臺灣高雄地方法院民事判決 102年度訴字第629號原 告即反訴被告 樺園景觀工程有限公司法定代理人 楊正忠訴訟代理人 張秀玲訴訟代理人 黃奉彬律師複代理人 郭憲文律師被 告即反訴原告 亞麥開發股份有限公司法定代理人 亷蕙琦訴訟代理人 王國峯當事人間請求給付違約金事件，本院於民國102 年10月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍拾肆萬玖仟參佰陸拾玖元，及自民國一百零二年一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十八，其餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾捌萬參仟壹佰貳拾參元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣伍拾肆萬玖仟參佰陸拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告主張：
（一）原告樺園景觀有限公司（下稱樺園公司）與被告亞麥開發股份有限公司（下稱亞麥公司）於民國101 年7月20日簽訂工程高壓磚及路緣石材料買賣契約，並交付新臺幣（下同）50萬元支票乙紙，依兩造前開合約第7 條之規定，被告應負責提送材料之送審文件予原告，再由原告交由業主審查，審查通過之後方可生產製作產品。惟被告於兩造買賣契約簽訂後，並未依契約所定提送合格材料送審文件予原告，此有相關送審文件可稽，致原告所承攬之「國立屏東教育大學林森校（下稱屏東教育大學）區鋪面更新工程」（下稱系爭工程）之施工進度有所延誤，其所交付之貨物樣品亦顯有瑕疵，而無法合乎於工程所約定送審通過之品質，詳如下述：
（下列號碼按原契約所訂之貨物編碼）
1.編號2 高壓磚（梯型）：送審並未獲監造單位審查通過，亦遲未補正，交付貨物樣品之邊緣係屬直線邊緣，顯不符於契約圖示應有之「凸點」效果。
2.編號3 高壓岩面磚：送審並未獲監造單位審查通過，亦遲未補正，交付貨物樣品之邊緣係屬直線邊緣，顯不符於契約圖示應有之「不規則邊緣」，其紋路亦顯非約定之「岩面型」。
3.編號4 高壓磚（圓點面）：送審並未獲監造單位審查通過，亦遲未補正，交付貨物樣品並無約定之凸點圓點效果。
4.編號5 高壓磚（亂石型）：送審並未獲監造單位審查通過，亦遲未補正，交付貨物樣品並無約定之表面呈自然岩石剖開面效果，製工粗糙顯而易見。
（二）依兩造買賣契約第7 條規定：「被告須負責提供本案一切材料送審文件交予原告辦理；被告應於合約簽訂日起開始籌措有關材料準備事宜，並依照原告通知如期交貨完成。」第9 條規定：「本工程之圖樣及材料規範規定，被告應切實遵照，不得異議，凡圖說中未經註明或不詳時，應以原告所指示履行，不得推諉或藉故要求加價。」第10條規定：「材料送達工地後，經原告抽查發現瑕疵或不符者，被告應無條件更換新品；如經測試結果與契約規範不符者除須負擔不合格品試驗費外，亦須無條件更換合格品，且因材料試驗不合格而造成原告遭損失所衍生一切費用，被告須無條件負責所有賠償責任。惟被告自交付有瑕疵之貨物樣品後，雖經原告催告後仍遲遲未履行補正之義務，卻以存證信函告知原告應額外負擔開模等多餘之相關費用，並仍需20工作日始得重新完成模具及製成樣品等語，再三推諉拖延。然由上開條文之約定可知，原告並無須負擔被告所指稱額外開模之相關費用，故被告上開辯解之詞，顯然有悖於兩造原訂契約之上開條文之約定。
（三）按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，並得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第254條、第231 條定有明文；又損害賠償之數額並非不得預立，當事人得事先約定債務人於債務不履行時，所應支付之違約金，民法第250 條亦明揭此旨。原告為如期完成與第三人之承攬工程，僅得於上述催告期限屆至後，向被告終止契約並另行向其他廠商訂購高壓磚與路緣石，以求工程得以順利完竣。故原告因而受有清運瑕疵品之費用、另覓廠商締約之費用、與他廠倉促訂約產生之差價損害及來往廠商間奔波所支出之時間勞力等等費用，均難以估計。是以，本件核屬被告無故不履行契約責任，致本契約終止，依兩造買賣契約第13條第2 項之約定，被告應返還原訂金50萬元，並支付訂金5 倍之違約金即250 萬元，共計300 萬元。
（四）本件依兩造簽訂契約第7 條之約定，被告應負責提供本案一切材料送審文件交予原告辦理，而兩造契約所附圖說即為原告與業主（屏東教育大學）簽訂契約之附件圖說，原告收受被告所交付之送審文件，即送予業主審核，如業主審核不通過，原告即要求被告必須重新提送符合之送審資料，查本件被告所交付之送審文件經業主認定與契約規定不符，故本件被告所交付之高壓磚確實不符合兩造契約之約定，並非如被告答辯狀所稱其送審不通過係見人見智之問題。另依契約第9條 約定〔本工程之圖樣及材料規範規定，乙方應切實遵照，不得異議，凡圖說中未經註明或不詳時，應以甲方代表解釋或一般營造工程規範慣例，乙方應按照甲方所指示履行，不得推諉或藉故要求加價〕，由上開條文可知，本件所送審之文件及樣品，既遭業主以〔樣品與圖說不符〕為由退件，被告即應依契約之規定無條件更換新品，不得要求加價。第10條〔材料送達工地後，經甲方抽查發現瑕疵或不符者，乙方應無條件更換新品；如經測試結果與契約規範不符者除須負擔不合格品試驗費外，亦須無條件更換合格品，且因材料試驗不合格而造成甲方遭受損失所衍生一切費用，乙方須無條件負責所有賠償責任〕，惟查被告所交付之噴砂面預鑄路緣石，其中瑕疵品計有238支，有被告101 年8 月17日亞字第000000000 0 號函可稽，經原告數次催告後，被告仍採置之不理態度未履行補正義務，致影響工程施工；另關於工程瑕疵品清運部分，經原告數次催告後，被告依舊採置之不理態度，原告礙於工程履約期限壓力，無奈之餘僅能先代行清運，因此被告應支付清運瑕疵品費用。
（五）本件被告所提供予原告之磚材共有6 種，分別共有噴砂路緣石、高壓磚（梯型）、高壓岩面磚、高壓磚（圓點面）、高壓磚（亂石型）、高壓Ｌ型緣石，其中噴砂路緣石及高壓Ｌ型緣石原告已交貨，此部分並無爭議，至於其他高壓磚（梯型）、高壓岩面磚、高壓磚（圓點面）、高壓磚（亂石型）則因送審不合格，且被告拒絕交貨，而遭原告解除契約，茲就其不合格部分再具體說明：
1.高壓磚（亂石型），契約圖說述明須有表面呈岩石剖開面效果，且需具有5 種表面紋路，面層材料需添加玻璃粒料，經高壓強力震動成型，而被告所交付之磚材，表面未呈岩石開面效果，磚面粗糙，磚面縫線條粗糙及美觀性嚴重不足，經業主審查不通過，再因被告怠於改善提送新樣品，原告礙於工期因素，不得已事後再向三惠公司採購，始通過業主審查，茲有被告與三惠公司之樣品及契約規範比較表，可資佐證。
2.高壓岩面磚部分，契約圖說述明必須是不規則邊緣、非直線倒角，且須有岩面紋路，而被告所交付之高壓岩面磚，則係規則邊緣、直線倒角、非岩面紋路，經業主審查不通過，再因被告怠於改善提送新樣品，原告礙於工期因素，不得已事後再向三惠公司採購，始通過業主審查，有被告與三惠公司之樣品及契約規範比較表，可資佐證。
3.高壓磚（圓點面），觀契約圓點磚，顧名思義表面為圓點紋路，惟被告所交付之磚材，表面未有明顯紋路，甚至近呈無紋路狀態，其美觀性嚴重不足，經業主審查不通過，再因被告怠於改善提送新樣品，原告礙於工期因素，不得已事後再向三惠公司採購，始通過業主審查，有被告與三惠公司之樣品及契約規範比較表，可資佐證。
4.高壓磚（梯型）部分，契約圖說標示有明確凸點及形狀，而被告所交付之樣品並無如圖說之凸點，因此遭業主審查不通過，再因被告怠於改善提送新樣品，原告礙於工期因素，不得已事後再向三惠公司採購，始通過業主審查，茲有被告與三惠公司之樣品及契約規範比較表，可資佐證。是被告所送之高壓磚（梯型）確實不符合契約規範。
（六）綜上所述，被告違約之事實明確，原告自得依契約第13條第2 項之約定，請求被告賠償上開金額及法定利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告辯以：
（一）原告與被告於101 年7 月20日簽定系爭工程之材料買賣合約書，原告依系爭合約第6 條第2 項交付50萬元支票予被告作為訂金，被告不爭執。
（二）依系爭契約第7條約定：乙方（即被告）須負責提供本案一切材料送審文件交予甲方（即原告）辦理。然原告於起訴書事實理由欄第2項後段稱：惟被告於兩造買賣契約簽訂後，並未依契約所定提送合格材料送審文件予原告，此有相關送審文件可稽等語。此節被告甚為不明，原告一方面稱被告未依契約所定提送合格材料送審文件予原告，另一方面卻於書狀後附相關證物證明被告已提出相關送審資料，包括有：高壓磚及緣石送審資料、圓點磚送審資料、梯型磚送審資料等，從而，本件事實上已足認被告已依系爭契約第7條之約定提出相關送審資料予原告無訛，則原告主張被告未依契約所定提送合格材料送審文件予原告，顯無依據。
（三）兩造於101 年7 月20日簽訂系爭契約之同時，原告就系爭契約第4 條材料之規範並提出附件圖說，因當時被告處已有部分高壓磚樣品之現成成品，故原告並於事後派人自被告處領取高壓岩面磚、高壓磚（亂石型）為樣品送審，嗣被告即依圖說內容所載，將各個送審資料寄送原告在案，有郵局掛號函件執據及黑貓宅急便顧客收執聯可稽，嗣被告再依系爭契約之貨品內容及圖說製作噴砂路緣石、高壓磚（梯型）、高壓磚（圓點面）、高壓磚（亂石型）、高壓L 型緣石（下稱系爭商品）之樣品後送交原告，被告送交樣品之日期分別為高壓L 型緣石於101 年7 月20日；高壓磚（圓點面）於101 年7 月31日；高壓磚（亂石型）於101年8 月2 日；高壓L 型緣石、高壓磚（梯型）及噴砂路緣石於101 年8 月4 日，以上均有嘉里大榮物流託運單可稽。嗣原告先後於檢視各個樣品後，即先後向被告稱樣品沒有問題，並請被告先就高壓L 型緣石生產出貨，另噴砂路緣石樣品之尺寸錯為寬20公分、高15公分、長60公分，正確應為寬15 公 分、高20公分、長60公分，但因係原告提供之圖說繪製錯誤，故請修改尺寸後即可生產出貨。嗣被告即依原告之指示生產高壓L 型緣石、噴砂路緣石送交原告在案，並有出貨單可稽。惟原告於數日後卻另稱：高壓岩面磚周邊錯為直線狀，正確應為不規則狀；高壓磚（圓點面）面層紋路太淺，正確應改為原告提供之樣品相同之面層紋路深度；高壓磚（亂石型）面層紋路不喜歡，應改為原告提供之樣品相同之面層紋路等語。因原告前揭主張有部分與事實不符，被告隨即於101 年8 月7日以存證信函回覆原告表示：除高壓岩面磚周邊屬被告之疏失，故其洐生之模具重新製做費用由被告負擔外，其餘則均非被告公司責任，蓋高壓磚（圓點面）面層紋路於圖說中並未標示深度尺寸，且原告公司初始並未提供樣品，其深淺乃見人見智，模具重新製作費需3 萬元；高壓磚（亂石型）面層紋路於圖說中並未繪製，原告公司初始亦未提供樣品，面層紋路美醜亦乃見人見智，模具重新製作費需3 萬元，故以上模具重新製作費用需共16萬元，均應由原告公司負擔等語，有南投南崗郵局第67號存證信函可稽。未料，原告在收訖前揭存證信函後竟隨即以電話向被告稱：未出貨之各類磚材，不再出貨等語，被告即依原告之要求辦理結算，並於101 年8 月9 日再以存證信函通知原告前已出貨之噴砂路緣石貨款336,000元、L 型路緣石貨款71,750元及噴砂路緣石之模具重新製做費10萬元，以上合計507,750 元，連同5%營業稅25,388 元，共計533,138元，在扣除原告先前支付之訂金50萬元後，原告應再給付被告33,138 元。亦有南投南崗郵局第70號存證信函可稽。換言之，系爭商品樣品共6 項，送審合格與否及責任分述如下：
1.高壓磚（梯型）及高壓L 型緣石之樣品，原告未有爭議。
2.噴砂路緣石樣品錯誤係可歸責原告之事由（原告圖說錯誤），而被告亦依原告修改後之圖說完成合格樣品。且從原告已指示被告生產噴砂路緣石及L 型路緣石觀之，則噴砂路緣石及L 型路緣石之審查均已合格。
3.高壓岩面磚樣品之周邊錯為直線狀，正確應為不規則狀，被告坦承係被告之疏失，故其洐生之模具重新製做費用由被告負擔，且被告已重新製作第2次樣品完成，並於101 年8 月18日送交原告，有嘉里大榮物流託運單可稽，然原告卻拒絕收受，同日並將第2 次樣品退還被告，有嘉里大榮客戶簽收單可稽。
4.高壓磚（亂石型）樣品，被告表示面層紋路不喜歡，並向被告表示會提供其他廠商之樣品，請被告重做，惟依原告所提供之圖說中，高壓磚（亂石型）面層紋路於圖說中亦未繪製，原告公司初始亦未提供樣品，面層紋路美醜亦乃見人見智，故被告向原告要求模具重新製作費需3 萬元。嗣被告隨即再提出高壓磚（亂石型）之其他廠商樣品予被告，而被告在完成第2 次樣品後，即連同高壓岩面磚第2次樣品於101 年8 月18日送交原告，有嘉里大榮物流託運單可稽，然原告卻拒絕收受，同日並連同高壓岩面磚、高壓磚（亂石型）之第2次樣品全部退還被告，有嘉里大榮客戶簽收單可稽。
5.至於高壓磚（圓點面）樣品，原告表示面層紋路太淺，惟依原告所提供之圖說中，就高壓磚（圓點面）面層紋路並未標示深度尺寸，且原告公司初始並未提供樣品，其深淺乃見人見智，故被告向原告要求模具重新製作費需3 萬元，然因原告迄未提供其他廠商之樣品予被告，致被告無從依原告之要求重新製作高壓磚（圓點面）第2 次樣品。
6.高壓磚（梯型）之樣品，被告完全依圖說施作，亦有凸點之效果，原告亦從未向被告主張所交樣品無凸點之效果。
7.高壓岩面磚之樣品，被告錯將周邊製作為直線狀，正確應為不規則狀，被告坦承係被告之疏失，故其洐生之模具重新製做費用由被告負擔，且被告已重新製作第2 次樣品完成，然原告卻拒絕收受，將第2次樣品退還被告，已如前所述。
8.高壓磚（圓點面）之樣品，被告完全依圖說施作，亦有凸點之效果，原告亦從未向被告主張所交樣品無凸點之效果。原告僅向被告主張面層紋路太淺，惟依原告所提供之圖說中，就高壓磚（圓點面）面層紋路並未標示深度尺寸，且原告公司初始並未提供樣品，其深淺乃見人見智，故非可歸責於被告之事由。而原告表示要再提供其他廠商之樣品予被告，卻原告遲至今時仍未提供。
9.高壓磚（亂石型）之樣品，被告不明原告所謂自然岩石剖開面效果？原告僅向被告表示面層紋路不喜歡，惟因面層紋路美醜乃見人見智，且因高壓磚（亂石型）面層紋路於圖說中並未繪製，原告公司初始亦未提供其他廠商之樣品予被告，僅於收受被告之樣品後表示會提供其他廠商之樣品，然如前述，在被告提出高壓磚（亂石型）之其他廠商樣品予被告，而被告亦日完成第2次樣品日送交原告，原告卻拒絕收受，將第2次樣品退還被告。
（四）依原告所提出之101 年8 月4 日（101 ）樺園林森字第021 號函，原告於該函說明第1項略稱：惟查貴公司提供之材料送審資，至今仍缺樣品實品，導致材料送審程序遲無法完成等語。足認所謂之「送審資料」係包規「送審文件」及「樣品實體」2項，而依來函亦可認被告就「送審文件」已完成，原告係以該函催告被告繳交「樣品實體」，然就「樣品實體」部分即有如前述之情形。準此，被告並無違約之情形，原告主張被告交付有瑕疵之樣品，被告均有如前述之情形補正，原告主張顯無理由。
（五）如前所述，被告公司並無任何違約情形，是原告主張被告經催告逾期未補正而終止系爭契約，毫無根據。
僅能論原告公司係依據民法第510 條之規定行使定作人隨時終止契約之權利，原告主張被告無故不履行契約責任，致終止本契約，顯無理由。原告係依民法第
510 條之規定終止系爭契約，則原告在終止系爭契約後所衍生之花費，應與被告無涉，原告之請求於因果關係上應無請求依據。況且，原告完全未對其所謂之清運瑕疵品費用、另覓廠商締約費用、倉促另行締約之價差等損害提出任何憑證以圓其說，應無任何損害可言，原告主張即屬無據。退步言之，縱認系爭契約之終止係可歸責於被告責任，惟按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。
約定之違約金額過高者，法院得減至相當之金額，民法第250 條第1 項、第251 條、第252 條分別定有明文。故除當事人另有訂定外，違約金即應視為因債務不履行而生損害之賠償總額（最高法院95年度台上字第627 號判決參照）。再按違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院87年度台上字第2563號判決參照）。
又按約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定1 日之違約金若干為衡量標準（最高法院51年台上字第19號判例參照）。查系爭契約第13條第2 項係約定：「乙方（即被告）無故不履行契約責任，致終止本契約，乙方除即刻退還訂金外，另需賠償甲方（即原告）訂金5倍之補償」，核其性質應屬懲罰性違約金性質，惟揆諸前揭判決，無論是懲罰性違約金或損害賠償預定性違約金，前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。而本院如仍認系爭契約之終止係可歸責於被告責任，而有違約金適用情形時，惟按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條前段定有明文。查本件有如前述，被告前已出貨之貨款計1.噴砂路緣石貨款336,000元、2.L 型路緣石貨款71,750 元、3.噴砂路緣石之模具重新製作費10萬元，以上合計507,750 元，連同5%營業稅25,388 元，共計533,138 元，在扣除原告公司先前支付之訂金50萬元後，原告公司應再給付被告公司33,138 元。是本件縱認被告仍應賠償原告損害或違約金時，則被告聲明以前揭款項與原告之債權互為抵銷。
（六）本件實應審究者厥為1.系爭商品之樣品是否具有瑕疵？2.本件係原告或被告違反系爭合約？被告敘明如后：
1.系爭商品之樣品是否具有瑕疵？系爭商品依系爭合約共有6項，而兩造雙方就系爭商品共6項之樣品確認及系爭商品之送達情形詳如附表所示，由附表可清楚知悉被告就系爭商品之樣品並無任何瑕疵存在，被告並再分述如下：
（1）噴砂路緣石：噴砂路緣石之樣品，係原告於與被告簽定系爭契約之當日即101 年7 月20日即自被告公司取得在案，嗣原告雖來電稱1.噴砂路緣石之樣品尺寸錯為寬20公分、高15公分、長60公分，正確應為寬15公分、高20公分、長60公分云云，惟原告提供之圖說明確載為寬20 公 分、高15公分、長60公分，故此錯誤係可歸責於原告之事由造成，原告並指示被告將模具之寬及高修改後即可生產噴砂路緣石商品。嗣原告再通知被告出貨，而由被告分別於101 年7 月30日及
101 年8 月3 日出貨予原告，並由原告收受無誤在案，足認噴砂路緣石之樣品並無任何瑕疵，否則原告何以通知被告生產噴砂路緣石之商品而出貨予原告？
（2）高壓磚（梯型）：高壓磚（梯型）之樣品，被告已於101 年8 月3日委託訴外人嘉里大榮物流股份有限公司（下稱大榮公司）將此商品之樣品於101 年8 月4日送達原告（參被證四託運單之查貨號碼0000-000-000-0 ）在案，然自此之後，被告就高壓磚（梯型）之樣品均未再表示意見，此可由原告歷次寄給被告之書函及存證信函內容可見一般，該等書函及存證信函內容完全未見原告曾主張高壓磚（梯型）之樣品有任何之瑕疵，原告直至提出本件訴訟，始於101 年12月20日之起訴狀中主張高壓磚（梯型）之樣品無凸點效果，足認原告就此部分之主張，顯係臨訟所杜撰，不足採信，然事實上被告所提供之高壓磚（梯型）之樣品上確有凸點效果，此可參本院卷宗第72頁上圖之如以梯形上方為短邊、下方為長邊之圖示，其於上側之左方、左側之下方、下側之右方及右側之上方各有一凸點，共具有4凸點，益見原告所述無凸點效果顯係虛偽。
另參證人許明吉（即原告承攬系爭工程之監造單位慧宇建築師事務所人員）於102 年6 月14日到庭證述略稱：「卷宗第38、55、72、73頁之樣品係不符合規格，不符合規格的原因是粗糙、不美觀及缺角等瑕疵」等語，而其中卷宗第72 頁 即為高壓磚（梯型）之樣品照片，依證人許明吉前揭所述，並未指高壓磚（梯型）之樣品有「無凸點效果」之瑕疵，故原告主張高壓磚（梯型）之樣品具有無凸點效果之瑕疵，顯不足採信。
（3）高壓岩面磚：高壓岩面磚之樣品，係原告於與被告簽定系爭契約之當日即101 年7 月20日即自被告公司取得在案，嗣原告雖來電稱周邊錯為直線狀，正確應為不規則狀云云，惟此係兩造於被告工廠取樣時，誤認一般市場通用之直線狀高壓岩面磚亦為系爭工程所選用，而將被告已量產之直線狀高壓岩面磚成品交付原告作為樣品，在經原告為前述之告知後，被告旋即再重新開模製作樣品，於製作樣品完成後，復於101 年8 月17日委託訴外人大榮公司將高壓岩面磚之樣品於101 年8 月18日送達原告在案，然原告竟在未予拆封之情形下即拒絕收受，致大榮公司只得將高壓岩面磚之樣品於同日再退回至被告處所。
（4）高壓磚（圓點面）：高壓磚（圓點面）之樣品，被告已於101 年7月30日委託訴外人大榮公司將此商品之樣品於
101 年7 月31日送達原告（參被證四託運單之查貨號碼0000-000-000-0）在案，嗣原告來電主張面層紋路太淺云云，然依原告提出之圖說，並無就面層紋路之深度標示尺寸，被告毫無依據可資遵循，故被告提供之高壓磚（圓點面）之樣品，其面層紋路之深淺乃屬見人見智，是被告即於101 年8 月17日以南投南崗郵局第67號存證信函請原告提供高壓磚（圓點面）之後面層紋路深度之樣品，但自此卻無下文。
（5）高壓磚（亂石型）：高壓磚（亂石型）共係由五塊磚所組合而成，前被告並曾提供被告已量產之商品目錄給原告參酌，原告並稱系爭工程圖說所載之高壓磚（亂石型）即為被告公司商品目錄第9-7 頁之商品，且原告亦要求被告提供型錄供原告提交送審，被告亦已照辦，嗣原告並提交被告公司之目錄送審在案，其中「國立屏東教育大學林森校區鋪面更新工程」目錄表單中第十一欄「目錄」即為被告公司關於各項量產化商品之目錄，內容確有包括此商品，有被告公司商品目錄可稽，而被告就高壓磚（亂石型）之第一次之樣品已於101 年8 月1 日委託訴外人大榮公司將此商品之樣品於101 年8 月2 日送達原告（參被證四託運單之查貨號碼0000-000-000-0）在案。嗣原告來電主張「高壓磚（亂石型）之面層紋路不好看、不喜歡」云云，惟被告認為高壓磚（亂石型）之面層紋路已由原告自被告公司之商品目錄中檢視過，且與原告提供之圖說完全相同，當時並未見原告有稱面層紋路不好看、不喜歡等情形，且面層紋路美醜亦乃見人見智，故被告即以第67號存證信函中請原告提供其所謂好看喜歡之紋路樣品以供參酌，嗣原告於101 年8 月3 日寄發電子郵件予被告，及於101 年8 月4 日寄來樣品，惟經被告查看後，發現原告電子郵件中之面層紋路及提供之樣品與原告先前提供之圖說不同，經向原告反應後，原告仍表示要與電子郵件資料及其提供之樣品為依據，故被告在重新製模及生產第二次之樣品後，即將高壓磚（亂石型）第2次樣品於101 年8 月17日委託訴外人大榮公司於101年8 月18日送達原告（參被證八）在案，詎料，原告竟同樣在未予拆封之情形下即拒絕收受，致大榮公司只得將此商品之樣品於同日再退回至被告處所。
（6）高壓L型緣石：高壓L 型緣石之樣品，係原告於與被告簽定系爭契約之當日即101 年7 月20日即自被告公司取得在案。嗣原告直接來電通知可以出貨，而由被告於101 年8 月3 日出貨予原告，並由原告收受無誤在案，足認高壓L 型緣石之樣品並無任何瑕疵，否則原告何以通知被告生產高壓L型緣石之商品而出貨予原告？
2.本件係原告或被告違反系爭合約？
（1）承上，被告就系爭商品共之項之樣品並無任何瑕疵存在，原告就噴砂路緣石及高壓L 型緣石為承認樣品合格而通知生產出貨；就高壓磚（梯型）未主張瑕疵情形（原告臨訟方才主張無凸點效果）；就高壓岩面磚及高壓磚（亂石型）之樣品為拒絕收受；就高壓磚（圓點面）經被告催告後原告仍未提出面層紋路深度之樣品等，足認被告並無違反系爭合約之情形。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則；各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證；原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求。
最高法院43年台上字第377 號、19年上字第234
5 號及20年上字第2466號均著有民事判例判可參。查本件原告既主張被告經催告逾期未補正而終止系爭合約，自應先由原告負舉證責任，又被告既已證明系爭商品共六項之樣品並無任何瑕疵情形存在，或有瑕疵部分亦經被告補正重送，卻遭原告拒絕收受，業如前述，則原告應更舉反證證明被告仍有樣品瑕疵未補正之情形，倘原告無法提出其他確切實證，則原告前揭主張即屬無據，自應駁回原告之請求。
（2）本件原告係在收受被告於101 年8 月7 日所寄發之南崗郵局第67號存證信函後，旋即於次日即101 年8 月8 日先以電話向被告告稱：「未出貨之各類磚材，不再出貨」等語，復於101年8 月21日再以岡山郵局第405 號存證信函（見反原證七）表示解除兩造間之系爭合約，惟被告並無任何違約之情事，反而是原告有拒絕收受高壓岩面磚及高壓磚（亂石型）之樣品、及就高壓磚（圓點面）之面層紋路深度未於圖說中標示深度尺寸，復經催告後仍拒絕提供面層紋路之深度尺寸或樣品等違約之情事，故本件應係原告違反系爭合約，洵堪認定。另按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511亦有明文，是本件原告以前揭存證信函解除系爭合約之意思表示，充其量僅能視為其依民法第511 條之規定行使定作人隨時終止契約之權利，然依該條後段規定，原告仍應賠償被告之損害，至於被告就所受損害之請求，詳如反訴狀所載。
（七）本件證人許明吉（即原告承攬系爭工程之監造單位慧宇建築師事務所人員）於102 年6 月14日到庭雖證略稱：「卷宗第38、55、72、73頁之樣品係不符合規格，不符合規格的原因是『粗糙、不美觀及缺角』等瑕疵」等語，惟證人就系爭商品之樣品共6項僅泛指不符合規格的原因是「粗糙、不美觀及缺角」等瑕疵，卻未具體指其所謂之「粗糙、不美觀及缺角」究係系爭商品之樣品共6項中之何項？究係全部均存在？或部分存在？並未見證人許明吉詳加說明，尚不能僅以證人許明吉之前揭證詞遽為被告不利之認定，被告並駁斥如下：
1.被告認證人許明吉所謂之「不美觀」應係指原告前述所稱「高壓磚（亂石型）之面層紋路不好看、不喜歡」為同一事件，然如被告前揭所述，被告認面層紋路美醜亦乃見人見智，故於第67號存證信函中請原告提供其所謂好看喜歡之紋路樣品以供參酌，嗣原告雖於101 年8 月3 日寄發電子郵件予被告及於101 年8 月4 日寄來其所謂好看喜歡之樣品，惟因原告電子郵件資料及其提供之樣品之面層紋路與原告提供之圖說並不相同，經向原告反應後，原告仍表示要與電子郵件資料及其提供之樣品為依據，故被告在依原告之指示重新製模及製作樣品後，再將第2次樣品送達原告，卻遭原告拒收，已如前述，則高壓磚（亂石型）之第1次之樣品縱有瑕疵，亦係原告提供之圖說錯誤所造成，且在經被告依原告之指示重新補正及送交第二次之樣品，卻遭原告拒絕收受，是被告並無遲延交付樣品之情形。
2.又證人許明吉另謂樣品有「粗糙」之瑕疵，而依證人許明吉前開證詞應係指卷宗第38、55、72、73頁之樣品有「粗糙」情形，而卷宗第38頁係高壓磚（亂石型）之樣品照片、第55頁係高壓磚（圓點面）之樣品照片、第72頁係高壓磚（梯型）之樣品照片、第73頁係高壓岩面磚之樣品照片，再細譯前開照片就如何粗糙？均未見證人許明吉具體說明。況且所謂「粗糙」係一形容詞，如何評斷為粗糙或平整？亦屬個人主觀之認定，系爭圖說亦未見就平整度、粗糙度為任何標示，則其標準如何？亦屬見人見智，則證人許明吉所謂粗糙不合格之樣品，究係指何項商品之樣品？其判斷粗糙與否標準究係如何？均未見證人許明吉詳加證述。又依原告向被告先後寄發之書函及存證信函中，均未見原告主張系爭商品有「粗糙」之瑕疵，而向被告催告請求補正之情，足認系爭商品之各個樣品，並無任何「粗糙」之瑕疵。退步言之，縱鈞院仍認系爭商品之樣品有證人許明吉所謂之「粗糙」瑕疵（被告否認之，仍應由原告負舉證之責），亦因原告未通知被告補正，亦屬可歸責於原告之事由，尚不得執此為被告不利之認定。
3.至於證人許明吉另謂樣品有「缺角」之瑕疵，惟卻未見證人許明吉指出卷宗第38、55、72、73頁之樣品照片中何項樣品中之何處有缺角情形？況且，系爭商品之各個樣品係由原告提送業主或監造單位審查，原告是否於運送途中發生踫撞致系爭商品之樣品發生缺角情形，亦不無疑問？倘真係如此，亦非可歸責於被告之事由。再者，依原告向被告先後寄發之書函及存證信函中，均未見原告主張系爭商品有「缺角」之瑕疵，而向被告催告請求補正之情，足認系爭商品之各個樣品，並無任何「缺角」之瑕疵。退步言之，縱鈞院仍認系爭商品之樣品有證人許明吉所謂之「缺角」瑕疵（被告否認之，仍應由原告負舉證之責），亦因原告未通知被告補正，亦屬可歸責於原告之事由，尚不得執此為被告不利之認定。
綜上所陳，本件系爭商品之樣品均未存有瑕疵，被告亦無違反系爭合約之情事，足認本件原告請求被告應返還訂金50萬元及給付違約金250 萬元，合計共300 萬元及法定利息，應均無理由。
三、兩造爭執及不爭執事項：
（一）不爭執事項：
1.兩造間101 年7 月20日訂立有系爭契約，本訴原告並於簽約當日交付面額500,000 元支票乙紙予被告作為訂金。
2.系爭契約第7 條約定，本訴被告應負責提供本案一切材料送審文件予本訴原告辦理。
3.本訴被告曾提供高壓磚（梯型）、噴砂路緣石、高壓L 型緣石之樣品予原告。
4.本訴原告於101 年8 月21日以存證信函向被告終止契約。
5.對本訴原告所提原證1 至6 、原證10文件之形式上真正不爭執。
（二）爭執事項：
1.本訴被告主張有提供高壓岩面磚、高壓磚（圓點面）、高壓磚（亂石型）三型樣品予本訴原告，但本訴原告拒絕簽收並退回。
2.本訴原告主張本訴被告債務不履行而終止契約，是否有理由？
3.本訴原告請求本訴被告退還訂金500,000 元有無理由？
4.本訴原告請求本訴被告給付違約金有無理由？若有，得請求之金額應為若干？
5.本訴被告主張抵銷有無理由？若有，得主張之金額為何？
四、本院得心證之理由：
（一）本件被告未依約定提供合格之材料供原告送交業主屏東教育大學審查，致遭原告終止合約，有原告提出之兩造合約書、存證信函、材料送審核章表（本院卷第8、10、95頁）等為證。另證人許明吉到庭復證稱上開爭執之石材部分確實不合格等語（見本院卷第311-314頁）。足見被告經原告催告履行仍不履行，原告始依雙方契約規定終止合約，自屬有據。
（二）依雙方契約第13條第2 款規定「乙方（指被告）無故不履行契約責任，致終止本契約，乙方即刻返還訂金外，另須賠償甲方（指原告）訂金伍倍之補償。」，從而，原告請求被告返還訂金50萬元及賠償損失應屬可取。第查，約定之違約金過高者，法院得酌減至相當之數額，民法第252 條定有明文。本件約定之違約金為訂金之5 倍自屬過高，本院認以2 倍即100 萬元為恰當，是原告得向被告請求之金額為150 萬元（即50萬元+100萬元=150萬元）。
（三）本件原告對被告已出貨中之噴砂路緣石及高壓L 型緣石並無異議及爭執，則原告就上開貨款自應支付，是被告就此部分貨款428,138 元（即336,000+71,750，另5%之營業稅20,388 元，元以下4 捨5 入）元主張抵銷核屬有理。至被告認其另行開模之費用10萬元應由原告負擔則無所據，不應准許。再原告自承已就被告所簽發之本票取償522,493 元，故此部分亦應扣除。
綜上原告之請求於549,369 元（計算式：1,500,000-428,138-522,493=549,369 ）範圍內及法定利息為有理由，逾此部分之主張為無理由，應予駁回。
五、兩造陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，茲分別酌定擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，併予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文1、2、3、4、5項所示。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
（一）緣反訴原告與反訴被告於101 年7 月20日簽定系爭工程之材料買賣合約書，反訴原告依系爭合約第6 條第2項交付50萬元支票予反訴被告作為訂金，合先敘明。
（二）按：
1.買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務。民法第367 條定有明文。
2.工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。民法第511 條亦有明文。
3.應付利息之債務，其利息未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。亦為民法第203 條及第233 條第1 項前段分別明定。
（三）經查，反訴原告於系爭契約簽訂後，隨即依系爭契約之貨品內容及圖說製作噴砂路緣石、高壓磚（梯型）、高壓磚（圓點面）、高壓磚（亂石型）、高壓L 型緣石（下稱系爭商品）之樣品後送交反訴被告，嗣反訴被告先後於檢視各個樣品後，即先後向反訴原告稱樣品沒有問題，並請反訴原告先就高壓L 型緣石生產出貨，事後卻又稱：噴砂路緣石樣品之尺寸錯為寬20公分、高15公分、長60公分，正確應為寬15公分、高20公分、長60公分等語，但反訴被告自承係其提供之圖說繪製錯誤，並向反訴原告稱：請修改尺寸後即可生產出貨等語。嗣反訴原告在重新製作修改噴砂路緣石之模具後，隨即依反訴被告之指示生產高壓L 型緣石、噴砂路緣石，並送交反訴被告在案，並有出貨單可稽。經計算反訴原告所出貨之噴砂路緣石貨款為336,000 元、L 型路緣石貨款為71,750 元，另因反訴被告所提供之圖說錯誤，致噴砂路緣石之模具必須重新製作，該噴砂路緣石之模具重新製做費為10萬元，以上合計507,750元，連同5%營業稅25,388元，共計533,138 元，在扣除反訴被告先前支付之訂金50萬元後，反訴被告應再給付反訴原告33,138 元，嗣經反訴原告以南投南崗郵局第70號存證信函催告反訴被告，反訴被告卻仍置之不理。
（四）次查，本件反訴被告於本訴起訴時主張：反訴原告經催告逾期未補正而終止系爭契約等語，為反訴被告所否認，事實上，反訴原告並無任何違約情形，是反訴被告終止系爭契約，充其量僅能論係反訴被告依民法第511 條之規定行使定作人隨時終止契約之權利。按承攬之性質，除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件。工作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術、耗費勞力與鉅額資金始能完成。是繼續性質之承攬契約，一經承攬人履行，若解除契約使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力，始符公平原則。而民法第511條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬（積極損害）及所失其就未完成部分應可取得之利益（消極損害），最高法院99年度台上字第818 號判決足資參照。查本件系爭契約第5條約定契約價金總計為1,837,994元，兩造自同受拘束，互應履行各負之契約義務，而本件反訴原告已出貨之噴砂路緣石貨款為336,000 元、L 型路緣石貨款為71,750 元，故於反訴被告終止系爭契約時，反訴原告就系爭契約尚有價值1,430,244元之系爭商品未出貨。按反訴原告之成本佔總價之40% ，為智慧財產法院98年度民專字訴字第31號民事判決認定在案，故反訴原告就未完成部分應可取得之利益（消極損害）即未出貨之系爭商品即有858,146元（計算式：1,430,244 元×60% ）之預期利益，依前揭說明，反訴原告依民法第511 條但書之規定，請求反訴被告賠償反訴原告因終止系爭契約所受之損害858,146 元，應屬有據。
綜上所陳，本件反訴被告應給付反訴原告已完成工作之報酬533,138元，在扣除反訴被告支付之訂金50萬元後，尚應給付反訴原告33,138 元，另反訴被告亦應就其提前終止系爭契約賠償反訴原告所受預期利益858,
146 元之損害，合計共891,284 元。從而，反訴原告請求反訴被告應給付反訴原告891,284元，及自反訴狀送達反訴被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，應有理由。
（五）程序部分：
1.按二人以上為訴訟標的之權利或義務，本於同一之事實上及法律上原因者，得為共同訴訟人，一同起訴或一同被訴。民事訴訟法第53條第2 款定有明文。又按因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬第427 條第1 項及第2項之範圍者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理，民事訴訟法第435 條第1 項亦有明文。查，本件反訴被告持有反訴原告基於兩造間買賣契約所簽發之發票日為民國101 年7 月20日、到期日未載、票面金額為50萬元之本票乙紙，經反訴被告向臺灣南投地方院南投簡易庭（下稱該簡易庭）聲請本票裁定，案經該簡易庭101 年度司票字第382 號民事裁定准許強制執行，反訴原告隨即對反訴被告向臺灣南投地方法院提出確認本票債權不存在之訴，案經臺灣南投地方法院102 年度投簡第48號受理在案，惟事後經臺灣南投地方法院移轉至本院，有該簡易庭102 年度投簡字第48號民事裁定可稽。嗣前揭本票裁定經該簡易庭確定（下稱確定之本票裁定）在案，繼反訴被告再持確定之本票裁定聲請臺灣南投地方法院強制執行反訴原告於金融機關之帳戶內存款，有臺灣南投地方法院102 年度執字第8801號執行命令可稽，嗣於102 年2 月25日遭反訴被告執行取得522,
493 元在案，有存摺封面及內頁可稽。又查反訴被告前提出之確認本票債權不存在案件號既經該簡易庭移轉至本院管轄，且反訴被告已因強制執行受領前揭款項在案，是本件本訴及反訴為訴訟標的之權利均係基於兩造間之買賣契約所生，而本件合併審理暨追加後訴之聲明第2 、3 項亦係基於兩造間之買賣契約所生，核屬於上揭條文規定之共同訴訟，且其反訴原告主要攻擊防禦方法、證據方法均有共通之處，為達訴訟經濟，應有合併審理之必要，爰請求鈞院將上開二事件行合併審理辯論及裁判，先予敘明。
2.次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1項第2款 、第3 款分別定有明文。查，本件反訴原告之訴之聲明原為：「一、反訴被告應給付反訴原告891,284元，及自反訴狀送達反訴被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。二、訴訟費用由反訴被告負擔。三、反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。現具狀追加後訴之聲明為：「一、反訴被告應給付反訴原告891,284元，及自反訴狀送達反訴被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、請求確認被告持有以原告名義簽發發票日為民國101 年7 月20日、到期日未載、票面金額為50 萬元之本票債權不存在。3.反訴被告應給付反訴原告522,493 元，及自102 年2 月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。四. 訴訟費用由反訴被告負擔。五、反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。」則反訴原告所為訴之變更，就追加請求確認本票債權不存在及返還不當得利部分，因請求之基礎事實同一，亦基於同一買賣契約所生之請求權，核屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，揆諸上揭規定，應予准許。
（六）實體部分：
1.緣反訴被告持有反訴原告為發票人，發票日為101年7 月20日、到期日未載、票面金額為50萬元之本票乙紙，嗣向該簡易庭聲請本票裁定，經該簡易庭以101 年度司票字第382 號裁定准予強制執行。而系爭本票係因反訴原告與反訴被告於101 年7 月20日簽定系爭工程之系爭合約，反訴原告依系爭合約第6 條第2 項交付50萬元之系爭本票，以供反訴原告擔保系爭工程之履行能力。嗣系爭合約為反訴被告以存證信函表示解除契約在案，有反訴被告於101年8 月21日所寄發之岡山郵局第405 號存證信函可稽，惟反訴原告並無違約而應負損害賠償責任之事實，因而反訴被告並無實質之本票債權存在，自不得行使本票權利而請求強制執行，且本於消極事實無從證明之法理，反訴被告應積極舉證反訴原告違約事實之存在。退步言之，縱認反訴原告違約，惟系爭本票所保證者僅反訴原告之履約能力，並無沒收條款以供違約損害賠償。再者，系爭合約既經反訴被告解除，履約保證亦未擔保契約解除後之損害賠償責任。從而，反訴被告無任何本票債權，為此提起本件訴訟。
2.按確認法律關係之訴，非反訴原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，反訴原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。查反訴原告主張反訴被告持系爭本票向該簡易庭以101 年度司票字第382 號裁定准予強制執行等事實，本件反訴原告既以履約保證債權不存在為由否認系爭本票債權存在，則系爭本票權利存否不明確，將影響反訴原告權利上之主觀上狀態，故反訴原告提起本件確認之訴，應有受確認判決之法律上利益，併予敘明。
3.經查，反訴原告主張系爭本票所保證者僅係反訴原告之履約能力，並不包含反訴被告解除契約後之損害賠償，反訴被告並無任何本票債權存在。查系爭本票之原因關係係兩造基於系爭合約第6條第2 項：
「本合約簽訂後，甲方（即反訴被告）支付乙方（即反訴原告）訂金50萬（現金票），乙方並同時提出同等額商業本票作為擔保，…」，而反訴被告據此提出50萬元之現金票，到期日同為101 年7 月20日，有反訴被告簽發之支票可稽，反訴原告因此亦簽發系爭本票予反訴被告收執；又系爭合約簽訂日為101 年7 月20日，與系爭本票票載之發票日相同；且反訴原告於簽約日併同交付之系爭本票之背面載明：「此張本票只使用於國立屏東教育大學林森校區鋪面更新工程做為保證，驗收完自動銷毀101.
7.20」。換言之，系爭本票之簽發日期及背面記載內容之日期與系爭合約簽訂日期均為相同之101 年7月20日。從而，系爭本票確係反訴原告本於系爭合約第6 條第2 項之履約保證約定而交付予反訴被告之事實，堪以認定。
4.再按本票固為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人或執票人前手間所存在之抗辯事由，對抗執票人。然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第13條前段之反面解釋而自明。次按如發票人一旦提出其基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任（最高法院96年度台簡上字第23號判決意旨足資參照）。又反訴原告訴請確認票據關係不存在，性質上屬於消極確認之訴。關於消極確認之訴之舉證責任分配，應視反訴原告所持法律關係不成立之理由如何而定，若反訴原告主張法律關係不成立，而反訴被告主張其存在，且存在之理由係基於法律關係發生之特別要件事實，自應由反訴被告就其存在負主張及舉證之責任。若反訴原告主張法律關係不存在之理由，係基於一般要件之事實不存在、妨礙法律關係發生、或有變更或消滅之事實存在，則此等事實之存在，即應由反訴原告負主張及舉證之責任，復有司法院30年院字第2269號解釋、最高法院42年台上字第170 號判例可供參考。查本件兩造既為系爭本票之直接前後手，則反訴原告以履約保證之原因關係向直接後手之反訴被告為原因抗辯，此種直接前後手間之原因抗辯，因未涉票據流通性目的之交易安全顧慮，自為法之所許。又承前所述，反訴原告簽發系爭本票既係作為履約保證之用，而反訴被告如主張反訴原告有就系爭合約之債務不履行情形而受有損害，則應由反訴被告就有損害賠償請求權存在之事實負舉證責任。
5.第按，一般履約保證金乃契約當事人之一方，為確保其契約之履行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保。而履約保證金保證書，則在擔保上開保證金之給付，替代履約保證金現金之提出。除此之外，該保證金或保證書，是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約定內容定之；除經當事人約定承攬人不依約履行時，定作人得沒收履約保證金充作違約金之情形外，該項履約保證金之返還請求權，乃附有停止條件，即以約定返還期限屆至時，或承攬契約因解除或終止而失效後，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額者為停止條件，上開停止條件成就後，承攬人自得請求返還履約保證金或其餘額（最高法院最高法院91年度台上字第901 號、99年度台上字第336 號判決參照）。查本件系爭合約既經反訴被告解除在案，反訴被告應無損害可言，縱有損害，仍應由反訴被告提出實證以圓其說，倘反訴被告無法提出證據證明反訴原告確有違約致反訴被告受有損害，得對反訴原告請求損害賠償之情事，系爭本票既作為履約之擔保，反訴被告對反訴原告之損害賠償債權既不存在，則系爭本票債權亦不存在，則反訴原告請求確認反訴被告持有以反訴原告名義簽發發票日為民國101 年7 月20日、到期日未載、票面金額為新臺幣伍拾萬元之本票債權不存在，應有理由。
6.末按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條定有明文。查，本件反訴被告已持確定之本票裁定聲請臺灣南投地方法院強制執行反訴原告於金融機關之帳戶內存款，並於102 年2 月25日遭反訴被告執行取得522,493 元在案，是本件如經認定反訴被告對反訴原告之本票債權不存在，則反訴被告因強制執行而受領之522,
493 元即屬不當得利，即應返還反訴原告，從而，反訴原告請求反訴被告應給付反訴原告522,493 元，及自102 年2 月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦有理由。
7.因本件反訴被告就其所購買之高壓磚（亂石型）同樣有提供錯誤圖說之情形，蓋高壓磚（亂石型）共係由五塊磚所組合而成，前反訴原告並曾提供反訴原告已量產之商品目錄給反訴被告參酌，反訴被告並稱系爭工程圖說所載之高壓磚（亂石型）即為反訴原告公司商品目錄第9-7 頁之商品，且反訴被告亦要求反訴原告提供型錄供反訴被告提交送審，反訴原告亦已照辦，嗣反訴被告並提交反訴原告公司之目錄送審在案，其中「國立屏東教育大學林森校區鋪面更新工程」目錄表單中第11欄「目錄」即為反訴原告公司關於各項量產化商品之目錄，內容確有包括此商品，有反訴原告公司商品目錄可稽，而反訴原告就高壓磚（亂石型）之第1 次之樣品已於
101 年8 月1 日委託訴外人大榮公司將此商品之樣品於101 年8 月2 日送達反訴被告在案。嗣反訴被告來電主張「高壓磚（亂石型）之面層紋路不好看、不喜歡」云云，惟反訴原告認為高壓磚（亂石型）之面層紋路已由反訴被告自反訴原告公司之商品目錄中檢視過，且與反訴被告提供之圖說完全相同，當時並未見反訴被告有稱面層紋路不好看、不喜歡等情形，且面層紋路美醜亦乃見人見智，故反訴原告即以第67號存證信函中請反訴被告提供其所謂好看喜歡之紋路樣品以供參酌，嗣反訴被告於101年8 月3 日寄發電子郵件予反訴原告，及於101 年8月4 日寄來樣品，惟經反訴原告查看後，發現反訴被告電子郵件中之面層紋路及提供之樣品與反訴被告先前提供之圖說不同，經向反訴被告反應後，反訴被告仍表示要與電子郵件資料及其提供之樣品為依據，故反訴原告在重新製模及生產第2次之樣品後，即將高壓磚（亂石型）第2次樣品於101 年8 月17日委託訴外人大榮公司於101 年8 月18日送達反訴被告（參本訴部分之被證八）在案，詎料，反訴被告竟在未予拆封之情形下即拒絕收受，致大榮公司只得將此商品之樣品於同日再退回至反訴原告處所。是本件高壓磚（亂石型）因反訴被告之圖說錯誤致重新製作模具，花費3 萬元，營業稅5%為1,500元，合計為31,500元，亦有鑫連盛有限公司之101年8 月份出貨單之A 項目及統一發票可稽。
8.承上，本件反訴被告應給付反訴原告貨款部分計有噴砂路緣石貨款為336,000 元、L 型路緣石貨款為71,750 元；及因反訴被告所提供之圖說錯誤，致噴砂路緣石之模具必須重新製作，該噴砂路緣石之模具重新製做費為10萬元；及因反訴被告所提供之圖說錯誤，致高壓磚（亂石型）之模具必須重新製作，該高壓磚（亂石型）之模具重新製做費為3 萬元，以上合計為537,750 元（計算式：336,000 元+71,750 元+100,000元+30,000 元），連同營業稅5%，總計為564,638 元（計算式：537,750 元×1.05
， 元以下4 捨5 入）。復因本件反訴被告公司先前支付之訂金50萬元後，故在互相扣抵後，反訴被告公司應再給付反訴原告64,638元（計算式：564,
638 元-500,000 元）。
9.又本件反訴被告充其量僅能論係反訴被告依民法第
511 條之規定行使定作人隨時終止契約之權利。按承攬之性質，除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件。工作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術、耗費勞力與鉅額資金始能完成。是繼續性質之承攬契約，一經承攬人履行，若解除契約使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力，始符公平原則。而民法第511 條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬（積極損害）及所失其就未完成部分應可取得之利益（消極損害），最高法院99年度台上字第818 號判決足資參照。查本件系爭契約第五條約定契約價金總計為1,837,994元，兩造自同受拘束，互應履行各負之契約義務，而本件反訴原告已出貨之噴砂路緣石貨款為336,000 元、L型路緣石貨款為71,750元，故於反訴被告終止系爭契約時，反訴原告就系爭契約尚有價值1,430,244元之系爭商品未出貨。按反訴原告之成本佔總價之40% ，為智慧財產法院98年度民專字訴字第31號民事判決認定在案，故反訴原告就未完成部分應可取得之利益（消極損害）即未出貨之系爭商品即有85萬8,146 元（計算式：1,430,244 元×60% ）之預期利益，依前揭說明，反訴原告依民法第511 條但書之規定，請求反訴被告賠償反訴原告因終止系爭契約所受之損害858,146 元，應屬有據。
5.綜上所陳，反訴原告除爰用本件反訴狀及聲請合併審理暨反訴追加狀外，並再提出本件反訴追加狀為如上之請求，是本件反訴被告應給付反訴原告已完成工作之報酬及模具費共計564,638 元，在扣除反訴被告支付之訂金50萬元後，尚應給付反訴原告64,638 元，另反訴被告亦應就其提前終止系爭契約賠償反訴原告所受預期利益858,146 元之損害，合計共922,784 元。從而，反訴原告請求反訴被告應給付反訴原告922,784 元，及自反訴狀送達反訴被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，應有理由。
（七）反訴被告於102 年7 月提出之反訴答辯（二）狀主張：「本件反訴原告於101 年7 月16日送審資料中，有關噴砂面預鑄緣石之規格，已更正為正確的寬15公分、高20 公 分、長60公分之尺寸，顯見反訴原告已在送審之前更正正確之尺寸，而兩造正式簽訂系爭合約係在101 年7 月20日，如當時反訴原告欲主張反訴被告提供錯誤之圖說，致增加其模具費用，依常理理應於正式簽約時提出，惟當時其並未提出，足以證明反訴原告確曾向反訴被告表示其公司本來就有上開規格之模具，其公司無須增加費用，因此從送審及簽約時間相互比對，即可知道反訴原告並未因此而增加費用，反訴原告事後再以須重新製做模具為由，要求反訴被告應再支付模具費10萬元，顯無理由。」云云。惟查，本件兩造係於101 年7 月20日簽訂系爭合約，並為反訴被告所不爭執，而兩造在未簽訂系爭合約之前，已由反訴原告提供各項送審資料予反訴被告，以供其送交業主審查，此亦可由反訴被告前述自承於101年7 月16日有向業主送審甚明，然系爭噴砂路緣石之送審資料，其中反訴被告曾要求反訴原告應提出系爭噴砂路緣石依其提供之圖說再行繪製大大樣圖，而反訴原告係在101 年7 月17日將大樣圖以電子郵件方式寄給反訴被告，此有101 年7 月17日之電子郵件及大樣圖可稽，斯時反訴原告仍係依據反訴被告之要求依其提供之圖說繪製大樣圖，此可由大樣圖仍是寬20 公分、高15公分、長60公分之尺寸可見一般。直至簽約之後之101 年7 月23日反訴被告始向反訴表示其中之寬20公分、高15公分係錯誤，正確係寬15公分、高20公分，反訴原告隨即於同日再修改大樣圖，將系爭噴砂路緣石之圖示改為寬15公分、高20公分寬，此亦有
101 年7 月23日之電子郵件及大樣圖可稽。據此，足認反訴原告係在簽訂系爭合約後之101 年7 月23日始知悉系爭噴砂路緣石圖說中之寬20公分、高15公分係錯誤記載，故本件系爭噴砂路緣石第1次樣品錯誤確實係因可歸責於反訴被告提供錯誤圖說之事由，致重新製作模具，至臻明確。又再依反訴被告前揭所辯，亦可清楚知悉兩造就系爭商品（包含系爭噴砂路緣石，但不限於此）之價格高低，悠關反訴原告當時是否有現成相同規格之模具，倘反訴原告無現成相同規格之模具，則應由反訴被告另行負擔模具費用，反之，則無須負擔模具費用，準此，反訴原告請求反訴被告應給仿重新製作模具之模具費10萬元，應有理由。次查，反訴被告何以於101 年7 月16日之送審資料，即已取得反訴原告於101 年7 月23日以電子郵件寄交更正後之大樣圖，反訴原告無從知悉，蓋因101 年7 月16日之送審資料完全係反訴被告自行製作送交業主，反訴被告是否係在製作送審資料時往前倒填日期，實不無可能？亦或反訴被告臨訟將較後期之送審資料張冠李戴在前，亦非無可能？按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明；各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證；原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。最高法院48年台上字第887 號、19年上字第2345號及18年上字第167
9 號、18年上字第2855號均著有民事判例可參。是本件反訴被告徒以101 年7 月16日送審資料，欲證明反訴原告係於簽訂系爭合約之前即知悉系爭噴砂路緣石圖說之寬、高係錯誤記載，然101 年7 月16日之送審資料完全係由反訴被告所自行製作，尚難遽此即認定反訴原告在簽訂系爭合約之前即明知上情。況且，反訴原告已提出如前所述之電子郵件證明反訴原告係在簽訂系爭合約後之101 年7 月23日始知悉系爭噴砂路緣石圖說之寬、高係錯誤記載，方再依反訴被告之指示修改系爭噴砂路緣石之大樣圖，是揆諸前揭規定，本件自應由反訴被告再提出其他證據，倘反訴被告無法提出確切實證時，則反訴被告前揭所辯即屬無稽，自難為反訴被告有利之認定。
二、反訴被告則以：
（一）否認反訴原告之主張及舉證。
（二）本件反訴原告之請求權基礎為民法第511 條但書，請求反訴被告賠償因終止系爭契約所受之損害，惟遍觀兩造歷來往返之文書，反訴被告從未主張依民法第511條之規定，終止兩造之合約，再者，兩造所簽訂者並非承攬合約，而係材料買賣合約，此參原證一及被證一之材料買賣合約書即明，準此，反訴原告主張依民法第511 條之規定，請求損害賠償，顯然無據。
（三）有關反訴原告主張：〔……因反訴被告所提供之圖說錯誤，致噴砂路緣石之模具必須重新製作，該噴砂路緣石之模具重新製做費為10萬元……〕云云，惟當時反訴被告發現業主所交付之圖說型式(L60×W20 ×H15CM)有些誤差時，即轉知反訴原告，當時反訴原告稱更正後之型式(L60×W15 ×H20CM)僅高度與寬度尺寸互換，與原先之尺寸相同，其公司原本就有模具，無須重新製作模具，而且可以馬上完成成品之製作並供貨，此部分請傳訊證人姜玉雯到庭做證（高雄市○○區○○○街○○○ 號1 樓），另從反訴原告於本訴102年1 月22日所提出之答辯一狀第3 頁載稱〔……但因係原告提供之圖說繪製錯誤，故請修改尺寸後即可生產出貨。嗣被告即依原告之指示生產高壓Ｌ型緣石、噴砂路緣石送交原告在案，並有出貨單可稽……〕，其上並未提及重新製作此部分模具須花費10萬元，故反訴原告於本訴中另行主張重新製作此部分模具須花費10萬元乙事，顯屬虛妄。
（四）反訴原告另引用智慧財產法院98年度民專字訴字第31號民事判決，認為其尚有價值1,430,244 元未出貨，而未出貨之預期利益扣除成本40% ，為858,146 元，此部分亦屬無據。蓋前開判決係反訴原告因侵害他人專利權，遭專利權人起訴請求損害賠償，第三人所主張之損害賠償並非法院判決之認定（依該判決，法院似認定第三人損害為工程款之24% ），反訴原告明知此一事實，卻故意誤引判決內容，做為有利於己之主張，企圖誤導 鈞院，其居心不良，不言可諭。另反訴原告於本訴中亦不曾有此主張，反係主張依民法第
252 條之規定，請求法院酌減違約金，可見其自知理虧，是以反訴原告此部分之主張，顯不可採。
（五）就反訴原告所交付之材料確實不符合兩造契約約定部分，反訴被告除引用起訴狀、反訴答辯（二）狀、證人許明吉102 年6 月14日之證詞外，補充說明如后：
1.兩造所簽訂之材料買賣合約書，反訴原告應交付之磚材，依合約第4 條之規定，詳如附件圖說及送審資料，而上開附件圖說及送審資料，係直接由反訴被告與業主之承攬合約轉印而來，兩者之規範完全相同，且反訴原告亦知悉反訴被告向其訂購磚材，係要履行反訴被告與業主屏東教育大學林森校區舖面工程合約，是以如反訴原告所交付之磚材無法通過業主之審查，當然視同違約，合先敘明。
2.本件反訴原告所提供予反訴被告之磚材共有6種，分別共有噴砂路緣石、高壓磚（梯型）、高壓岩面磚、高壓磚（圓點面）、高壓磚（亂石型）、高壓Ｌ型緣石，其中噴砂路緣石及高壓Ｌ型緣石原告已交貨，此部分並無爭議，至於其他高壓磚（梯型）、高壓岩面磚、高壓磚（圓點面）、高壓磚（亂石型）則因送審不合格，且被告拒絕交貨，而遭原告解除契約，茲就其不合格部分再具體說明：
(1)高壓磚（亂石型），契約圖說述明須有表面呈岩石剖開面效果，且需具有五種表面紋路，面層材料需添加玻璃粒料，經高壓強力震動成型，而反訴原告所交付之磚材，表面未呈岩石開面效果，磚面粗糙，磚面縫線條粗糙及美觀性嚴重不足，經業主審查不通過，再因反訴原告怠於改善提送新樣品，反訴被告礙於工期因素，不得已事後再向三惠公司採購，始通過業主審查，茲有反訴原告與三惠公司之樣品及契約規範比較表，可資佐證。
(2)高壓岩面磚部分，契約圖說述明必須是不規則邊緣、非直線倒角，且須有岩面紋路，而被告所交付之高壓岩面磚，則係規則邊緣、直線倒角、非岩面紋路，經業主審查不通過，再因反訴原告怠於改善提送新樣品，反訴被告礙於工期因素，不得已事後再向三惠公司採購，始通過業主審查，茲有反訴原告與三惠公司之樣品及契約規範比較表，可資佐證。
(3)高壓磚（圓點面），觀契約圓點磚，顧名思義表面為圓點紋路，惟反訴原告所交付之磚材，表面未有明顯紋路，甚至近呈無紋路狀態，其美觀性嚴重不足，經業主審查不通過，再因反訴原告怠於改善提送新樣品，反訴被告礙於工期因素，不得已事後再向三惠公司採購，始通過業主審查，茲有反訴原告與三惠公司之樣品及契約規範比較表，可資佐證。
(4)高壓磚（梯型）部分，契約圖說標示有明確凸點及形狀，而反訴原告所交付之樣品並無如圖說之凸點，因此遭業主審查不通過，再因反訴原告怠於改善提送新樣品，原告礙於工期因素，不得已事後再向三惠公司採購，始通過業主審查，茲有反訴原告與三惠公司之樣品及契約規範比較表，可資佐證。是反訴原告所送之高壓磚（梯型）確實不符合契約規範。
（六）綜上所述，反訴原告所交付之磚材確實不符合契約規範，且又拒絕改善履約，反訴被告自得按兩造契約第13條之約定，請求退還定金，並請求賠償定金5 倍之損害。
（七）反訴原告主張其所交付之本票依兩造契約第6 條第2項：〔本合約簽訂後，甲方（即反訴被告）支付乙方（即反訴原告）訂金50萬（現金票），乙方並同時提出等額商業本票作為擔保，俟驗收合格無待解決事項後退還〕之規定，僅在保證反訴原告之履約能力，並不包含反訴被告解除契約後之損害賠償，惟查債務人之財產均為債權人之總擔保且合約第6 條第2 項末段已明確規定，上開系爭本票必須驗收合格後無待解決事項後始發回，顯然本票所擔保者並非僅限於反訴原告之履約能力，尚包括解除契約後之損害賠償。再者，依兩造契約第13條第2 項之規定：〔乙方無故不履行契約責任，致終止本契約，乙方除即刻退還訂金外，另須賠償甲方訂金5倍之補償〕，本件反訴被告已因反訴原告拒絕履行契約而解除兩造契約，依上開規定，反訴原告即應返還反訴被告上開50萬元訂金，並賠償反訴被告250 萬元，是以，本件反訴被告執反訴原告所交付之系爭本票，送請法院強制執行，取得50萬元，此部分係依兩造合約第6 條第2 項及第13條第2 項之規定行使權利，依法有據。反訴原告主張反訴被告執行此部分本票金額，係屬不當得利，顯有誤解。
（八）另，反訴原告確實有不依約履行延誤工程之事由，此部分業據證人許明吉於102 年6 月14日審理時證稱：
「本件的原料有不符合合約的規定之情形，像卷第38頁石頭粗糙、不美觀且表面紋路很多缺角，是不能使用的；卷第55頁的磚塊也是不符合規格的；卷第72及73頁也是不符合規格有退件過」、「不是所有缺失都會用紙本通知，有的是口頭知會，主要缺失會列在材料送審核章表中」等語。查反訴原告所交付之原料石材，確實有如證人所述之各項缺失，此部分反訴被告業已提出如原證三所示之材料送審核章表足資為證，並以原證十八之存證信函通知反訴原告應儘速提送相關石材送驗，惟反訴原告並未積極辦理，至延誤反訴被告之履約期限，抑有進者，反訴被告曾多次要求反訴原告應交付噴砂面預鑄路緣石，反訴原告則拒絕辦理出貨，反訴被告曾於101 年8 月18日以原證十七催促其交貨，並要求應清運瑕疵品238 支，惟仍遭反訴原告以原證十六之公函拒絕，反訴被告乃又於8 月26日以岡山郵局409 號存證信函（原證二十）再次要求反訴原告應依約履行供貨，惟反訴原告卻仍拒絕供貨，是以，反訴被告以上開理由解除契約，依法並無不合。是以反訴原告於102 年6 月份所提聲請合併審理暨反訴追加狀，主張反訴被告並未就其違約之事項負舉證責任，亦有誤會，併予敘明。
（九）另有關反訴原告於102 年2 月1 日所提之反訴狀主張：「……因反訴被告所提供之圖說錯誤，該噴砂路緣石之模具必須重新製作，其噴砂路緣石之模具重新製做費為10萬元……」云云，查本件反訴原告於101 年7月16日送審資料中，有關噴砂面預鑄緣石之規格，已更改為正確的寬15公分、高20公分、長60公分之尺寸，顯見反訴原告已在送審之前更正正確之尺寸，而兩造正式簽訂系爭合約係在101 年7 月20日，如當時反訴原告欲主張反訴被告提供錯誤之圖說，致增加其模具費用，依常理理應於正式簽約時提出，惟當時其並未提出，足以證明反訴原告確曾向反訴被告表示其公司本來就有上開規格之模具，其公司無須增加費用，因此從送審及簽約時間相互比對，即可知道反訴原告並未因此而增加費用，反訴原告事後再以須重新製做模具為由，要求反訴被告應再支付模具費用10萬元，顯無理由。
四、本院得心證之理由：
（一）同前所述，本件反訴被告終止系爭合約為有理由，反訴被告可向反訴原告請求上開金額，而反訴原告所主張之上開金額，除另開模之費用不得主張抵銷外，本院已於本訴中將上開貨款及本票金額予以抵銷，故反訴原告於反訴中請求反訴被告給付上開金額，即屬無理，應予駁回。
（二）反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即無依據，併予駁回。
五、據上論結，本件反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第條，判決如主文第6、7項。
中 華 民 國 102 年 10 月 18 日
民事第二庭 法 官 張俊文以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 18 日
書記官 林宛儀