臺灣高雄地方法院民事判決 102年度訴字第521號原 告 黃新生
黃冠勳共 同訴訟代理人 葉ＯＯ
葉素美被 告 行政院退除役官兵輔導委員會法定代理人 曾金陵訴訟代理人 許明德律師
鄭勝智律師被 告 高雄市政府地政局美濃地政事務所法定代理人 吳敏達訴訟代理人 吳大明
郭世熙陳志瑋林建宗上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國102年7月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告黃新生與原告黃冠勳為父子，黃冠勳現係高雄市○○區○○段○○○ ○號（重測前為高雄市○○區○○○段○○○○○號，下稱系爭土地）所有權人。黃新生於民國00年間，代其父親黃ＯＯ，依被告行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）輔導退除役官兵承領開發農地放領辦法，申請承領系爭土地從事農墾工作，經退輔會放領移轉登記在黃新生名下後，黃新生嗣將系爭土地移轉予訴外人即其配偶葉ＯＯ，次再以買賣為原因移轉登記予黃冠勳。系爭土地登記面積為585 平方公尺，被告高雄市政府地政局美濃地政事務所（下稱美濃地政）實施重測時，應依土地法第46條之
2 規定之順序實施測量，但美濃地政竟故意不適用法規，未依原告之指界或鄰地所有人同意之界址為準，致系爭土地面積短少87.57 平方公尺，造成原告之損害，依市價每平方公尺新臺幣（下同）8,305 元計算，原告受損之價額計為727,268 元（計算式：8,305 ×87.57 ＝727,268 ），爰依民法第18 4條、第186 條、國家賠償法及債務不履行等規定，提起本件訴訟等語。並聲明：被告應連帶給付黃新生或黃冠勳727, 268元。
二、被告之答辯：
（一）被告退輔會則以：系爭土地於66年9 月19日因放領移轉登記予原告黃新生所有時，其面積為585 平方公尺，其面積並未變更或短少，黃新生並未受有任何損害，且此為一行政恩給行為，兩造間不存在私法關係，縱其係於66年9 月19日放領移轉時受有損害，其請求權迄今亦已逾35年而罹於時效消滅。另土地重測純係地政機關提供土地測量技術服務，將人民原有土地所有權範圍，利用地籍調查及測量等方法，完整正確反映於地籍圖，初無增減人民私權之效力，亦與放領土地管理機關之退輔會無關，且原告並未踐行國家賠償先行程序，其提出國家賠償程序並不合法等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
（二）被告美濃地政則以：重測僅係一種技術上服務，並無改變人民私權效力，其於99年間辦理重測均依規定進行地籍調查及協助指界，鄰地所有權人亦到場認章，惟原告自行指界與鄰地協助指界成果不一致，其已依法進行協調及調處，原告並另以提起經界之訴，現正於本院審理中，實難見原告因此受有損害。況重測是一種技術上的服務，沒有改變人民私權之效力，面積是由現場儀器記錄經電腦展繪計算，並非如原告所述有截長補短之行為。又原告未踐行國家賠償先行程序，其程序上亦非合法等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）系爭土地目前登記所有人為黃冠勳。
（二）系爭土地於66年9 月19日因放領移轉登記予黃新生所有，其登記面積為585 平方公尺。
四、本件爭點為：
（一）原告以國家賠償主張的部分，是否須踐行國家賠償先行程序？
（二）原告黃新生與退輔會間是否有私法間的債權債務關係？若有，其債務不履行請求權是否罹於時效？原告黃新生以面積短少為由，依債務不履行為請求權基礎，請求被告退輔會應賠償727,268 元，有無理由？
（三）原告黃冠勳以面積短少為由，依侵權行為為請求權基礎，請求被告退輔會、美濃地政應連帶賠償其727,268 元，有無理由？
五、本件得心證之理由：
（一）查系爭土地為66年間，經黃新生依輔導退除役官兵承領開發農地放領辦法向退輔會申請承領後，經退輔會於66年9月19日放領移轉登記予黃新生所有一事，為兩造所不爭執。按92年1 月10日廢止前之行政院國軍退除役官兵輔導委員會開發農地放領辦法第6 條規定：「本法申請放領者，以經輔導會安置之現耕場員，進墾滿10年且志願繼續從事農業生產者為限。原為號分耕者，應於辦理分割後分別放領之。前項現耕場員，係指一般場員、自力農墾員、個別農墾員、義民及經核定有案之繼耕人。」足見系爭土地之放領，係由退輔會核定，並非本於私法上契約自由原則，由買賣雙方對標的物及價金意思表示合致之結果；且依上開辦法第10條規定：「依本辦法放領之農地，概以現狀放領之，無須繳付地價。但輔導會對放領農地所支付之各項改良工程費，應向承領人收回之。」，益見黃新生當時向退輔會申請承領時，其所繳交之金額係改良工程費，顯非買賣之對價，此與台灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法規定承領人需繳納地價者，不可相提並論，是上開過程既與買賣契約之性質均屬不合，退輔會放領系爭土地予黃新生農墾之農地放領行為，自非為私法上之買賣契約，而應認係行政處分（最高法院85年度台上字第295 號判決可資參照），是原告以民法債務不履行法律關係為其請求權基礎，請求退輔會應就其系爭土地面積短少負賠償責任云云，已屬無據。況依前開辦法第10條規定所示，退輔會放領之農地，係依土地現狀放領之，其於66年放領時既已依系爭土地現狀放領，原告所主張之99年地籍圖重測後面積減少一事，自與放領機關即退輔會無關，自不待言，原告請求退輔會應負債務不履行之責云云，即無理由，要非可採。
（二）次按請求權人依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。於賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，始得提起損害賠償之訴。倘未踐行前述法定前置程序，其訴即難認為合法，此觀國家賠償法第10條第1 項、第11條第1 項前段規定自明（最高法院97年度台上字第353 號判決意旨參照）。查本件原告依國家賠償法起訴向退輔會、美濃地政請求國家賠償，惟原告起訴時並未踐行國家賠償法第11條第1 項協議先行程序，為原告所自承（見本院卷第171 頁），至本院言詞辯論終結為止，原告亦僅提出其起訴後向美濃地政提出賠償請求，經美濃地政拒絕之函文（見本院卷第233 頁），其未能提出已向退輔會踐行上開先行程序之證明，退輔會亦否認曾接獲原告關於前開國家賠償法第10條第1 項規定之書面請求（見本院卷第229 頁），是原告向退輔會起訴請求國賠，其程序上亦非合法，而不能允許。
（三）至原告另援引民法第186 條規定為其請求權基礎，然按民法第186 條規定：「公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，負賠償責任。其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任。前項情形，如被害人得依法律上之救濟方法，除去其損害，而因故意或過失不為之者，公務員不負賠償責任。」等語，顯係就公務員本身之侵權行為損害賠償責任為規定，並非得據以向公務員所屬機關請求之法律上依據，故原告執前揭規定，主張美濃地政、退輔會應負損害賠償責任，自均屬無據。
（四）又按國家行為如認係公權力之行使。其不法侵害人民之權利者，國家並不負民法上之侵權行為損害賠償責任，而僅生能否依國家賠償法請求賠償之問題（最高法院78年度台再字第30號裁判要旨參照）；公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，除其他法律有特別規定外，祇能依據國家賠償法之規定向國家請求賠償，要不能依民法第184 條侵權行為之規定向國家請求賠償（最高法院85年度台上字第1556號裁判要旨參照）。是國家公務員執行職務，行使公權力行為，如不法侵害人民之權利者，核僅生被害人民得否依國家賠償法請求國家賠償問題，要不得請求國家負擔民法上之侵權行為損害賠償責任，況民法第184條係規範被害人對本人之侵權行為損害賠償請求權，非被害人對僱用人之損害賠償請求權之規定，是原告依民法第184 條規定，向美濃地政、退輔會等行政機關請求損害賠償云云，亦無理由。
（五）又依土地法第46條之1 至第46條之3 之規定所為地籍圖重測，純為地政機關基於職權提供土地測量技術上之服務，將人民原有土地所有權範圍，利用地籍調查及測量等方法，將其完整正確反映於地籍圖，初無增減人民私權之效力，司法院大法官會議釋字第374 號解釋文可資參照。查系爭土地於99年間辦理地籍圖重測後，因系爭土地與鄰地即同段372 、374 、375 地號土地存有經界爭議，經協調未成，移送美濃地政不動產糾紛調處委員會調處，原告對於調處結果不服，提起訴訟，現正於本院審理中，有美濃地政提出之協調紀錄、調處書、調處記錄表等件在卷可憑（見本院卷第65-69 頁），是系爭土地界址爭議尚在本院審理之中，其土地登記謄本土地標示部尚載明：「重測前面積585 平方公尺，本宗土地重測界址爭議未解決。」等語（見本院卷第48頁），該地籍圖重測程序既無增減人民私權之效力，系爭土地於99年間辦理地籍圖重測時，縱使發生錯誤，參諸司法院大法官會議第374 號解釋意旨，原告就系爭土地之權利不受影響，系爭土地之面積亦不因之減損，原告仍得向民事庭法院起訴請求確定界址或主張權利，其本無以重測結果系爭土地面積減損，向被告請求國家賠償之餘地。況鑑測結果所測得土地實際面積若與登記面積有所增減，此或係重測前後測量技術精密不同、天然地形變動所致，自不得認為測量人員之疏失，而土地所有人之所有權所及之範圍，應僅在土地實際面積之內，縱然地籍圖或登記謄本所載之面積大於實際面積，亦無從享有超過實際面積之所有權，故系爭土地實際面積縱生較登記面積短少之結果，惟此乃為依原告與鄰地所有人共同指定之界址重新實施地籍測量之成果，地政機關基於職權提供土地測量技術上之服務，將人民原有土地所有權範圍，利用地籍調查及測量等方法，將其完整正確反映於地籍圖，自無任何不法可言，原告並未證明美濃地政有何登記錯誤遺漏或虛偽之行為，或其測量方法亦未見有違反法令之處，是系爭實際面積較登記面積少一事，並非美濃地政故意或過失不法侵害原告所致，美濃地政即無須負損害賠償責任。
（六）末按土地法第46條之2 規定：「重新實施地籍測量時，土地所有權人應於地政機關通知之限期內，自行設立界標，並到場指界。逾期不設立界標或到場指界者，得依下列順序逕行施測：一、鄰地界址。二、現使用人之指界。三、參照舊地籍圖。四、地方習慣。」等語，原告雖主張：鄰地同段375 地號所有權人於重測時，並未到場指界，依土地法第46條之2 規定，應以原告指界為準，美濃地政未依原告指界另行指界，故意不適用法規；另同段374 地號土地所有權人同意以原告所指土地為界，美濃地政居然未以原告所指界線為準，違反土地法第46條之2 規定之順序云云。惟查土地法第46條之2 規定，係指確定界址時須參酌該法條所列規定，以現使用人之指界、舊地籍圖、鄰地界址、地方習慣等客觀基準綜合判斷以確定界址，並非僅依其順序擇一為據逕行施測，此為法院向來之見解（臺灣板橋地方法院95年簡上字第111 號、96年度簡上字第185 號、臺灣桃園地方法院96年度簡上字第40號、臺灣苗栗地方法院87年度簡上字第33號、臺灣臺中地方法院88年度簡上字第409 號、臺灣嘉義地方法院89年度訴字第53號、臺灣屏東地方法院90年度簡上字第92號等判決足資參照），原告曲解土地法第46條之2 規定之意旨，主張美濃地政未依其指界為準，即違反土地法第46條之2 規定云云，已屬無稽。況同段375 地號為國有土地，於99年間重測時，業經管理機關退輔會屏東農場於指派副技師李俊文到場指界，業有美濃地政提出之重測地籍調查表等件附卷可稽（見本院卷第57、61頁），同段374 號土地所有權人班英傑於99年8 月6 日到場指界時，其指界顯然與原告指界不一，而有爭議等情，亦有上開爭議協調紀錄可參，顯見原告上開主張，要與事實不符，不足採信。綜上，堪認縱使系爭土地按舊地籍圖計算或登記謄本所載之面積大於該實際面積，原告亦無從主張享有超過該實際面積之所有權，故原告主張因99年間更正登記面積減少87.57 平方公尺，其受有交易價值之損害，並因此請求美濃地政賠償云云，要無理由，俱非足採。
六、綜上所述，原告依民法第184 條、第186 條、國家賠償法及債務不履行等法律規定，請求退輔會、美濃地政應連帶給付黃新生或黃冠勳727,268 元云云，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 12 日
民事第五庭 法 官 張琬如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 12 日
書記官 許白梅