臺灣高雄地方法院民事判決 102年度訴字第733號原 告 陳永富訴訟代理人 陳勁宇律師
楊啟志律師陳里己律師被 告 陳楊菊訴訟代理人 周春米律師
黃偉倫律師上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於102 年9 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落高雄市○○區○○段○○○○ 號土地（下稱系爭土地）原係訴外人即伊母親李○所有，李○於民國92年11月1 日死亡，該土地由訴外人即伊父親陳啟○於93年3 月5日繼承登記取得，陳啟○於98年12月30日將該土地贈與伊，於99年2 月6 日辦畢移轉登記，伊於101 年10月9 日收受本院准予被告聲請拍賣抵押物之裁定，始知悉該土地曾以李○為債務人，設定擔保債權總金額新台幣（下同）150 萬元之一般抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，然向地政機關調閱相關資料，並無李○與被告間之債權債務證明，且李○生前未表示有此債務，系爭抵押權之債權清償日期登記為83 年1月10日，已近20年，被告從未催討，顯見系爭抵押權擔保之債權並不存在，被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。並聲明：㈠確認系爭抵押權及其所擔保之150 萬元債權不存在；㈡被告應塗銷系爭抵押權之設定登記。
二、被告抗辯：82年間因李○夫妻有資金周轉需求，請伊向訴外人鄭○蘭消費借貸150 萬元，因鄭○蘭僅信賴伊，僅同意將系爭款項借予伊，再由李○向伊借用，並為縮短給付過程，直接由鄭○蘭於82年1 月8 日，將系爭款項交付李○，由李○之夫陳啟○出具收據以證明，並設定系爭抵押權予被告作為系爭款項之債權擔保，伊與李○間就150 萬元確已成立消費借貸契約。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之不爭執事項：㈠系爭土地原為原告母親李○所有，嗣由原告父親陳啟○於93
年3 月5 日，因分割繼承取得所有權，陳啟宗復於98年12月30日，將系爭土地贈與原告，並於99年2 月6 日辦畢所有權移轉登記。
㈡系爭土地於82年1 月11日，由李○設定擔保債權總金額150萬元之普通抵押權予被告，擔保被告對李○之債權。
㈢被告於102 年1 月22日，聲請本院以102 年度司執字第1343
7 號拍賣抵押物事件，查封登記系爭土地。上開事實並有土地登記謄本、異動索引、抵押權設定契約書各1 份附卷可稽（詳本院卷第27至28頁、第34頁）。
四、就兩造爭執事項之判斷：㈠關於系爭抵押權所擔保之債權是否存在：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文，而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認判決予以除去之者而言，此亦有最高法院42年台上字第1031號判例可資參照，申言之，所謂即受確認判決之法律上利益，需具備下列要件，始得認為有保護之必要：⑴法律關係或其基礎事實存否在當事人間不明確；⑵需因不明確致原告之權益或其他法律上之地位有不安之危險；⑶需不安之危險有以確認判決除去之必要。本件系爭土地為原告所有，該土地曾為系爭抵押權之設定登記，該登記迄今將近20年，而為該設定之原告母親已亡，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，影響所及擔保該債權之系爭抵押權亦不存在，而被告辯稱上開債權、抵押權均屬有效存在，則上開債權、抵押權是否有效存在，在兩造間即屬不明確，該不明確影響系爭土地是否因擔保之債權未清償而將被拍賣抵償，對所有人原告屬不安之危險，而上開不明確屬私法權利義務關係之爭執，不安危險得以民事訴訟予以確認而排除，是認本件訴請確認部分，原告有即受確認判決之法律上利益，原告提起此部分訴訟，程序上並無不合，先予敘明。
⒉抵押權之設定可分為一般抵押權及最高限額抵押權，一般抵
押權係就特定債權為擔保，基於從屬性，必先有被擔保之債權存在，一般抵押權始得成立，而最高限額抵押權係就存續期間內，債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在一定金額限度內為擔保，所擔保之債權在存續期間內，隨時可能有變動，非就特定債權為擔保，是最高限額抵押權之成立，非以被擔保之債權存在為前提，故如僅預見將來有成立債權債務關係之可能，需設定抵押權供擔保，設定最高限額抵押權即可，並無設定一般抵押權之必要，僅在特定債權債務關係已具體明確後，始有設定一般抵押權之必要，另參酌土地價高，一般抵押權並無隨意設定之可能，從而一般抵押權如已設定登記完成，該欲擔保之債權債務關係，正常情況下當已確定，至與該擔保債權債務關係相關之金錢已否交付，則需視當事人間之信任關係，參酌有無急迫需要而另為具體之約定，尚無從遽予論斷。兩造不爭執系爭抵押權屬一般抵押權，於82年1 月11日設定登記完畢，則被告辯稱提供系爭土地供自己債務擔保之李○，與經登記為抵押權人之被告間，當時已約定成立特定之債權債務關係，合於經驗法則，而原告並未說明在何特別之狀況下，該兩者間之特定債權債務關係尚未成立，亦未舉證加以證明，依上所述，自應認系爭抵押權設定登記完畢時，李○與被告間之特定債權債務關係業已約定成立。
⒊被告就其辯稱系爭抵押權係擔保李○向其消費借貸150 萬元
之事實，已提出收錢收據、抵押權設定契約書各1 份為證，原告雖主張上開收錢收據僅記載陳啟○（李○之夫即原告之父）向鄭○蘭收取150 萬元，並未記載該款項之用途，無法證明被告與李○間有債權債務關係，但被告與李○間就系爭抵押權，已成立特定債權債務關係業如前述，且上開收錢收據上「陳啟○」之簽名，與本院高雄簡易庭88年度雄簡字第2448號李○對訴外人黃○樑提起確認本票債權關係不存在事件中，黃○樑所提出86年2 月15日收據、86年4 月23日承諾書、86年2 月5 日本票、86年2 月5 日收據上陳啟○之簽名（詳該卷第38至39頁、第48頁、第72頁），本院88年度重訴字第101 號李○對訴外人黃○緯提起確認抵押權不存在事件中，黃○緯所提出陳啟○於偵查筆錄中之簽名（詳該卷第69頁反面、第71頁反面），無論「陳」字左右2 邊由左下向右上之起筆方式、「啟」字將「口」部書寫於左下及將右半邊寫為類如「力」字之書寫特色，及整體簽名之運筆、氣勢、感覺，均極相似，有上開文件附卷可稽（詳本院卷第33頁、第143 至150 頁），並經調閱上開各該卷綜合比對無訛，足見上開收錢收據上之「陳啟○」簽名確為原告之父陳啟○所簽。而上開收錢收據簽寫日期為82年1 月8 日（詳本院卷第33頁），與系爭抵押權設定契約書簽寫日期之82年1 月11日（詳本院卷第34頁），時間緊接，金額同為150 萬元，與系爭抵押權設定擔保金額相同，則被告辯稱係因李○、陳啟○有資金周轉需求，透過其輾轉向鄭○蘭借款，由李○與其訂立消費借貸契約，其再向鄭○蘭消費借貸同金額，並為縮短給付過程，直接由鄭○蘭將借貸款項交付李○，而由陳啟○代為收受，參照上開事證及被告持有上開收錢收據之事實，即難認與經驗法則有何不合，而原告並未提出反證證明上開收錢收據所示交付其父之150 萬元，非由陳啟○代其母李○收受，亦未提出反證證明上開交付之150 萬元與系爭抵押權所擔保之債權無關，則本院認系爭抵押權如被告所辯，確係為擔保李○向被告所消費借貸之150 萬元而設定，且該150萬元業已交付，消費借貸契約已有效成立。
⒋系爭抵押權擔保之150 萬元消費借貸契約既已有效成立，而
原告並未主張該契約有效成立後，已清償該消費借貸款項，則自應認系爭抵押權及其擔保之150 萬元消費借貸款抵押債權，迄今仍屬存在，原告主張其等不存在，尚無所據。
㈡關於原告得否訴請被告塗銷系爭抵押權之設定登記：
系爭抵押權所擔保之150 萬元消費借貸債權既仍存在，系爭抵押權即有持續擔保該債權之必要，原告主張得訴請塗銷該抵押權之設定登記，亦無所據。
五、綜上所述，系爭抵押權之設定，係在擔保上開收錢收據所記載，由原告向被告消費借貸，而由鄭○蘭、陳啟○代為交付、收受之150 萬元，該消費借貸款尚未清償，系爭抵押權及擔保之上開150 萬元消費借貸債權仍存在，原告訴請確認系爭抵押權及擔保之150 萬元債權不存在，並訴請被告塗銷系爭抵押權之設定登記，均無所據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 16 日
民事第四庭 法 官 鄭峻明以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 16 日
書記官 周麗珍