臺灣高雄地方法院民事判決 102年度訴字第943號原 告 陳清心
謝美靜共 同 陳建忠訴訟代理人 朱育男律師
參 加 人 陸彥驍
陸彥霖共 同訴訟代理人 蔡建賢律師複代理人 方春意律師被 告 臺灣高雄農田水利會法定代理人 李清福訴訟代理人 林伯祥律師
李汶宜律師上列當事人間請求袋地通行權事件，經本院於民國103 年3 月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1 項定有明文。而所謂有法律上利害之關係之第三人，係指本訴訟之裁判效力及於第三人，該第三人私法上之地位，因當事人之一造敗訴，而將致受不利益，或本訴訟裁判之效力雖不及於第三人，而第三人私法上之地位因當事人之一造敗訴，於法律上或事實上依該裁判之內容或執行結果，將致受不利益者而言（最高法院51年台上字第3038號判例意旨參照）。
查本件原告主張坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地（以下合稱系爭土地）分別係原告謝美靜、陳清心所有，並均為袋地，故其得通行被告所有○○○區○○段○○○○○ ○號土地（下稱系爭鄰地）以至公路，惟被告除否認原告就系爭鄰地有通行權外，並認原告應○○○區○○○段284-32、304 、304-1 、304-3 、304-4 地號土地始為妥適，而崗山營段284-32地號土地為訴外人陸彥驍、陸彥霖所共有，同段304 、304-1 、304-3 、304-4 地號土地則均為陸彥驍所有，而因本件審認原告對系爭鄰地通行權之有無，尚涉及原告未選擇通行陸彥驍、陸彥霖所有之上開土地而選擇通行系爭鄰地，是否合於民法第787 條第2 項所定「擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」此要件，故本件訴訟之勝敗與否，與陸彥驍、陸彥霖具有事實上之利害關係，其私法上之地位將因原告敗訴而事實上受有不利益，經本院告知陸彥驍、陸彥霖本件訴訟，受告知人陸彥驍、陸彥霖為輔助原告而具狀參加訴訟（見本院卷第210 頁），應無不合。
二、次按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。亦即法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴（最高法院52年度台上字第1922號判例意旨參照）。又土地所有人僅須以所有之土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，即有通行鄰地之必要，而其通行應在必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，如兩造對通行權之有無與通行方法有爭執時，自得援引民法第787 條規定，向法院提起訴訟確認之。而原告起訴主張其對被告所有之系爭鄰地有通行權存在，此既為被告所否認，則兩造間就原告通行系爭鄰地之權利存否已有不明確之狀態，而此種不明確之狀態得藉由對被告之確認判決加以除去，揆諸前揭規定及判例意旨，原告提起本件確認訴訟自具有即受確認判決之法律上利益存在，自應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：系爭土地周邊並無道路，且位於系爭土地東側之崗山營段277-4 地號土地業經他人經營汽車教練場使用，基於營運及安全考量，尚無從通行，另系爭土地與位於其南側之崗山營段284-32地號土地間存有2.4 公尺之高低落差，若通行此處不僅不便，亦不安全，而被告所有之系爭鄰地與系爭土地中之284-36地號土地相鄰，為系爭土地通往既成道路○○○區○○路○○○ 巷之最短距離，且原告欲通行之位置亦不致影響系爭鄰地之排水作用與整治規劃，若有設置堤防之需求，因堤防本身亦為道路之一種，故原告通行系爭鄰地應係對周圍土地損害最小之方式。又以如附圖甲、乙二案相比較，因甲案之道路有部分呈90度直角轉彎，易生危險，不適於人車通行，乙案之道路轉彎較少，較利於通行，且作為道路使用之面積亦小於甲案，故本件應以乙案作為原告通行系爭鄰地之方式，且原告亦願就乙案所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分之土地每年給付被告新臺幣（下同）4,609 元作為租金或補償金，為此爰依民法第787 條規定提起本訴等語，並聲明：
確認原告就被告所有之系爭鄰地有通行權存在，通行處所如附圖乙案編號Ａ所示土地（面積502 平方公尺），被告應將該部分土地之地上物拆除，且不得於該部分土地上有妨礙原告通行之行為。
二、被告則以：原告固主張其得通行系爭鄰地，惟系爭鄰地屬公告區域排水用地，其上並無既成道路，且不論依附圖甲、乙二案，其起迄點均在中甲排水預定路線範圍內，若開設道路，將影響排水整治計畫，且日後恐有配合堤防工程拆除改道之問題，又系爭鄰地與系爭土地中之284-36地號土地交界處為斜坡，下方為土溝，並有水流經過，且系爭鄰地與崗山營段284-32、304 、304-1 地號土地鄰接處亦為狹窄之斜坡，高低落差約為6 至8 公尺，基於安全考量，此處並不適宜供原告通行，其通行之不便性實高於崗山營段284-32、304 、304-1 、304-3 、304-4 地號土地，相較之下，原告通行崗山營段284-32、304 、304-1 、304-3 、304-4 地號土地以至道路應係損害較少且較為妥適之方式等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、參加人則以：系爭土地與其所有之崗山營段284-32地號土地間之高低落差平均達2.1 公尺，故原告若欲通行上開土地需建造2.1 公尺高之橋樑，且系爭土地與上開土地間尚設有1.
3 公尺寬之排水溝渠，溝渠深度為1.5 公尺，如原告通行時不慎跌落，將有受重傷之危險，另崗山營段284-32、304 、304-1 、304-3 、304-4 地號土地現為汽車駕訓班教練場及考驗場用地，為私人營業場所，不能開放作為公共通行道路，否則將對公共安全及其權益影響甚大，故原告通行被告所有之系爭鄰地乃係最便捷及影響損害最小之方式等語。
四、兩造不爭執事項及主要爭點：㈠不爭執事項：
⒈系爭土地為原告謝美靜、陳清心所有，且均為袋地。
⒉系爭鄰地為被告所有，使用地類別為水利用地，並與系爭土地中之284-36地號土地相鄰。
⒊系爭鄰地之西南側位置○○○區○○路○○○ 巷巷道通過其上。
⒋系爭土地南側與崗山營段284-32地號土地相鄰，該地號土地
南側則依序為同段304 、304-1 、304-3 、304-4 地號土地，該5 筆土地使用地類別均為農牧用地，其中崗山營段284-32地號土地為陸彥驍、陸彥霖共有，同段304 、304-1 、304-3 、304-4 地號土地則均為陸彥驍所有。
⒌崗山營段304-3 地號土地西南側與同段306 地號土地鄰接處有一私設通道，並可與仁愛路391 巷巷道銜接。
⒍若原告得依附圖甲案通行系爭鄰地，其每年應支付被告之補
償金為3,634 元，若原告得依附圖乙案通行系爭鄰地，其每年應支付被告之補償金為4,609 元。
㈡主要爭點：
原告主張之通行位置、面積是否為損害鄰地最少之處所及方法？原告請求通行系爭鄰地有無理由？
五、本院得心證之理由：㈠查系爭土地為原告所有，並均為袋地，而系爭鄰地為被告所
有，使用地類別為水利用地，並與系爭土地中之284-36地號土地相鄰，○○○區○○路○○○ 巷部分巷道則通過系爭鄰地之西南側位置；另系爭土地之南側與陸彥驍、陸彥霖共有之崗山營段284-32地號土地相鄰，該地號土地往南方向則依序為陸彥驍所有之同段304 、304-1 、304-3 、304-4 地號土地，而該5 筆土地使用地類別均為農牧用地，其中304-3 地號土地西南側與同段306 地號土地鄰接處有一私設通道，並可與仁愛路391 巷巷道銜接等情，此為兩造所不爭執，復經本院至現場履勘無訛，並有土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、原告提出之現場照片及本院勘驗筆錄暨現場照片等件在卷足憑（見本院卷第43至48、58至66、68至70、101 至109、111 至126 頁），上開事實堪信為真實。
㈡按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；前項情形，鄰地所有人有異議時，有通過權之人或異議人得請求法院以判決定之，民法第787 條第1 項、第2 項前段、第3 項、第779 條第4 項分別定有明文。而民法第787 條之立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務（最高法院85年台上字第1781號判例意旨參照）。又所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之，且如有多數周圍地可供通行，應比較各土地所有人可能受有之損害，擇其損害最少之處所通行之（最高法院98年度台上字第1842號、98年度台上字第1189號判決參照）。
㈢系爭土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，性質
上為袋地乙節已如上述，依民法第787 條第1 項規定，原告即得通行周圍地以至公路。而依兩造各自所提出系爭土地與周圍土地之空照圖、原告於地籍圖上繪製之通行路線圖及現場照片以觀（見本院卷第33、46、47、65、66、70頁），系爭土地周圍之既有道路為仁愛路391 巷，而該巷道乃坐落於系爭鄰地之西南位置及坐落其南側之崗山營段306 地號土地上，則原告若欲從系爭土地通行周圍土地以對外交通，其通行路線自須以連接上開巷道為首要考量。又以系爭土地與39
1 巷巷道之相對位置而言，原告如欲通往該巷道，其選擇之一即係經由如附圖甲案或乙案所示路線到達該巷道，之二則係往南經由崗山營段284-32、304 、304-1 、304-3 地號土地，再由304-3 地號土地與同段306 地號土地鄰接處之私設通道與上開巷道銜接。對此，原告乃主張其得於如附圖乙案編號Ａ所示、面積502 平方公尺之範圍內通行系爭鄰地以至上開巷道，且此通行方案係對周圍土地損害最少之方式等情，而被告則抗辯原告應通行崗山營段284-32、304 、304-1、304-3 地號土地以到達上開巷道。則本件應予審究者，即為兩造所述之通行方案，何者始為原告通行之必要範圍及損害最少之處所及方法，依前揭規定及判決意旨，本院自應審酌周圍地之土地性質、地理狀況，並比較相鄰土地之各個所有人及原告之利害得失以為判斷。
㈣查系爭鄰地經編定為水利用地，且屬高雄市管區域排水「中
甲排水」之範圍，現況則係作為排水渠道等事實，有土地登記第二類謄本、高雄市政府水利局102 年9 月13日高市○區0000000000000 號函暨所附中甲排水地籍套繪示意圖、現場照片及本件附圖在卷可證（見本院卷第45、118 、119 、
136 、137 、144 、145 、頁），此情自堪認定。而依原告主張如附圖乙案所示之通行方案，其固得經由系爭鄰地連接仁愛路391 巷巷道，然系爭鄰地為水利用地，其上已有排水渠道，足見系爭鄰地具有提供附近區域土地灌溉、排水之功能，又依高雄市政府水利局上開函文所附之中甲排水地籍套繪示意圖所示，附圖乙案之道路起迄點均位於區域排水堤防預定線內，再依附圖乙案所示，部分道路亦有侵入現行排水渠道之情形，故若原告於附圖乙案所示編號Ａ之位置開闢道路，自將影響系爭鄰地之排水、灌溉功能而損及公共利益，且倘若未來高雄市政府水利局有拓寬現況渠道或建造堤防之計畫及需求時，附圖乙案道路之存在亦將形成妨礙，而極可能面臨遭拆除之境地，如此一來，對於原告及社會經濟效益即屬不利。再者，系爭土地及崗山營段284-32、304 、304-
1 、304-3 地號土地之地勢相較於系爭鄰地均屬較高，而系爭鄰地與崗山營段284-32地號等4 筆土地之地界沿線乃經人設置水泥圍牆，系爭鄰地上位於水泥圍牆西側及排水渠道間之帶狀土地係呈向西傾斜且寬窄不一之斜坡狀態，其中狹窄處距離下方渠道甚近，並均存有高低落差等情，有被告提出之現場照片可佐（見本院卷第96、160 至164 頁），並經本院至現場勘驗屬實，且製有勘驗筆錄及現場照片存卷可查（見本院卷第111 至124 頁），如考量系爭鄰地之地形，如原告於附圖乙案編號Ａ所示位置開闢道路，就道路之設置以及日後人車之通行而言，難謂無安全上之疑慮。基於以上說明，本院審酌系爭鄰地之土地使用規劃目的、性質、地理狀況，及原告於系爭鄰地上築路通行之利弊得失，併考量公共利益之維護等因素後，認原告主張如附圖乙案所示，經由系爭鄰地通行至仁愛路391 巷之方案，並非適當。
㈤至原告雖主張附圖乙案之道路起迄點所在位置係供高雄市政
府水利局作為堤防使用，而堤防本身也是道路之一種，其可建造可供人安全行駛之道路云云。然堤防設施如何設置本即存在多種形式，並非僅有兼作道路使用一途，而系爭鄰地將來如有建造堤防之需求時，應由主管機關斟酌系爭鄰地與周圍地之利用現況及該區域居民全體之需要，經通盤討論、計畫後決定以何種形式建造堤防較為妥適，未必會選擇以道路之面貌呈現，且縱使將來果係選擇建造可兼作道路功能之堤防，原告自行設置之道路亦未必合於主管機關之整體規劃及施工要求，終究仍須面臨遭拆除或改道之可能，故其上開主張難認有據，尚不足為其有利之認定。
㈥又原告如欲通往仁愛路391 巷巷道，亦可從系爭土地往南經
由崗山營段284-32、304 、304-1 、304-3 地號土地，再由304-3 地號土地與同段306 地號土地鄰接處之私設通道與上開巷道銜接，且崗山營段284-32、304 、304-1 、304-3 、304-4 地號土地之使用地類別均為農牧用地等節均業如上述，而崗山營段284-32、304 、304-1 、304-3 地號土地之地勢平坦，目前尚未開發利用等情，亦經本院勘驗屬實，並有勘驗筆錄、現場照片及空照圖在卷可證（見本院卷第99、11
1 至115 、198 、223 頁），足見崗山營段284-32、304 、304-1 、304-3 地號土地之性質及地理狀況，應適於築路供人通行。是以，倘原告選擇自系爭土地中之284-36地號土地往南沿系爭鄰地與崗山營段284-32、304 、304-1 、304-3地號土地之地界，在崗山營段284-32、304 、304-1 、304-
3 地號土地上開闢道路通行，以道路位置係在上開各筆土地之最西側，且占用各筆土地之面積比例不大，對於地主即陸彥驍、陸彥霖所造成之損害應不致於過鉅，況且該道路設置位置亦可完全避開中甲排水之區域排水堤防預定範圍，而不致對此區域土地之排水、灌溉造成影響而損害公益，原告復可避免所設道路於日後遭主管機關以整體規劃為由要求拆除而生之經濟上不利益，相較於原告主張如附圖乙案所示之通行方案，上開通行方式應係對周圍地損害最少之處所及方法。
㈦原告及參加人固主張系爭土地與崗山營段284-32地號土地間
存有2.4 或2.1 公尺之高低落差，中間亦有排水溝渠存在，故不宜開闢道路以免墜落之危險云云，並分別提出現場照片為佐（見本院卷第186 、187 、223 至226 頁）。惟系爭土地與周圍地間存有高低落差，不獨崗山營段284-32地號土地有之，與系爭鄰地間亦有此情形，則何以原告及參加人認為通行系爭鄰地即無此種危險，並未見原告加以說明。又系爭土地與崗山營段284-32地號土地間雖有高低落差，依上開現場照片觀之，可知系爭土地之地勢較崗山營段284-32地號土地為低，則原告應可於通往崗山營段284-32地號土地跨越排水溝渠所需範圍之上方鋪設水泥溝蓋，並於溝蓋上方及系爭土地上必要範圍內堆土夯實後，設置緩坡，以連接兩地，而以道路具有坡度者乃隨處可見，若工程之施工確實，人車行走或駕駛等行為均得當，應不致有原告及參加人所擔憂之墜落情事發生。至參加人另陳稱崗山營段284-32、304 、304-
1 、304-3 、304-4 地號土地現為汽車駕訓班教練場及考驗場用地，故不得供作通行道路使用云云，並提出汽車駕駛人訓練班立案證書、教練場地平面圖等件供參（見本院卷第22
7 、228 頁）。惟崗山營段284-32、304 、304-1 、304-3地號土地目前並未開發利用已如上述，可見上開土地現況並無汽車教練場存在，自亦無於此開設道路將影響道路使用人及汽車教練場學員之安全等問題。再者，依參加人提出之上開平面圖所載，崗山營段284-32、304 、304-1 、304-3 、304-4 地號土地固被列入汽車教練場之預計用地，惟該5 筆土地之使用地類別均為農牧用地已如前述，依非都市土地使用管制規則第6 條附表一之各種使用地容許使用項目及許可使用細目之規定，參加人如擅將農牧用地供作汽車駕訓班使用，是否已違反上開規定顯非無疑，則依上述說明可知，原告及參加人上開主張仍無法作為有利原告認定之依據。
㈧綜上，原告主張之如附圖乙案所示之通行方案，並非於其通
行必要之範圍內，對周圍地損害最少之處所及方法，故其請求依該方案通行系爭鄰地即屬無據。
六、綜上所述，原告依民法第787 條規定，訴請確認對被告所有之系爭鄰地有通行權存在，通行處所如附圖乙案所示，併命被告應拆除該部分土地之地上物，且不得有妨礙原告通行之行為，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 27 日
民事第三庭 法 官 陳芸珮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 27 日
書記官 林秀泙