臺灣高雄地方法院民事判決 000年度訴字第977號原 告 台灣糖業股份有限公司法定代理人 陳昭義訴訟代理人 許乃丹律師被 告 陳明進訴訟代理人 王仁聰律師
蔡桓文律師被 告 陳明財
陳美雲陳美華陳美鳳陳昱惠陳美娟上列當事人間請求排除占有等事件，經本院於民國102 年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告陳明進、陳明財、陳美雲、陳美華、陳美鳳、陳昱惠及陳美娟應將如附表一編號1 所示A 、B 、編號2 所示B 地上物拆除，將如附表一編號1 所示E 、編號2 所示C 、D 農作物除去，並返還附表一編號1 、2 所示占用土地予原告。被告陳明進、陳明財、陳美雲、陳美華、陳美鳳、陳昱惠及陳美娟應連帶給付原告如附表二「應給付金額欄」所示金額。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由附表三所示被告負擔。
本判決第一項，於原告以附表四所示金額為附表四所示被告供擔保後，得假執行。但附表四所示被告以附表五所示金額為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：
一、原告法定代理人於起訴時為胡○○，嗣於本院審理中變更為陳昭義，並具狀聲明承受訴訟，業據提出聲明承受訴訟狀及原告之公司變更登記表為證（見院卷㈠第65至71、81頁），核無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款分別定有明文。本件原告原起訴請求被告陳明進將所占用高雄市○○區○○段○○○○ ○號土地（重測○○○區○○○段○○○○○○ ○號土地，下稱第353 地號土地）、同段第383 地號土地（重測前為同區同段第156-3 地號土地，下稱第383 地號土地），其上所興建如附表一編號1 所示A 、B 、E 地上物及農作物拆除，將如附表一編號2 所示B 、C 、D 地上物及農作物拆除，將所占用之土地返還原告，並返還相當於租金之不當得利。嗣於102 年9 月17日言詞辯論期日，就農作物部分，以言詞變更聲明為請求被告除去（見院卷㈠第162 頁）。復因查知附表一編號1 、2 地上物及農作物為訴外人陳○○所興建及種植，陳○○於民國98年5 月22日死亡，因陳○○之繼承人均未拋棄繼承，亦無限定繼承（見院卷㈠第235頁），原告即於102 年10月16日具狀（見院卷㈠第201 頁）追加陳○○之繼承人即被告陳明財、陳美雲、陳美華、陳美鳳、陳昱惠及陳美娟（下稱陳明財等6 人）。經查，原告追加陳明財等6 人為被告，且就農作物部分，請求被告除去，僅屬基於第353 、383 地號土地所有權人同一權利之行使，請求之基礎事實同一，且訴訟及證據資料具有同一性或一體性，無礙被告之防禦及本件訴訟之終結，合於法律規定，應予准許。
三、陳明財等6 人均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，並核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：第353 、383 地號土地均為伊所有，詎第353 、
383 地號土地遭被告以附表一編號1 、2 所示地上物及農作物無權占有如附表一編號1 、2 及附圖所示之土地，致伊受有無法使用收益之損害。伊自得依民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項前段及第767 條之規定，請求被告拆除如附表一編號1 所示A 、B 、編號2 所示B 之地上物，及除去如附表一編號1 所示E 、編號2 所示C 、D 之農作物，並返還所占用之土地。又被告無法律上之原因，無權占用前揭土地，而受有相當於租金之利益，且侵害伊之權利，致伊受有損害，伊自得依民法第179 條前段、第184 條第1 項前段及第185 條第1 項前段之規定，按以占用土地之面積，依土地申報地價週年利率10％計算之不當得利金額，請求被告連帶返還起訴狀繕本送達最後一位被告翌日起回溯5 年不當得利金額，及自起訴狀繕本送達最後一位被告翌日起至返還所占用土地之日止，按月返還每月之不當得利金額（詳如附表一給付義務人及請求金額欄所示）。爰依所有物返還請求權、侵權行為及不當得利之法律關係，提起本訴。並聲明：㈠被告應將第353 、383 地號土地如附表一編號1 所示A 、B 、編號2 所示B 地上物拆除，將如附表一編號1 所示E 、編號
2 所示C 、D 農作物除去，並返還附表一編號1 、2 所示占用土地予原告，併應連帶給付原告如附表一「請求金額欄」所示金額。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳明進則以：伊固以地上物及農作物占有如附表一編號1 、
2 所示土地之位置及面積，惟該等地上物及農作物係訴外人即伊祖父陳○○起造及種植。又原告雖係49年4 月18日始登記為第353 、383 地號土地所有人，然原告於48年間，即將前揭土地出租予訴外人李○○，嗣由李○○輾轉將該承租權依序讓渡予訴外人黃○○、黃○○、吳○○、李○○、謝○○及伊父陳○○。陳○○自78年3 月28日受讓取得前揭租賃權後，即按年繳納租金予原告迄94年止，原告自95年起，雖未繼續收租金，但伊基於租賃權仍屬有權占用。倘認伊無權占用前開土地，惟附表一所示地上物含伊之祖墳，願向原告購買或承租該部分土地。另附表一之農作物，未與土地分離前，屬原告所有，伊無權移除。此外，縱認伊應給付不當得利，金額亦應以每年新臺幣（下同）1,800 元為限等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保，請准免為假執行之宣告。
三、陳明財等6 人均經合法通知，皆未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
四、原告與陳明進不爭執之事項：㈠第353 、383 地號土地，自49年4 月18日起迄今均為原告所
有，公告現值均為每平方公尺2,200 元，自96年1 月起至10
1 年12月止之申報地價均為每平方公尺360 元；自102 年1月起迄今，則均為每平方公尺400 元。
㈡附表一所示位置及面積之土地，目前由被告占用中。
㈢陳○○歿於98年5 月22日，繼承人係陳明進及陳明財等6 人，其繼承人均無拋棄繼承，亦無限定繼承。
㈣陳○○歿於78年11月6 日，係陳○○之養父，陳○○之繼承人僅陳○○，陳○○無拋棄繼承，亦無限定繼承。
五、本件之爭點：㈠原告依所有物返還請求權及侵權行為之法律關係，請求被告
將如附表一編號1 、2 所示土地之地上物拆除及農作物除去，並返還該等土地，有無理由？㈡原告依不當得利及侵權行為之法律關係，得請求被告連帶給
付相當租金之不當得利損害金，以若干為適當？
六、本院得心證之理由：㈠原告依所有物返還請求權及侵權行為之法律關係，請求被告
將如附表一編號1 、2 所示土地之地上物拆除及農作物除去，並返還該等土地，有無理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第767 條、第184 條第1項前段、第185 條第1 項前段分別定有明文。次按所有物被他人不法干涉時，所有人除依侵權行為之法則，有損害賠償請求權外，並依民法第767 條規定，有所有物返還請求權及所有物保全請求權，最高法院78年度台抗字第297號裁定意旨參照。查，第353 、383 地號土地，自49年4月18日起迄今均為原告所有乙節，為原告及陳明進所不爭執，依前揭說明，原告自得就第353 、383 地號土地行使所有權人之權利及侵權行為之損害賠償請求權至明。
⒉又地上物之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之
處分權者，始有拆除之權限，最高法院86年度台上字第2272號判決意旨參照。且按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，最高法院85年度台上字第1120號裁判意旨參照。原告主張第353 、383 地號土地之地上物及農作物係陳○○起造及種植，並無合法權源之事實，陳明進則辯稱：該等鐵皮屋、墳墓及果樹均係祖父陳○○起造及種植，伊基於承受租賃權，對占用土地具合法權源云云，依前揭說明，本件應先審究何人具前揭鐵皮屋、墳墓及果樹之事實上處分權限，再由陳明進就其對第353 、383 地號土地具租賃權之事實負舉證之責。
⒊查，陳明進於102 年7 月5 日之勘驗期日陳稱：第353 、
383 地號土地之鐵皮屋、墳墓及果樹係陳○○起造及種植，鐵皮屋、墳墓興建約20至30年，墳墓係埋葬伊曾祖父母、祖父母及父母等語（見院卷㈠第78頁），是依陳明進所言推算，前揭鐵皮屋、墳墓約於72年至82年間起造。惟觀之陳○○、陳○○及陳○○配偶即訴外人陳○○○之除戶資料（見院卷㈠第204 、205 、215 頁），陳○○生於民前2 年1 月17日，歿於78年11月6 日；陳○○生於00年0月00日、歿於98年5 月22日；陳○○○生於00年0 月00日，歿於88年6 月23日，可見72年至82年間，陳○○已屆高齡70餘歲甚而死亡，陳○○約介於42歲至52歲間，另陳○○○則早於陳○○發生死亡結果，參以社會常情，往往於身故事實發生後，始由後代子孫或家屬為亡者遴選墓地及建造墓碑居多，亡者身前即預先選定墓地並事先打造墳墓之情形，核屬變態事實，第353 、383 地號土地上所設墳墓，既屬陳○○之祖父母、陳○○之父母、陳○○及陳○○○之墓，則關於陳○○之祖父母、陳○○之父母及陳○○○所屬墳墓，常理上應由陳○○出資建造，況陳明進就陳○○自行設置自身墳墓乙事，並未舉證以實其說，無法遽認屬實，故就陳○○之祖父母、陳○○之父母及陳歐淨文所屬墳墓，應認係陳○○所出資建造，始合情理。至陳勇助之墳墓，依前揭理由，亦應認係陳○○之繼承人所起造為真實。
⒋其次，依現場照片所示（見院卷㈠第128 頁），第353 地
號土地之鐵皮屋，擺設相關務農用具，且參酌陳明進提出之78年3 月28日承租地讓渡書（下稱78年3 月28日讓渡書，見院卷㈠第43頁），記載讓與現種地上物、果樹等，供受讓人陳○○繼續耕作等文字，顯見陳○○曾因受讓租地而為務農行為至明。再承前述，既認第353 、383 地號土地上，除陳○○之墳墓外，其餘墳墓均由陳○○起造，則第353 、383 地號土地上之地上物及農作物，除陳○○之墳墓屬其繼承人共同興建外，餘均係陳○○起造及種植之事實，堪予認定。又陳○○歿於98年5 月22日，其繼承人係陳明進及陳明財等6 人，均無拋棄繼承，亦無限定繼承乙節，屬原告及陳明進所不爭執，是陳明進及陳明財等6人對第353 、383 地號土地上之地上物及農作物均有事實上之處分權，亦堪認定。
⒌陳明進固稱：就第353 、383 地號土地具租賃權存在云云
，無非以48年2 月4 日承租地讓渡受合約書（下稱48年2月4 日合約書）、55年6 月20日承租地讓渡書（下稱55年
6 月20日讓渡書）、67年5 月2 日承租地讓渡書（下稱67年5 月2 日讓渡書）、69年8 月23日承租地讓渡書（下稱69年8 月23日讓渡書）、69年9 月20日承租地讓渡書（下稱69年9 月20日讓渡書）、78年3 月28日讓渡書，以及91年至94年以李○○為承租人之臺灣省高雄縣政府全期公有土地佃租（折征代金）通知及收據聯（下稱系爭佃租通知單）為據。惟查，依48年2 月4 日合約書所示（見院卷㈠第38頁），記載讓渡人係李○○（稱乙方），受讓人係黃○○（稱甲方），約定條件：「一、乙向政府所承租之高雄縣○○鄉○○厝○○○號之○…與（受讓人）黃○○向北隔界約八厘共計約伍分捌厘及地上物全部讓渡於甲…。…三、本讓渡即依照乙與政府原契約之條件，甲應照條件經受掌理耕作…」，是48年2 月4 日合約書係約定由李○○將其與政府承租耕地之權利，讓與黃○○，由黃○○按原契約繼續耕作，然48年2 月4 日合約書囿於年代久遠，部分字跡模糊，雖提及第383 地號土地重測前之地號，惟無法遽認該合約書所指承租土地即第383 地號土地；依55年6 月20日讓渡書所示（見院卷㈠第39頁），記載「一、茲因本人曾向李○○受讓國有地于高縣仁武鄉前埔厝156-
3 地號畢20則約伍分地（原承租人李○○）…，讓渡台端耕作及管理及繳納政府地租…。讓渡人黃○○、受讓人黃○○」，可見黃○○與黃○○間，所受讓者係李○○前向國家承租國有地之租賃權；依67年5 月2 日讓渡書所示（見院卷㈠第40頁），記載「一、…。二、茲因本人曾向黃○○受讓國有地于高雄縣○○○段00000 地號旱20則約伍分地（原承租人李○○）…願以前開價款讓渡台端耕作及管理及繳納政府地租…嗣後如政府若要放領或改名時…」，可見黃○○於67年5 月2 日讓渡予吳○○之權利，仍指李○○前向政府所承租國有地之租賃權；依69年8 月23日讓渡書所示（見院卷㈠第41頁），記載「立讓渡書人吳○○所承租及耕作地國有財產局管下坐○○○鄉○○○段○○○○○ ○號邊連帶地，面積約壹公頃地左右，願將所耕作權全部包括現種地上物果樹等讓與台端繼續耕作收益。…地租及繳納地租、費用、稅單轉交、以後國有財產局可以辦理移轉或繳清地價…承受人：李○○…」，顯見吳○○係將向國有財產局承租，坐落地點○○○鄉○○○段○○○○○○號「邊連帶地」之租賃權轉讓李○○，故李○○受讓權利之土地○○○鄉○○○段○○○○○ ○號土地，且該「邊連帶地」屬國有財產局經管之國有地，核與原告所有之第38
3 地號土地有別；依69年9 月20日讓渡書觀之（見院卷㈠第42 頁 ），記載「立讓渡書人李○○所承租及耕作地國有財產局管下座○○○鄉○○○段000-0 邊連帶地面積約壹公頃左右，願將所耕作權全部包括…等讓與台端繼續耕作收益。…以後國有財產局可以辦理移轉或繳清地價…，承受人謝○○」，是謝○○自李○○處，受讓之土地租賃權係位在前揭○○○段00000 地號土地之邊連帶地，尚與第383 地號土地有間；依78年3 月28日讓渡書以觀（見院卷㈠第43頁），記載「立讓渡書人謝○○所承租及耕作地國有財產局管下座○○○鄉○○○段000-0 邊連帶地…願將所耕作權全部，包括現種地上物果樹等讓與台端繼續耕作收益。…以後國有財產局可辦理移轉…承受人：陳○○」，足認陳○○自謝○○處，因受讓取得耕地權之土地係位○○○鄉○○○段000-0 「邊連帶地」，並非第383 地號土地重測前之地號，且對該邊連帶地具處分、移轉權者係國有財產局。故依前揭歷次讓渡書之內容所示，本院無法遽認該等文件所指之承租土地○○○鄉○○○段○○○○○○ ○號土地（即第383 地號土地），亦無法認定該等文件與高雄縣○○鄉○○○段○○○○○○ ○號土地（即第
353 地號土地）具關連性。⒍至高雄市仁武區公所於102 年8 月6 日雖以高市○區00
000000000000 號函覆本院稱：○○○鄉○○○段○○○○○○ ○號土地為國有土地，由前仁武鄉公所公庫代收租金後在結繳至前高雄縣政府，關於國有土地出租之資料，為前高雄縣政府辦理，本所僅存旨揭底冊等語（見院卷㈠第13
8 頁），惟依前揭仁武區公所所附91年至94年公地地租實物代金征收底冊（下稱系爭征收底冊）以觀（見院卷㈠第
139 至146 頁），承租人李○○，所列土地標示欄係載明屬國有財產○○○鄉○○○段0000000 地○○地號土地，核與陳明進前開系爭佃租通知單（見院卷㈠第44至47頁）所載土地標示相符，然第383 地號土地自49年4 月18日起即屬原告所有，國有財產局當無可能長期擅自出租私有土地，並逕為收取租金之舉，則高雄市仁武區公所前揭函文所指「○○○鄉○○○段○○○○○○ ○號土地」堪認屬「○○○鄉○○○段第000-0 地先土地」之誤繕，俾與其檢附系爭征收底冊之土地標示相合。
⒎又證人即高雄市政府地政局科員鍾○○復於本院證述：伊
自81年9 月1 日在地政局服務迄今，職掌含非都市土地使用及管制，系爭征收底冊所載「地先」，經伊請教地政局學長，係指未登錄土地，因40至50年代放租之土地，沒有登記謄本，○○○段○00000 地號土地屬有登記謄本之土地，地號後面若加註「地先」即指登記土地附近未登錄之土地部分。地先土地於88、89年之前，征收底冊係由仁武地政事務所造冊，之後始由高雄縣政府造冊。管理公有土地放租之人力不足，故地政事務所或高雄縣政府造冊時，均沿用先前之資料，未到現場去確認位置及範圍。高雄縣政府於出租土地時，會對照登記簿謄本，如係私人土地，就不可能放租。國有土地就「○○○段第000-0 地先土地」之承租人係李○○，於89年修正農發條例前，該地先土地係適用耕地三七五減租條例（下稱減租條例），除李○○之繼承人或同戶共炊之同居人可繼承或更名外，不能依讓渡方式轉讓承租權。高雄縣政府於91年至94年所開佃租通知單之繳款義務人為李○○，但高雄縣政府並不知實際繳納者為何人，如第三人持讓渡租約告知高雄縣政府，李○○之國有耕地租約將被撤銷。…早期地籍圖可顯示登錄土地及未登錄土地，目前僅部分未登錄土地可顯示等語（見院卷㈡第9 至11頁）。稽之高雄市政府地政局仁武地政事務所（下稱仁武地政事務所）於102 年10月11日亦以高市地000000000000000 號（下稱第39900 號函）函覆本院稱：地先用語，該所查無明確法令規範解釋，惟財政部國有財產署及縣市政府等機關申辦未登記土地登記測量或列入放領之未登記土地登記測量等作業，申請書土地坐落欄位填載方式，皆依未登記土地使用範圍毗鄰之地號土地繕具地先等語明確（見院卷㈠第194 頁）。鍾○○與兩造素不相識，僅因職務所掌業務範圍，知悉地政土地相關編列之情況，其當無甘冒偽證風險，故為不實證述之必要，且其所言，核與前揭仁武地政事務所之第39900 號函大致相符，自屬可採。顯見「地先」土地當指國有未登錄（未登記）土地，因無特定地號可供確定範圍及位置，管理機關為便宜行事，乃以該等未登錄土地鄰近已登錄（已登記）地號土地加註「地先」，俾資區分及識別該等國有未登錄土地之所在，故「○○○鄉○○○段第000-0 地先土地」核屬位處第383 地號土地（即重測前之○○○段○00
000 地號土地）周遭附近之國有土地，尚與原告所有（私有）之第383 地號土地迥異，陳○○前因輾轉受讓取得之國有土地承租權，自與原告之第383 地號土地無涉。遑論，依減租條例第16條第1 項、第2 項之規定，「承租人應自任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租於他人。承租人違反前項規定時，原訂租約無效，得由出租人收回自行耕種或另行出租」，李○○既未自任耕作，擅自將國有土地承租權讓與非繼承關係、或非同居關係之黃○○，李○○所屬之耕地租約已依法無效，其餘輾轉之受讓人亦無從承受取得國有耕地之承租權，則陳明進所辯因承受租賃權得有權占用原告所有之第353 、383 地號土地云云，殊無足採。
⒏陳明進雖另辯稱：農作物未與土地分離前，為土地之部分
，伊無權移除云云。然在他人土地，無權種植農作物，係因添附而結合之物，觀諸民法第811 條至第816 條之相關規定，顯係利用物權歸屬分配之特徵，實現鼓勵創造或維護經濟價值之公益目的，並解決當事人所有權之紛爭，達維持社會和平之秩序，是法律上必使其成為一物，而以單一所有權之型態出現，並以該型態繼續存在。又法律就此種添附物所有權單一化之規定具強制性質，僅對於添附之物，例如不動產附合之動產所有人，禁止其請求將添附之物自添附物分離，即不得行使所有物返還請求權，縱有侵權行為，亦不得以請求回復原狀為其損害賠償之方法，但不禁止被添附之物，例如不動產附合之不動產所有人請求排除侵害，予以分離。再依所有權絕對原則，法律原則上無從禁止添附物所有人除去添附之物，是附合法之強行性應係在禁止添附之物所有人行使所有物返還請求權，以維護添附物整體性之社會經濟價值（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會，及謝在全著民法物權論（上）第448、450 頁）。準此，在他人土地，無權種植農作物，該他人自得請求除去農作物，當無疑義。承前所述，第353 、
383 地號土地之農作物，既係陳○○無權種植，則原告依繼承及所有物返還請求權之法律關係，請求陳明進除去，自屬有據。
⒐復查，原告主張陳明財等6 人無合法權源，共同無權占有
附表一編號1 、2 所示土地之事實，有陳○○之繼承系統表、陳明財等6 人之戶籍謄本及本院民事科查詢無拋棄繼承紀錄表等資料為證（見院卷㈠第203 、207 至212 、23
5 頁），且陳明財等6 人對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項、第1 項規定，應視同自認，則原告主張之前開事實，堪信為真實。
⒑據上，原告既為第353 、383 地號土地所有權人，而被告
以附表一編號1 、2 所示地上物及農作物，占用如附表一編號1 、2 所示位置及面積，並未證明具合法權源，揭櫫前揭判決意旨，自屬無權占有。從而，原告依所有物返還請求權及侵權行為之法律關係，請求被告應拆除如附表一編號1 、2 所示地上物、除去該部分農作物，及返還占用土地返還，為有理由，應予准許。
㈡原告依不當得利及侵權行為之法律關係，得請求被告連帶給
付相當租金之不當得利損害金，以若干為適當？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益；因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第179 條前段、第184 條第1 項前段、第18
5 條第1 項前段分別定有明文。次按無權占有他人之不動產，可能獲得相當於租金之利益，並致所有權人受有相當於租金之損害，為社會通常之觀念，最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照。查，被告無正當權源，擅自占用原告所有如附表一編號1 、2 所示土地等節，均如前述，足認被告業已共同侵害原告之權利，並獲有不當得利。依上開說明，原告自得就被告占有範圍，計算所得之不當得利，並得依據侵權行為法則及不當得利法律關係，請求被告連帶賠償相當於租金之損害。
⒉次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報
總價年息10％為限；第97條、第99條及第101 條之規定於租用基地建築房屋均準用之，土地法第97條第1 項、第10
5 條分別定有明文。而土地法第97條所謂土地價額指法定地價；土地所有權人依土地法所申報之地價，為法定地價，亦分別為土地法施行法第25條、土地法第148 條所明定。再所謂年息10％為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報地價年息10％計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益、彼等關係及社會感情等情事，以為決定。
⒊第353 、383 地號土地，自96年1 月起至101 年12月止之
申報地價均為每平方公尺360 元；自102 年1 月起迄今，則均為每平方公尺400 元乙節，除原告及陳明進所不爭執外，復有第353 、383 地號土地之土地登記第二類謄本在卷可憑（見院卷㈠第11、12、124 、125 頁），惟原告同意僅以申報地價每平方公尺360 元為請求被告給付不當得利之計算標準（見院卷㈠第167 頁）。又前揭土地附近距義大世界雖僅5 分鐘車程，距仁武市場僅15分鐘車程，市場附近固有診所、義大醫院，然該等土地附近無小學、超商、郵局及銀行等，至長庚醫院尚須車程20分鐘，且至楠梓地區約25分鐘始得接通捷運，該區之土地多以工廠、務農使用，附近亦有火葬場乙情，有本院102 年7 月5 日勘驗筆錄、電子地圖及前揭土地與附近環境之現場照片可按（見院卷㈠第78、126 至134 頁），是前揭土地非處中心商業區、商業交易並非活絡、生活、就學、就醫及交通便利性不佳等周圍客觀環境等一切情狀，認前揭土地以申報地價即公告地價週年利率2 ％計算相當於租金之不當得利為適當，並據此計算被告於附表二所示期間，就使用附表一編號1 、2 所示土地相當於租金之不當得利，應連帶給付如附表二「應給付金額」欄所示數額，核屬有據，逾此部分之請求即非正當，不應准許。
⒋末按不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於
該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額；受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，民法第181 條、第182 條第2 項及第203 條分別定有明文。承上所論，已認陳○○至遲自82年起，即對原告所有之第353 、383地號土地有「無正當權源而占有」之不當得利，且該占有已因不能返還，自應償還價額，依上開說明，陳○○自斯時起即應將相當於租金之利益及利息返還原告。又被告均基於陳○○繼承人之身分，依法就前揭不當得利應負連帶賠償責任，則原告請求被告自起訴狀繕本送達最後一位被告翌日即102 年10月24日（見院卷㈠第230 頁）起至清償日止之利息，即屬有據，逾此部分之請求即非正當，不應准許。
七、綜上所述，原告本於所有物返還請求權及侵權行為法律關係，請求被告應將如附表一編號1 、2 所示地上物拆除、所示農作物除去，及將所占用部分土地返還原告；依民法不當得利及侵權行為法律關係，請求被告連帶給付原告如附表二所示之不當得利，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
八、原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，且陳明進亦陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，經核主文第1 項之部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額併予宣告之；並考量本案情形及金額，併爰依職權為陳明財等6 人另得提供擔保免為假執行之宣告（詳如附表四、五所示）。
九、又原告就不當得利之主張，固經本院為其部分敗訴之判決，惟依民事訴訟法第77條之2 之規定，以一訴附帶請求不併算其價額，因本件不當得利部分之請求係屬附帶請求，並未另併算裁判費用（最高法院96年度第4 次民庭會議決議參照），而原告既就所有物返還及除去妨害與侵權行為部分之請求全部勝訴，則本件全部訴訟費用自應由被告負擔（詳如附表三所示），併予敘明。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決結果，不生影響，爰不一一論述。
、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第2 項、第
390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
民事第七庭 法 官 何佩陵正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
書記官 秦富潔┌─────────────────────────────────────────┐│附表一： │├──┬────┬────────────┬─────┬──────────────┤│編號│被告姓名│ 占用部分及面積 │ 返還方式 │給付義務人及請求金額 ││ │即使用人│ （平方公尺） │ │ （新臺幣） │├──┼────┼────────────┼─────┼──────────────┤│1 │陳明進 │第353地號土地部分： │ │被告陳明進、陳明財、陳美雲、││ │陳明財 │編號A（鐵皮屋、涼棚）： │拆除 │陳美華、陳美鳳、陳昱惠及陳美││ │陳美雲 │76.75平方公尺 │ │娟應連帶給付原告新臺幣222,26││ │陳美華 │ │ │4元 ，及自102 年10月24日起至││ │陳美鳳 │編號B（墓地）： │拆除 │清償日止，按週年利率5 ％計算││ │陳昱惠 │3.40平方公尺 │ │之利息，暨自102 年10月24日起││ │陳美娟 │ │ │至清償日止，按月連帶給付原告││ │ │編號E（果樹）： │除去 │新臺幣3,704 元。 ││ │ │828.70平方公尺 │ │ │├──┼────┼────────────┼─────┤ ││2 │陳明進 │第383地號土地部分： │ │ ││ │陳明財 │編號B（墓地）： │拆除 │ ││ │陳美雲 │37.01平方公尺 │ │ ││ │陳美華 │ │ │ ││ │陳美鳳 │編號C（果樹）： │除去 │ ││ │陳昱惠 │282.67平方公尺 │ │ ││ │陳美娟 │ │ │ ││ │ │編號D（果樹）： │除去 │ ││ │ │6.27平方公尺 │ │ ││ │ │ │ │ │└──┴────┴────────────┴─────┴──────────────┘┌──────────────────────────────────────────────┐│附表二： │├──┬────┬─────┬──────────────────┬─────────────┤│編號│土地返還│無權占用 │起訴狀繕本送達最後一位被告翌日（即 │ 給付義務人及應給付金額 ││ │ │ │102 年10月24日）起之前5 年不當得利計│ （新臺幣） ││ │ │ │算式： │ ││ │ │ │申報地價×占用面積×週年利率×5 = 5 │ ││ │ │ │年之不當得利 │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │每月之不當得利計算式： │ ││ │ │ │申報地價×占用面積×週年利率÷12月 │ ││ │ │ │＝每月之不當得利 │ ││ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼──────────────────┼─────────────┤│001 │如附表一│如附表一 │以附表一編號1 、2 所示面積計1234.8平│被告陳明進、陳明財、陳美雲││ │編號1、2│編號1 、2 │方公尺計算： │、陳美華、陳美鳳、陳昱惠及││ │所示 │所示 │5 年之不當得利計算式： │陳美娟應連帶給付原告新臺幣││ │ │ │360元×1234.8平方公尺×2%×5 │44,453元及自102 年10月24日││ │ │ │=44,452.8元（小數點以下四捨五入） │起至清償日止，按週年利率5 ││ │ │ │ │％計算之利息，暨自102 年10││ │ │ │每月之不當得利計算式： │月24日起至清償日止，按月連││ │ │ │360元×1234.8平方公尺×2%÷12月 │帶給付原告新臺幣741 元。 ││ │ │ │=740.8元（小數點以下四捨五入） │ │└──┴────┴─────┴──────────────────┴─────────────┘附表三 訴訟費用負擔┌──┬───┬──────────┐│編號│姓名 │負擔訴訟費用百分比 │├──┼───┼──────────┤│001 │陳明進│100％ ││ │陳明財│ ││ │陳美雲│ ││ │陳美華│ ││ │陳美鳳│ ││ │陳昱惠│ ││ │陳美娟│ │├──┴───┴──────────┤│ │└─────────────────┘附表四 原告就拆除地上物及交還土地部分之假執行擔保金額┌──┬────┬─────┬────────┐│編號│判決主文│被 告 │假執行擔保金額 ││ │ │ │（新臺幣） │├──┼────┼─────┼────────┤│001 │ 第一項 │陳明進 │91萬元 ││ │ │陳明財 │ ││ │ │陳美雲 │ ││ │ │陳美華 │ ││ │ │陳美鳳 │ ││ │ │陳昱惠 │ ││ │ │陳美娟 │ │└──┴────┴─────┴────────┘附表五 被告免為假執行之擔保金額┌──┬────┬─────┬────────┐│編號│被告 │ 判決主文 │免為假執行之擔保││ │ │ │金額（新臺幣） │├──┼────┼─────┼────────┤│001 │陳明進 │ 第一項 │2,716,560元 ││ │陳明財 │ │ ││ │陳美雲 │ │ ││ │陳美華 │ │ ││ │陳美鳳 │ │ ││ │陳昱惠 │ │ ││ │陳美娟 │ │ │└──┴────┴─────┴────────┘