告高雄水利會申請使用原1029地號土地之圳溝，以建築跨越圳溝之橋樑，經被告高雄水利會同意永久使用，建築主管機關並指定建築線為現有巷道，原告繼受薛瑤龍之權利義務關係，就原1029地號土地全部面積有通行權存在無疑。薛瑤龍於如附圖所示編號C 至H 部分圳溝上方，出資興建跨越圳溝之鋼筋混凝土結構鋪設（下稱系爭鋪設），即為橋樑，係土地上之定著物，屬薛瑤龍所有不動產，薛瑤龍、薛武雄死亡後，應為原告公同共有。詎被告高雄水利會竟表示終止原1029地號土地之使用借貸關係，並將其中系爭1029之2 地號土地出租予被告倬大公司，被告倬大公司進而以鐵板、鐵絲網及貨櫃等物，侵害原告通行、使用系爭1029之2 地號土地之權利，為此依民法第767 條及民事訴訟法第247 條之規定及被告高雄水利會63年10月7 日高農水管字第6546號、64年11月21日高農水安管字第7675號、67年6 月23日高農水管字第2108號函，提起本訴，並聲明：⑴確認原告對於被告高雄水利會所有系爭1029之2 地號土地如附圖所示編號C 至H 部分有通行權存在。⑵確認系爭1029之2 地號土地上如附圖所示編號C 至H 部分之系爭鋪設為原告公同共有。⑶被告倬大公司不得佔據系爭鋪設，或在其上設置障礙物或為其他妨礙原告使用或通行之行為。
三、被告則以：㈠薛瑤龍於67年間向被告高雄水利會申請通行系爭1029之2 地
號土地之範圍，僅有如附圖所示編號B （非屬本件訴訟標的範圍）、D 部分而已，不及於如附圖所示編號C 、E 、F 、
G 、H 部分。否認訴外人黃水枝、林陳葉曾向被告高雄水利會申請通行原1029地號土地、同段1029之1 地號土地乙情，此與薛瑤龍經核准通行範圍無關。被告高雄水利會僅同意作為通行之用，不得作為其他用途，薛瑤龍據以申請建築執照，已逾被告高雄水利會同意範圍，被告高雄水利會依法終止使用借貸關係乙情，並經原告於本院101 年度全字第116 號假處分事件自認明確。被告倬大公司現仍就如附圖所示編號
B 、D 部分預留通路供原告通行至五權南路，原告請求確認
D 部分之通行權存在，顯無理由。㈡否認如附圖所示編號C 至H 部分之系爭鋪設，為薛瑤龍或原
告所興建，可能係第三人所興建，系爭鋪設已成為土地之構成部分，並非定著物，應由被告高雄水利會取得系爭鋪設之所有權。被告倬大公司並經原告薛基銘同意後，於101 年9月26日收回如附圖所示編號F 、G 部分土地，原告請求確認系爭鋪設為原告公同共有，要求被告倬大公司不得妨礙原告使用之，應非有理。並答辯聲明：原告之訴駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：反訴原告於100 年3 月25日與高雄水利會訂立租賃契約書（下稱系爭租約），約定反訴原告向高雄水利會承租系爭1029、1029之1 至1029之10、1029之12地號土地（下稱系爭租賃標的），期間自100 年3 月25日起至103 年
3 月24日止，並受讓高雄水利會對反訴被告之排除占有請求權，迄101 年9 月26日始經反訴被告薛基銘同意收回如附圖所示編號F 、G 部分土地之占有，反訴原告承租後，尚未收回土地占有期間，反訴被告無權占有該部分土地，助其營利之用，獲有利益，反訴原告受有無法使用土地之損害，反訴被告應比照攤販租金標準，按月給付反訴原告新台幣（下同）150,000 元，自100 年3 月25日起至101 年9 月24日止，共計18個月，返還不當得利或賠償損害270,000 元，為此依民法第179 條、第184 條之規定，提起反訴，請求本院擇一有理由為判決，並聲明：㈠反訴被告應連帶給付反訴原告270,000 元，及自102 年9 月10日民事反訴準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡願提供現金或等值之金融機構可轉讓無記名定期存款存款單供擔保，聲請宣告假執行。
二、反訴被告則以：系爭租賃標的為高雄水利會所有之水利建造（即排水溝渠）坐落之基地，並無多餘空地，系爭租賃標的物仍為高雄水利會使用中，反訴原告並未於承租後取得租賃標的物，反訴被告不論係架設橋涵由地面跨越或建設通路跨越，均未使用系爭租賃標的，而係使用屬於自己之橋涵或通路，並無使用系爭租賃標的之不當得利情事。反訴原告縱有未能使用系爭租賃標的之情形而受有損害，亦應向出租人主張之等語，資為抗辯。並聲明：㈠反訴原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，聲請宣告免為假執行。
叁、兩造不爭執事實：
一、原1071地號土地原為被繼承人薛瑤龍所有，63年12月19日分割出同段1071之1 至1071之13地號土地、65年9 月7 日分割出同段1071之14至1071之21地號土地，薛瑤龍於67年3 月29日死亡，訴外人薛武雄、原告薛鐵吉、薛基炎、薛基銘、薛基釧、尹薛明、薛泫勻7 人繼承取得同段1071之1 、1071之14地號土地（權利範圍各為7 分之1 ），薛武雄於100 年3月12日死亡，其繼承人為原告薛明松。
二、薛瑤龍死亡前曾附具切結書與施工圖樣，以人行為目的，向被告高雄水利會申請於系爭1071之14地號土地東側之系爭1029之2 地號土地施設人行步板橋長5.30公尺、4.00公尺，各
2 處（即如附圖所示編號B 、D 部分），共計9.30公尺、期限永久之通行案，經被告高雄水利會同意之。
三、被告高雄水利會於100 年3 月25日與被告倬大公司訂立系爭租約，約定被告倬大公司向被告高雄水利會承租系爭租賃標的，期間自100 年3 月25日起至103 年3 月24日止。
四、系爭1029之2 地號土地如附圖所示編號C 至E 、H 部分現作通道使用，編號F 、G 部分現由被告倬大公司自101 年10月
1 日起架設棚架占有使用迄今。
五、系爭1029之2 地號土地如附圖所示編號A 至H 部分，於被告倬大公司取得編號F 、G 部分占有前，均由原告於系爭鋪設上劃設停車格免費供出入臨時攤販集中場之民眾停放車輛之用。
肆、本件爭點：
一、本訴部分：㈠原告請求確認與被告高雄水利會間就系爭1029之2 地號土地
如附圖所示編號C 至H 部分有通行權存在，有無確認利益？如有，原告之請求有無理由？㈡如附圖所示編號C 至H 部分之系爭鋪設，是否為具獨立所有
權之定著物？如是，原告請求確認為原告公同共有，並排除被告倬大公司妨礙使用、通行之行為，有無理由？
二、反訴部分：自100 年3 月25日起至100 年9 月24日止，如附圖所示編號F 、G 部分由反訴被告於地面上劃設停車格免費供出入臨時攤販集中場之民眾停放車輛之用，對反訴原告是否構成不當得利或侵權行為？反訴原告請求返還相當於租金之不當得利、請求賠償損害，有無理由？如有，金額若干？
伍、得心證理由
一、本訴部分：㈠原告請求確認與被告高雄水利會間就系爭1029之2 地號土地
如附圖所示編號C 至H 部分有通行權存在，有無確認利益？如有，原告之請求有無理由？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247 條第1項、第2 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。原告主張其經被告高雄水利會同意而就附圖所示編號C 至H 部分有通行權存在乙情，為被告高雄水利會所否認。是原告就該部分有無通行權存在之私法上地位並不安定，此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，自有確認利益，核先敘明。
⒉原告主張被告高雄水利會同意薛瑤龍通行之範圍不僅有如
附圖所示編號B 、D 部分而已，實際上範圍及於原1029地號土地全部乙情，雖以：被告高雄水利會63年10月7 日高農水管字第6546號、64年11月21日高農水安管字第7675號函所示之黃水枝、林陳葉前曾以原1071地號土地向被告高雄水利會申請通行原1029地號土地，而申請當時係以原1071地號土地之所有人即為薛瑤龍為其論據。依高雄市政府工務局102 年4 月12日高市工務建字第00000000000 、00000000000 、00000000000 、00000000000 號函、102 年
4 月17日高市工務建字第00000000000 、00000000000 、00000000000 號函，可知上述被告高雄水利會同意黃水枝、林陳葉通行函文分別附於高雄縣政府（63）高縣建局都管字第01788 號至01791 號建造執造、高雄縣政府（65）高縣建局都管字第4912、4913、5857號建造執照，信非原告臨訟偽造，堪信真實，被告否認被告高雄水利會同意黃水枝、林陳葉函文之真正，固無可取。然以黃水枝名義申請通行1029地號土地之建築基地地號分別為1071之3 至1071之6 、1071之19、1071之22至1071之25、1071之21、1071之31，以林陳葉名義申請通行1029之1 地號土地之建築基地地號分別為1071之34至1071之39、1071、1071之40至1071之48、1071之80部分，業經被告陳明在卷（本院卷二第153 、154 頁），對照原告提出上述建築基地之地盤圖都市計劃圖（本院卷二第134 至137 頁），堪認黃水枝、林陳葉乃基於建築之目的而向被告高雄水利會申請通行，則被告高雄水利會同意範圍，應僅侷限於建築基地寬度範圍內，其同意亦僅具債權效力，尚不不及於非黃水枝、林陳葉或起造人以外之第三人。倘若其效力能及於建築基地範圍以外之系爭1029之2 地號土地及土地所有人薛瑤龍，薛瑤龍何需於申請（67）高縣建局建管築字第4484、4485號建造執造時另行向被告高雄水利會提出申請通行如附圖所示編號B 、D 部分，原告此部分主張，並無可採。⒊原告又謂：由建造執照卷宗所附審查表可知，薛瑤龍於67
年間申請建造執照時無庸提出私設道路之同意使用證明，乃因被告高雄水利會同意黃水枝、林陳葉通行範圍包含原1029地號土地全部云云，然（67）高縣建局建管築字第44
84、4485號建造執造之審查表之註⑴符合規定者「○」不符合規定者「×」免審查或免附者「/ 」。究為免審查或免附，應視審查項目類別定之，「私設通路符合規定」乙欄「/ 」「/ 」，經比對建造執照卷宗所附圖樣，並無私設道路之標示，高雄市政府工務局102 年12月12日高市工務建字第00000000000 號函亦稱：並未併同相鄰被告高雄水利會所有同段1029之2 地號土地申請建築線等語（本院卷二第220 頁），實無從將「私設通路符合規定」乙欄「/ 」「/ 」解讀為免審查。是原告將審查表解讀為免附私設通路之同意使用證明，已無可取，遑論其據此主張係因被告高雄水利會同意黃水枝、林陳葉同意通行範圍包含原1029地號土地全部故無庸附之，更屬無理。
⒋原告另以：高雄市政府工務局100 年10月25日高市工務建
字第0000000000號函（本院卷一第59頁）主張1029、1029之2 、1029之4 地號土地曾經指定建築線為現有巷道在案，高雄市政府工務局102 年4 月17日高市工務建字第00000000000 號函亦未謂「本案倘於申請之初未出具被告高雄水利會同意通行函，該申請之建築基地即屬為臨接建築線之基地，原高雄縣政府無法據以核發（67）高縣建局建館字第4485號建造執照」等語，主張被告高雄水利會同意薛瑤龍通行之範圍為原1029地號土地之全部云云，然觀之本院依職權調取本院101 年度鳳訴字第6 號拆屋還地事件卷附之高雄市政府工務局101 年7 月26日高市工務建字第00000000000 號函附1071之68地號土地、原1071地號土地指定建築線相關資料（鳳訴卷第88至104 頁）可知，指定之建築線均非指1029之2 西側與1071之14地號土地相鄰之地界線。至於其中1071之68地號土地部分，據該局102 年5月16日高市工務建字第00000000000 號函覆：為高雄縣政府建設局於75年6 月間核准申請人柯燿聰先生申請高雄縣鳳山市道○○段○○○○○○○○號土地指定建築線，有函文存卷可稽（本院卷一第229 頁），核與薛瑤龍無涉。高雄市政府工務局102 年12月12日高市工務建字第00000000000號函亦稱：該局102 年4 月17日高市工務建字第00000000
000 號函係查復現行建築法有關私設通路相關規定並酌予說明，所稱未臨接建築線，係就原告薛基銘來函檢附文件回復該申請建築土地四周僅臨接他人所有土地，而未直接臨接計畫道路或經指定建築線之現有巷道而言。依檢附建築線指示申請書圖所示（即67高縣建局建管築字第4484、4485號建造執照卷附建築線指示申請書圖），僅係申請指定道爺廍段1071之14地號1 筆土地臨街4 米計畫道路建築線，並未併同相鄰農田水利會所有同段1029之2 地號土地申請建築線；該局已無典藏67高縣建局建管築字第4484、4485建造執照檔案（按，該局函覆時該建造執照檔案經本院調取尚未歸還），且該執照已經逾有效期限；惟該1071之14地號又於75年8 月19日領得（75）高縣建局建管字第2754號建造執照，依該卷宗內典藏之75年7 月5 日（75）建局都線字第1003號建築線指定書圖所示，1029之2 地號業經指定為6 米現有巷道，有函文存卷可考（本院卷二第
220 、221 頁）。是高雄市政府工務局102 年4 月17日高市工務建字第00000000000 號函文意見，無足採信。薛瑤龍事實上並未以1029之2 地號土地作為私設通路指定建築線，高雄水利會亦未同意薛瑤龍使用如附圖所示編號C 、
E 至H 部分，應甚顯然，原告提出附表所示之函文，亦難採為有利原告之認定。原告此部分主張，核無可採。
⒌被告高雄水利會同意薛瑤龍通行範圍如附圖所示編號B 、
D 部分，期限雖為永久，然從被告高雄水利會之公文簽註單所載「薛瑤龍申請建造案」、「地點鳳山市道爺廍1071之14東側」等語（本院卷二第185 頁），可見，薛瑤龍係為申請建造執照而申請通行，則所謂永久，應解為同意通行至建築物不堪使用為止，方符當事人真意，被告抗辯永久應解為不定期限，應屬可採。薛瑤龍申請之67高縣建局建管築字第4485建造執照已經逾有效期限，已為前述函文所明載，薛瑤龍及其繼承人並未於1071之14地號土地上建築房屋，被告高雄水利會自得以原告違反使用目的而終止同意。原告基於繼承之法律關係繼受薛瑤龍與被告高雄水利會間之意定通行關係，屬公同共有關係，被告高雄水利會終止之意思表示應向全體公同共有人為之，截至本件言詞辯論終結前，已全數合法送達之，經終止後，原告就如附圖所示編號D 部分即無通行權存在，亦可認定。
⒍綜上，被告高雄水利會同意薛瑤龍通行範圍僅及於如附圖
所示編號B 、D 部分，並不及於編號C 、E 至H 部分，B、D 部分之意定通行權業經被告高雄水利會合法終止，則原告請求確認與被告高雄水利會間就系爭1029之2 地號土地如附圖所示編號C 至H 部分有通行權存在，並無理由。
㈡如附圖所示編號C 至H 部分之系爭鋪設，是否為具獨立所有
權之定著物？如是，原告請求確認為原告公同共有，並排除被告倬大公司妨礙使用、通行之行為，有無理由？⒈按民法第66條第1 項所謂定著物，係指非土地之構成部分
，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。
⒉原告主張薛瑤龍所為之系爭鋪設為橋樑，為具獨立所有權
之定著物，系爭鋪設已為原告繼承取得而公同共有乙情，並提出「使用高雄農田水利會水利建造物架設橋梁或建築通路申請書」為憑。經核對被告高雄水利會之公文簽註單所載「薛瑤龍申請建造案」、「地點鳳山市道爺廍1071之14東側」、「已設在原有內面兩側施設混凝土橋墩加蓋RC混凝土板橋」等語（本院卷二第185 頁），可認系爭鋪設確為薛瑤龍生前所為無誤。然系爭鋪設是否屬具獨立所有權之定著物，則應以言詞辯論終結時之現況認定之，尚不能僅以申請書或公文簽註單所用文字認定之。經本院會同兩造勘驗系爭鋪設之現況，並無類如原告提出之照片所示之橋樑樣貌（本院卷二第16頁），所見者僅有與周圍空地、路面相連之混凝土材質鋪設而已，系爭鋪設已附於土地，非經毀損或變更其性質，恐無法與土地分離，原告並未證明系爭鋪設與土地分離後尚可為通常之使用，堪認系爭鋪設已成為土地之構成部分，不具獨立經濟價值，並非定著物，原告此部分主張並無可採。
⒊原告就系爭鋪設既無得主張所有權，其依據民法第767 條
之規定，請求排除被告倬大公司妨礙使用、通行之行為，自無理由。
二、反訴部分：自100 年3 月25日起至100 年9 月24日止，如附圖所示編號F 、G 部分由反訴被告於地面上劃設停車格免費供出入臨時攤販集中場之民眾停放車輛之用，對反訴原告是否構成不當得利或侵權行為？反訴原告請求返還相當於租金之不當得利、請求賠償損害，有無理由？如有，金額若干？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179 條定有明文，準此不當得利之成立要件有四：１、須一方受有利益；２、須他方當事人受有損害；３、損益變動須基於同一原因事實；４、須損益變動無法律上之原因。又按占有人主張其占有被侵奪，致其不能就占有物為使用收益，依侵權行為之規定，請求侵奪人賠償相當於租金之損害者，必侵奪人確有占有該物妨礙占有人使用收益，始足當之。
⒉反訴原告於100 年3 月25日與高雄水利會訂立系爭租約，
約定反訴原告承租系爭租賃標的，期間自100 年3 月25日起至103 年3 月24日止，乃兩造所不爭執，依系爭租約第
6 條約定「土地之點交」：甲方（即高雄水利會）應於本契約書簽訂之日，將土地按現狀點交予乙方（即反訴原告），乙方不得對甲方主張物之瑕疵。如就本租賃標的有需排除第三人占有或其他障礙之需要時，由乙方負擔相關裁判費、規費及其他一切費用，以乙方名義自行請求（本院卷二第183 頁），由是可知，高雄水利會已將系爭租賃標的之占有交付反訴原告，反訴被告雖以系爭租賃標的物均為水利建造物，反訴原告並未取得其承租之土地云云為辯。然土地指一定範圍內之地球表面，以及表面上及地下，如附圖所示編號C 至H 部分之系爭鋪設乃土地之構成部分，已如前述。高雄水利會非不得就此一層面（即地面）範圍之土地出租並移轉此部分占有予反訴原告，反訴被告此部分抗辯，要無足採。
⒊自100 年3 月25日起至100 年9 月24日止，如附圖所示編
號F 、G 部分由反訴被告於地面上劃設停車格免費供出入臨時攤販集中場之民眾停放車輛之用等情，固為兩造所不爭執，然該部分地面之混凝土鋪設已成為土地構成部分，而由土地所有人即本訴被告高雄水利會取得所有權，已如前述。依反訴原告取得此部分占有前之照片所示（本院卷一第66頁），此部分空間係屬開放，縱反訴被告未於地面上劃設停車格，亦恐難免市集人潮停放車輛，尤其反訴被告並未限制專供前來攤販集中場顧客停放，要難以反訴被告曾於本訴主張所有權存在即認其有事實上管領力，並認其因劃設停車格而獲有利益，反訴原告主張反訴被告應返還不當得利，於法尚有未合，縱反訴被告抗辯反訴原告並未取得占有云云，並無可採，亦應駁回反訴原告此部分請求。
⒋反訴原告既不能證明反訴被告於如附圖所示編號F 、G 部
分具事實上管領力，參以，高雄縣政府建設局於75年6 月間核准申請人柯燿聰先生申請高雄縣鳳山市道○○段○○○○○○○○號土地指定建築線，1029之2 地號業經指定為6 米現有巷道，而所謂現有巷道，依當時施行之臺灣省建築管理規則第4 條規定，現有巷道包括「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。本法第73年11月7 日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」，高雄水利會並未同意薛瑤龍通行如附圖所示編號F 、G 部分土地，已如前述，從高雄市政府工務局函覆1071之68地號土地指定建築線之相關資料並無附有高雄水利會同意書，是可得知，1029之2 地號土地經指定為6 米現有巷道，係指供公眾通行、具有公用地役關係之巷道而言。基此而論，自75年迄反訴原告承租、取得占有前，既已有供公眾通行之情形，則反訴被告劃設停車格免費供出臨時攤販集中場之民眾停放車輛之用，尚無礙公眾通行，實難認屬侵奪占有而構成侵權行為，反訴原告自無由主張其受讓高雄水利會對反訴被告之侵權行為債權，據此請求損害賠償。
⒌綜上，反訴被告於如附圖所示編號F 、G 部分地面上劃設
停車格免費供出入臨時攤販集中場之民眾停放車輛之用，並未受有利益，且無侵奪占有之情形，自不構成不當得力或侵權行為，反訴原告請求反訴被告返還不當得利、請求賠償損害，均無理由。
陸、綜上所述：
一、本訴部分：原告依民法第767 條及民事訴訟法第247 條之規定及被告高雄水利會63年10月7 日高農水管字第6546號、64年11月21日高農水安管字第7675號、67年6 月23日高農水管字第2108號函，請求：⑴確認原告對於被告高雄水利會所有系爭1029之2 地號土地如附圖所示編號C 至H 部分有通行權存在。⑵確認系爭1029之2 地號土地上如附圖所示編號C 至
H 部分之系爭鋪設為原告公同共有。⑶被告倬大公司不得佔據系爭鋪設，或在其上設置障礙物或為其他妨礙原告使用或通行之行為。並無理由，應予駁回。
二、反訴部分：反訴原告依據民法第179 條、第184 條之規定，請求反訴被告應連帶給付反訴原告270,000 元，及自102 年
9 月10日民事反訴準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並無理由，應予駁回。反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，併予駁回之。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
捌、據上論結，本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
民事第二庭 法 官 陳宛榆以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
書記官 莊正彬附表：原告引用函釋┌──┬─────────────────┬───────────┐│編號│發文日期字號 │頁碼 │├──┼─────────────────┼───────────┤│ │內政部77.12.12台內營字第659018號 │本院卷一第158頁 │├──┼─────────────────┼───────────┤│ │內政部94.1.20 內授營建管字第 │本院卷一第159頁 ││ │0000000000號 │ │├──┼─────────────────┼───────────┤│ │內政部營建署91.9.9營署建管字第 │本院卷一第160頁 ││ │0000000000號 │ │├──┼─────────────────┼───────────┤│ │臺灣省政府水利處87.5.1（87）水農字│本院卷一第163頁 ││ │第Z000000000號 │ │├──┼─────────────────┼───────────┤│ │內政部71.9.29 台內營字第110154號 │本院卷一第165頁 │├──┼─────────────────┼───────────┤│ │臺灣省政府建設廳66.11.9 建四字第 │本院卷一第254頁 ││ │188648號函。 │ │├──┼─────────────────┼───────────┤│ │內政部75.3.24台內營字第368907號函 │本院卷一第255頁 │├──┼─────────────────┼───────────┤│ │內政部營建署94.8.8營署建管字第0940│本院卷一第256頁 ││ │037715號函 │ │├──┼─────────────────┼───────────┤│ │內政部營建署99.7.26 營署建管字第 │本院卷一第257頁 ││ │ 0000000000號函。 │ │└──┴─────────────────┴───────────┘