臺灣高雄地方法院民事判決 102年度醫字第23號原 告 黃馨瑤
陳志倫共 同訴訟代理人 邵允亮律師
楊岡儒律師被 告 高雄榮民總醫院法定代理人 劉俊鵬訴訟代理人 王伊忱律師
鄭美玲律師楊宜樫律師被 告 崔冠濠訴訟代理人 張宗隆律師
王伊忱律師鄭美玲律師楊宜樫律師被 告 陳垚生
曾鈺婷張博閔共 同訴訟代理人 王伊忱律師
楊宜樫律師吳欣叡律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國106 年8 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被告高雄榮民總醫院之法定代理人原為黃榮慶，嗣於審理中先後變更為莫景棠、劉俊鵬，有行政院令、國軍退除役官兵輔導委員會令在卷可稽（見本院卷一第12頁、卷三第109 頁），茲據莫景棠、劉俊鵬先後具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第11頁、卷三第108 頁），核無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，非經被告同意者，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有民事訴訟法第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限。依前開條文第1 項第2 款規定，如請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之；且本款法文，並未明文限制當事人之追加，故應含當事人之追加在內（最高法院90年度台抗字第287 號、91年度台簡抗字第33號、96年度台抗字第376 號、102 年度台抗字第518 號民事裁判意旨參照）。經查：
㈠原告本對高雄榮民總醫院、被告崔冠濠提起本件訴訟，原聲
明為：被告應給付原告新臺幣（下同）800 萬元暨自起訴狀繕本送達日起至清償之日止，按週年利率5 ％計算之利息（見102 年度司雄調字第122 號卷，下稱調卷，第3 頁）。復於105 年4 月18日具狀追加感染科主任醫師陳垚生、感染科住院醫師曾鈺婷、一般外科醫師張博閔（下稱陳垚生等3 人）為被告，並變更前開聲明為：⒈被告應連帶給付黃馨瑤65
0 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；⒉被告應連帶給付陳志倫150 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（見本院卷三第164 頁背面）。高雄榮民總醫院、崔冠濠均不同意原告上開追加，並稱：追加部分與本訴之基礎事實並非同一，有礙被告防禦及訴訟終結云云（見本院卷四第16頁）。
㈡原告主張追加被告陳垚生等3 人與崔冠濠均為高雄榮民總醫
院受僱醫師，黃馨瑤於100 年4 月25日至高雄榮民總醫院，因妊娠28週又5 天合併腹痛2 週，由一般內科收入院，並於當日會診婦產科及腸胃科，經婦產科崔冠濠醫師安排住院安胎；於100 年4 月25日入住至100 年5 月5 日剖腹期間（下稱系爭住院期間），陳垚生等3 人曾於100 年4 月29日與崔冠濠共同會診黃馨瑤，嗣因黃馨瑤有腹膜炎合併嚴重之敗血症情形，經緊急剖腹產，胎兒陳○兒仍死亡等語，又上開療程屬接續進行之醫療過程，雖由婦產科主治醫師崔冠濠負責，然經會診陳垚生等3 人，此等醫療歷程有所關聯，醫師崔冠濠、陳垚生等3 人均為高雄榮民總醫院之受僱人，亦屬該醫院履行與黃馨瑤間醫療契約之履行輔助人。而原告就系爭住院期間之會診處置情形，主張陳垚生等3 人未就黃馨瑤之嚴重發炎情形，建議崔冠濠對黃馨瑤為緊急救治等積極治療，對原告所受損害，應依侵權行為、債務不履行之法律關係，與崔冠濠、高雄榮民總醫院負連帶損害賠償責任。原告請求追加之訴與原訴之間，具有爭點之共同性，請求利益之社會生活可認有同一或關連；又原訴與追加之訴係本於同一醫療契約所生，相關病歷及鑑定報告等證據資料於審理繼續進行在相當程度範圍內亦具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用。是揆諸前開說明，應認為原告所為當事人之追加，與原請求之基礎事實確屬同一，縱未得對造之同意，於訴狀送達後仍得依民事訴訟法第255 條第1 項第2 款規定為前述追加，並應予准許。又其追加既合於前述法律規定，自無就各為獨立事由之同條項第7 款規定，認其追加有礙於被告之防禦或訴訟之終結而予否准，併此敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠黃馨瑤於100 年4 月25日因妊娠28週又5 日合併腹痛2 週至
高雄榮民總醫院就醫，初診為「腹部痙攣痛」，經婦產科主治醫師崔冠濠安排住院治療。黃馨瑤因持續疼痛，於100 年
4 月28日經血液檢查，發炎指數（即CRP 指數）已達13.54mg/dl（CRP< 1.0 mg/dl為正常），毒性化顆粒數值（即Toxi
c Granule 數值）高達3+（正常值為0 ），Band form 數值為48％（正常值為0-5 ％），屬敗血症情形，崔冠濠應合理懷疑黃馨瑤已發生腸穿孔引發腹膜炎之併發症，卻未積極檢查治療，僅給予嗎啡等止痛藥。於100 年4 月29日雖由陳垚生等3 人會診，但均未建議對黃馨瑤施以緊急救治，致黃馨瑤發炎情形加劇。黃馨瑤因疼痛難耐請求進行剖腹產，然遭崔冠濠拒絕。至同年5 月4 日上午5 時30分，黃馨瑤發炎指數高達24.03mg/dl，白血球指數（即WBC 指數）為17,940（正常值為4,000 至9,900 ），經護理人員告知崔冠濠，崔冠濠依據上開數值應知悉黃馨瑤有敗血症之情狀，胎兒陳○兒有窘迫狀況，然僅同意於5 月5 日上午10點進行剖腹產，持續施以止痛劑，未會同其他專科醫師積極治療，亦未採取緊急剖腹產以保全母體及胎兒安全。嗣於5 月5 日上午4 時50分許，因黃馨瑤劇烈疼痛，崔冠濠於術前5 小時為其注射嗎啡，同日上午10時15分經胎心筒檢測已無胎心音，住院醫師林欣穎以超音波掃瞄確認胎兒無心跳，並於5 月5 日上午10時35分剖腹產出陳○兒，並將陳○兒送至小兒科加護病房急救，仍於產後1 小時40分宣告不治。另黃馨瑤經剖腹探查，有腹膜炎、敗血症情形，經醫引流腹內膿瘍、進行小腸穿孔縫合，因嚴重敗血性休克併呼吸衰竭經氣管切開手術，術後住院百日，幸經療養倖免於難，然身體健康重創，深受膽囊結石及慢性膽囊炎所苦，罹患創傷後壓力症候群。
㈡崔冠濠及陳垚生等3 人均係高雄榮民總醫院之受僱醫師，於
系爭住院期間均未將黃馨瑤罹患敗血症之情形告知原告及其等家屬，也未對黃馨瑤及陳○兒提供積極治療或施以急救等行為，導致黃馨瑤病情惡化為腸穿孔，陳○兒於母親體內受感染，於出生後因心肺循環衰竭死亡，崔冠濠及陳垚生等3人明顯違反注意義務及積極作為義務，不符醫療常規而具過失，且造成胎兒出生後旋即死亡及黃馨瑤敗血症等傷害，崔冠濠及陳垚生等3 人具有醫療上重大過失，應負共同侵權行為責任。高雄榮民總醫院為崔冠濠、陳垚生等3 人之僱用人，應依民法第188 條負僱用人侵權行為責任。又黃馨瑤與高雄榮民總醫院締結有償委任性質之醫療契約，崔冠濠、陳垚生等3 人為高雄榮民總醫院之履行輔助人，對於醫療契約之委任事務未盡善良管理人之注意而有重大過失。陳○兒為原告之女，原告得依侵權行為、債務不履行之法律關係，請求被告負連帶損害賠償責任（請求之項目、金額詳如附表）。
另高雄榮民總醫院所提供之醫療服務不符合當時科技、專業水準可合理期待之安全性，應依消費者保護法（下稱消保法）第7 條第1 、3 項規定對黃馨瑤所受財產上損害（即附表一㈠）負消保法上服務責任。並聲明：⒈被告應連帶給付黃馨瑤650 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。⒉被告應連帶給付陳志倫150 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告之抗辯分述如下，並均聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈠高雄榮民總醫院、崔冠濠均稱：單純阻塞性腸阻塞之發炎指
數平均值（即CRP 指數）即可達15.1-16.2mg/dl，不能以CR
P 指數升高即診斷為腹膜炎，且使用安胎藥物ritodrine 有
73.6% 患者會出現心跳過速（tachycardia ）的表現，心悸情況也會顯著增加，故不能以病患心跳加快即認定為敗血症。原告主張孕婦心跳加快、發炎指數升高及白血球數增高即認已有敗血症云云，顯無理由。其次，崔冠濠於系爭住院期間，確有為黃馨瑤進行診治及檢查，於100 年4 月28日進行核磁共振檢查，顯示黃馨瑤因前次肌瘤切除手術沾黏所致遠端部分小腸阻塞，黃馨瑤腹痛腹脹情況稍有好轉並要求移除鼻胃管，遂予移除。於100 年4 月29日，因小腸阻塞之專業為一般外科醫師，崔冠濠會診一般外科專科張博閔醫師評估，認黃馨瑤僅部分腸阻塞，並無腹膜炎，若剖腹探查將增加胎兒危險，建議保守治療，若要處理小腸阻塞，須剖腹產後才能同時進行小腸沾黏分離手術，否則會因懷孕子宮太大致無足夠手術空間進行手術，故原告仍選擇繼續安胎。再經會診感染科陳垚生主任與曾鈺婷醫師，評估後給予預防性抗生素，胎兒監視器顯示胎心音並無異常。崔冠濠於系爭住院期間數次向原告說明病情，並建議剖腹產，然經原告以安胎為由而未同意，並無原告所述有未盡告知義務之情形。直至10
0 年5 月4 日，黃馨瑤之血液檢查結果，白血球指數17,940、發炎指數24.03mg/dl，崔冠濠向原告解釋病情，並建議應接受剖腹產，直至同日晚上11點30分簽立手術及麻醉同意書，並定於5 月5 日上午10時進行剖腹產。衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）經兩次鑑定均認崔冠濠所為醫療處置並無違反醫療常規，亦無延誤醫療之情事，足認崔冠濠並無過失。又胎兒於娩出後已無呼吸心跳，雖予急救仍宣告不治，未曾獨立呼吸，非屬法律上之人，自不構成民法第184條第1 項前段權利受侵害之要件，亦不符合民法第192 條不法侵害他人致死之要件，則胎兒分娩時既無權利能力，無從認為其與高雄榮民總醫院有醫療契約存在。崔冠濠既無違反醫療常規之處，高雄榮民總醫院即無需負擔僱用人責任，亦無債務不履行之情事。又醫療行為所造成之損害賠償責任以故意或過失為限，自無消保法無過失責任之適用，原告依消保法第7 條規定請求高雄榮民總醫院負損害賠償責任，顯有違誤。縱認被告應負損害賠償之責，被告否認原告提出收據之真正，黃馨瑤之支出與崔冠濠之醫療行為無關，亦無必要性。黃馨瑤主張受有肺部一氧化碳交換困難，有肺部纖維化現象，罹患創傷性壓力症候群等傷害等，與被告所為處置無關，原告請求非財產上之損害金額過高等語置辯。
㈡陳垚生等3 人則稱：原告於101 年5 月3 日崔冠濠被訴業務
過失致死等偵查案件（下稱系爭偵查案件）訊問時，已知悉崔冠濠有會診感染科及一般外科醫師，並因持有病歷而知悉會診之醫師為陳垚生等3 人，故原告應於知悉損害及賠償義務人之2 年間，即103 年5 月3 日前對陳垚生等3 人提起侵權行為損害賠償之請求；縱認原告於101 年5 月3 日尚未知悉賠償義務人為陳垚生等3 人，然原告於102 年8 月22日收受被告之民事呈報狀，自該書狀檢附之被證八會診單，已得知悉會診之醫師姓名，然卻至105 年4 月8 日始追加陳垚生等3 人為被告，已罹於民法第197 條侵權行為2 年消滅時效。其次，醫審會之鑑定意見已明確記載醫師之處置並無違背臨床醫學及醫療常規，依據病歷及檢查紀錄，尚難斷定黃馨瑤於手術前是否確為腹膜炎。經陳垚生等3 人會診，外科醫師張博閔建議保守治療，觀察腹痛病況，並採用感染科醫師陳垚生、曾鈺婷建議之抗生素；加以胎兒監視器顯示胎兒心跳值在容許範圍內，並考量胎兒當時肺部尚未成熟，安排緊急剖腹生產，可能併發更多早產兒後遺症，陳垚生等醫療行為與黃馨瑤之後發生敗血症之情形並無因果關係云云。
三、兩造不爭執事項：㈠黃馨瑤於100 年4 月25日因妊娠28週又5 天合併腹痛2 週，
由高雄榮民總醫院一般內科梁志光醫師收治入院，並於當日會診婦產科及腸胃科，經婦產科超音波檢查懷孕28週又3 天。
㈡黃馨瑤於100 年4 月27日仍持續疼痛，翌（28）日第二次磁
振造影檢查，顯示有小腸阻塞及黏膜情形，發炎指數已達13.54mg/dl，毒性化顆粒數值為「3+」；同日磁振造影檢查結果，顯示黃馨瑤「遠端小腸阻塞，應為沾黏」。於100 年4月29日由陳垚生等3 人會診，崔冠濠給予嗎啡等止痛藥，排定5 月5 日上午剖腹生產。
㈢黃馨瑤於100 年5 月5 日上午進入手術室時，由訴外人林欣
穎醫師作最後胎心音確認，進行剖腹產，於同日10時35分分娩女嬰陳○兒，經新生兒科急救仍不治。黃馨瑤經開刀急救，腹膜炎體內流膿，其後於100 年5 月24日因敗血症休克進行氣切。
四、本件之爭點：㈠原告對陳垚生等3 人之侵權行為損害賠償請求權是否罹於時
效？㈡黃馨瑤之胎兒「陳○兒」有無權利能力？於分娩時有無呼吸
心跳？㈢崔冠濠及陳垚生等3 人之醫療行為有無過失？應否對原告負
侵權行為損害賠償責任？高雄榮民總醫院應否負連帶損害賠償責任？㈣原告依債務不履行法律關係，請求高雄榮民總醫院負損害賠
償責任，有無理由？㈤本件有無消保法之適用？黃馨瑤依消保法第7 條第1 、3 項
規定，請求高雄榮民總醫院損害賠償，有無理由？㈥若原告主張有理由，得請求之項目、金額為何？
五、本院之判斷：㈠原告對陳垚生等3 人之侵權行為損害賠償請求權是否罹於時
效？⒈按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損
害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅。民法第197條第1 項前段定有明文。所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任（最高法院72年台上字第1428號判例意旨參照）。再按，依民法第197 條第1 項之規定，雖因2 年間不行使而消滅，但查所謂知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行（最高法院46年台上字第34號判例意旨參照）。
⒉陳垚生等3 人辯稱：原告於100 年5 月5 日黃馨瑤進行剖
腹手術時知悉受有損害，於101 年5 月3 日系爭偵查案件訊問時，崔冠濠已陳稱會診一般外科、感染科醫師，原告並持有病歷，當可得知會診醫師名字，應於該時已知悉賠償義務人；況且，原告於102 年8 月22日收受高雄榮民總醫院、崔冠濠之民事呈報狀及檢附之100 年4 月29日會診單，已知悉會診醫師為陳垚生等3 人，至遲應於102 年8月22日起算2 年時效期間，惟原告卻於104 年8 月22日時效期間屆滿後始行起訴，請求權時效已消滅云云（見本院卷四第178 頁、第180 頁）；惟原告否認之，並主張：原告於103 年11月5 日收受高雄榮民總醫院、崔冠濠之辯論意旨狀，始知悉醫審會鑑定意見提到陳垚生等3 人參與會診，被告以會診醫師建議採取保守治療作為辯解，原告始懷疑陳垚生等3 人有醫療疏失。縱然系爭偵查案件即102年度偵字第2544號之不起訴處分書（下稱系爭不起訴處分書）有提及醫審會鑑定意見，然原告於103 年7 月28日收受不起訴處分書，於105 年4 月18日追加起訴，仍未罹於侵權行為請求權2 年消滅時效等語（見本院卷四第179 頁背面至第180 頁）。經查：
⑴原告雖於100 年5 月5 日黃馨瑤進行剖腹手術時知悉有
損害，並依其所持病歷資料，可得知悉陳垚生等3 人於
100 年4 月29日為會診醫師，依前引規定說明，應以原告認定陳垚生等3 人有為侵權行為之時，作為計算侵權行為消滅時效之始點。原告原起訴主張於100 年4 月28日黃馨瑤經血液檢測結果，發炎指數達13.54mg/dl，然崔冠濠僅予以抗生素等保守治療，肇致黃馨瑤罹患敗血症等語，然依系爭不起訴處分書引用醫審會第0000000號鑑定書（下稱第一次鑑定書）內容略以：「100 年4月28日孕婦之發炎指數（CRP 指數）達13.54mg/dL，由於未能排除為感染所致，依病歷紀錄，開始給予抗生素西華樂林（cefazolin ），同時亦安排較精密之腹部磁振造影檢查，崔醫師於4 月29日會診感染科醫師及一般外科醫師，此時經感染科醫師建議抗生素改為第二線抗生素頭孢西丁鈉（Cefoxitin ）。依會診紀錄，一般外科醫師亦記載孕婦腹部柔軟，無明顯腹肌僵硬情況（腹膜炎典型徵兆）。依醫療常規，懷孕後期若懷疑有腹腔感染時，仍可保守抗生素治療控制感染，此時若貿然施行剖腹探查手術，有可能危害母親及胎兒，甚至危害母親及胎兒之生命，因此一般外科醫師會診後，建議以保守治療，並嚴密觀察孕婦腹痛病況。」（見臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第2544號影卷，下稱偵影卷，第112 頁），即認崔冠濠依會診結果進行保守之醫療處置。原告不爭執於103 年7 月28日收受系爭不起訴處分書，其應於該時確認崔冠濠之醫療處置與陳垚生等3人之會診建議相關，進而推知會診醫師即陳垚生等3 人為侵權行為人。被告辯稱原告於101 年5 月3 日已知悉會診醫師，至遲於102 年8 月22日收受會診單，應即知悉陳垚生等3 人為侵權行為人云云，即不可採。
⑵從而，原告對陳垚生等3 人侵權行為所生之損害賠償侵
權，應自103 年7 月28日計算2 年時效，於105 年7 月28日屆滿。是原告於105 年4 月18日追加陳垚生等3 人為被告（見本院卷三第164 頁背面），主張侵權行為損害賠償請求權，未罹於消滅時效。被告主張時效抗辯，即屬無據。
⒊綜上，原告對陳垚生等3 人之侵權行為損害賠償請求權並未罹於時效，堪予認定。
㈡黃馨瑤之胎兒「陳○兒」有無權利能力？於分娩時有無呼吸
心跳？⒈原告主張：陳○兒經高雄榮民總醫院開立出生證明書，病
歷並記載有出生、心跳，嗣因高雄榮民總醫院急救無效而死亡，故陳○兒有權利能力等語，並提出陳○兒出生證明書、住院診療計畫、出院計畫、死亡證明書及生產、新生兒病歷記錄表各1 份為證（見本院卷二第127 頁、第129頁至第132 頁）。被告則辯稱：陳○兒於娩出後並無獨立呼吸，不得謂已出生，既非法律上（含民刑事法律體系）之人，並無權利能力云云。
⒉按民法第6 條規定：「人之權利能力，始於出生，終於死
亡。」係關於自然人之權利能力存續期間之規定。復按人之生命始於出生，終於死亡，無論現行民刑事法律體系，均係以胎兒自母體產出，並開始以肺部獨立呼吸之時，作為人之生命開始時點，即以獨立呼吸說為判斷標準，不論胎兒與母體分離後能持續自主呼吸多久，在該段時間內法律上即應認定胎兒已出生並取得權利能力，醫療院所出具之出生證明書係為戶政登記目的所開立，雖得為出生事實認定之佐證，惟尚非唯一認定之依據。又所稱「出生」通說採獨立呼吸說，即須具備「出」與「生」二個條件才能享有權利能力。所謂「出」，指完全脫離母體，至出之原因為何（分娩或流產）及方式為何（自行產出或人工取出），均在所不問。所謂「生」，指有生理活存之事實（否則謂之死產），至保持生命之久暫，亦非所問。至於自然人之出生，依我國戶籍法規定，雖應為出生登記，但出生乃事實，有無出生登記，並不影響因出生而取得之權利能力。但只要已出生，不論其生存期間之長短，均已取得權利能力（資格）（參鄭玉波著；黃宗樂修訂「民法總則」，第77頁至第79頁，2004年10月修訂9 版、林誠二著「民法總則新解體系化解說（上）」，第148 頁至第149 頁，2012年2 月3 版、法務部102 年9 月16日法律字第10203507880 號函文）。是胎兒於出母體後，需能獨立呼吸，始得稱出生，並以出生之時認取得權利能力資格。
⒊經查，證人即高雄榮民總醫院婦產科總醫師林欣穎於系爭
偵查案件中證稱：於100 年5 月5 日為黃馨瑤進行剖腹產之準備，伊擔任助手，於術前以超音波檢查，發覺胎兒沒有心跳，通知主治醫師崔冠濠，崔冠濠立刻通知黃馨瑤的先生，待黃馨瑤的先生進手術室，即照給他看，證實胎兒已經沒有心跳，立即緊急剖腹，再把小孩交給小兒科等語（見偵影卷第9 頁背面），證人即高雄榮民總醫院新生兒科主治醫師陳英堯亦於系爭偵查案件中證述：伊於100 年
5 月5 日負責新生兒、早產兒加護病房及醫療照顧，黃馨瑤的小孩出生後，有經過急救，送進加護病房，放置呼吸心跳監視器，沒有呼吸心跳，全身蒼白，有經過插管，於急救過程中，不曾有呼吸心跳，也對藥物沒有反應。如果出生有呼吸心跳，應會對藥物有反應，但該新生兒對藥物沒有反應，所以伊研判自黃馨瑤剖腹後，新生兒已無呼吸心跳。一般新生兒出生，即使沒有呼吸心跳，伊仍會急救。伊急救黃馨瑤之新生兒直到12點15分，急救無效，所以向新生兒之父親解釋，開立死亡證明書。只要有急救就會開立死亡證明書，開立死亡證明書不表示胎兒曾有呼吸或心跳等詞（見偵影卷第5 頁背面至第6 頁）；再觀閱陳○兒之病歷記錄，0 －4 個月嬰兒入院護理評估表欄位記載「在產房出生即沒有心跳及呼吸」、「生命徵象無心跳、無血壓」（見陳○兒病歷卷第11頁背面至第12頁），護理過程紀錄為「在產房出生時即沒有心跳、呼吸」（見陳○兒病歷卷第16頁反面），核與證人林欣穎、陳英堯之證詞相符，堪認陳○兒於出生前無心跳反應，經緊急剖腹娩出，並無獨立呼吸之情形，應屬明確。
⒋原告雖以陳○兒之出生、死亡證明書上載明出生時間100
年5 月5 日上午10時35分，死亡證明書亦載有死亡時間為
100 年5 月5 日下午12時15分（見卷二第127 頁、第131頁），作為陳○兒有獨立呼吸、心跳之證明。然而，兩造對黃馨瑤於100 年5 月5 日上午10時35分分娩陳○兒，經新生兒科急救不治等節不爭執，又依證人陳英堯之證詞可知，只要新生兒經過急救即會開立死亡證明書，故上開出生或死亡證明書雖載明出生時間為10時35分，死亡時間為12時15分，然此為陳○兒自母體產出直至醫師停止急救之時間記錄，不能證明陳○兒有獨立呼吸之情形。
⒌原告另以生產、新生兒病歷記錄表之心跳評估記錄，顯示
陳○兒於10分鐘時出現心跳等情，然陳○兒於1 分、5 分、10分之呼吸評估情形，均為０（見卷二第132 頁），足認陳○兒並無獨立呼吸之情形。至於原告所提住院診療計畫、出院計畫等資料，係記載醫師對陳○兒所為緊急處置，作為向陳○兒家屬說明醫療過程及結果之文件，不能證明陳○兒曾有獨立呼吸之事實。
⒍此外，原告主張醫師並未開立死產證明，而開立出生、死
亡證明，足認陳○兒已出生等語，並提出空白之死產證明書為證（見卷二第187 頁）。然出生、死亡證明書之開立與否，非得作為胎兒出生有獨立呼吸之判斷，已如前述。
又依原告所提死產證明書所附填表說明，關於死產之定義「死產：指胎齡滿20週以上或500 公克以上之胎兒死亡（中、晚期胎兒死亡），即胎兒在與產婦分離後，不會呼吸或未顯示任何生命現象，如心跳、臍帶搏動或明顯之隨意肌活動者，皆視為死產。」可得如胎兒娩出時，不會呼吸或未顯示任何生命現象，視為死產；若胎兒娩出時有心跳，或經急救後始發生心跳，基於胎兒曾經存在生命現象，於醫療判斷非直接視為死產而開立死產證明。高雄榮民總醫院對陳○兒急救過程中，曾於第10分鐘有心跳之生命徵象，因而開立陳○兒之出生證明書，而非開立死產證明書，亦與死產證明書之登載條件並無違背，併予敘明。
⒎綜上，黃馨瑤之胎兒陳○兒於娩出後未曾獨立呼吸，不具備民法「出生」之要件，無權利能力，應足認定。
㈢崔冠濠及陳垚生等3 人之醫療行為有無過失？應否對原告負
侵權行為損害賠償責任？高雄榮民總醫院應否負連帶損害賠償責任？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277 條前段著有明文。又按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1 項前段定有明文。是以侵權行為損害賠償請求權之成立要件，自須以行為人就侵害他人權利之事實有故意或過失之情形者始足當之。又按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故被害者所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481 號判例要旨參照）。
⒉原告主張黃馨瑤於100 年4 月28日經血液檢查，發炎指數
（即CRP 指數）已達13.54mg/dl，毒性化顆粒數值高達3+，Band form 數值為48％，崔冠濠卻未持續追蹤，陳垚生等3 人亦未建議對黃馨瑤施以緊急救治，黃馨瑤、陳○兒因而病情惡化，肇致黃馨瑤敗血症、陳○兒死亡之結果等語，並提出100 年4 月28日檢驗報告（下稱系爭檢驗報告，見本院卷二第57頁，即黃馨瑤病歷卷第272 頁背面）為證，然為被告否認。經查：
⑴系爭檢驗報告於100 年4 月28日上午11時6 分完成，梁
志光醫師即於同日將檢驗結果通知陳垚生等3 人，並通知會診，外科醫師張博閔於100 年4 月29日下午3 時20分診視，認無腹膜炎徵兆，建議採保守治療；感染科醫師陳垚生、曾鈺婷於100 年4 月29日下午6 時19分診視，建議給予抗生素Cefozitin 治療。因黃馨瑤腸炎及進食差等情形，崔冠濠於100 年4 月30日會診營養醫療小組，而同日為黃馨瑤抽血檢驗，Band form 數值下降為為11％等節，有會診單、檢驗報告可證（見偵影卷第35頁背面至第37頁、卷四第37頁）。足認崔冠濠於系爭檢驗報告完成後，對黃馨瑤進行會診處置、抽血檢驗等醫療行為。原告主張崔冠濠於系爭檢驗報告後對黃馨瑤之病情並未持續追蹤等語，不足採認。
⑵其次，就黃馨瑤之上開醫療處置情形，經醫審會兩次鑑定，鑑定意見分述如下：
①第一次鑑定書之鑑定意見略以：「於100 年4 月28日
孕婦之發炎指數（CRP ）達13.54mg/dL，由於未能排除為感染所致，依病歷紀錄，開始給予抗生素西華樂林（cefazolin ），同時亦安排較精密之腹部磁振造影檢查，崔醫師於4 月29日會診感染科醫師及一般外科醫師，此時經感染科醫師建議抗生素改為第二線抗生素頭孢西丁鈉（Cefoxitin ）。依會診紀錄，一般外科醫師亦記載孕婦腹部柔軟，無明顯腹肌僵硬情況（腹膜炎典型徵兆）。依醫療常規，懷孕後期若懷疑有腹腔感染時，仍可保守以抗生素治療控制感染，此時若貿然施行剖腹探查手術，有可能危害母親及胎兒，甚至危害母親及胎兒之生命，因此一般外科醫師會診後，建議以保守治療，並嚴密觀察孕婦腹痛病況。此外崔醫師於4 月30日針對腸炎及進食差等現象，亦有會診營養醫療小組，上述處置均符合醫療常規。本案孕婦經剖腹探查手術發現有腹膜炎合併嚴重之敗血症，然而依病歷紀錄，難以斷定此與胎兒是否感染及胎兒爾後死亡是否有因果關係。即使早期發現產婦為腹膜炎，依內外科醫師會診結果及考量貿然剖腹探查有可能令胎兒無法保全生命，而孕婦於抗生素治療下，其病況仍有可能受到控制，進而能免於緊急剖腹探查及剖腹生產。此外，腹膜腔與子宮並無直接連結，因此難以證實胎兒係因母親有腹腔感染，而於子宮內受感染。綜上，前述之醫療行為，與胎兒之可能感染及爾後死亡，難以判定有因果關係」（見偵影卷第10
7 頁背面至第108 頁）、「本案依病歷紀錄，孕婦發炎指數及白血球總數異常升高，依臨床情況判斷，確實需要進行血液及尿液常規檢查（孕婦於100 年4 月25日及4 月30日接受血液學檢查，4 月26日接受尿液檢查，4 月27日接受糞便檢查）。4 月29日起孕婦經感染科醫師會診後，接受第二線抗生素治療，懷疑有潛在性感染情形。4 月30日血液檢查結果為白血球51
40 /μL ，且依病歷紀錄，因孕婦腹痛稍有改善，一度開始進食。另孕婦住院期間因腹痛亦數度要求注射止痛針治療，且因其腹痛未出現明顯腹部僵硬情形，故難以判斷是否已有出現腹膜炎或腸道穿孔情形。因此若能以抗生素治療控制病情，無需提早剖腹產，此應屬最理想狀態」（見偵影卷第110 頁）。
②醫審會第0000000 號鑑定書（下稱第二次鑑定書）之
鑑定意見略以：「十、鑑定意見㈠：⒈100 年4 月28日產婦之檢驗報告出具後，崔醫師即給予抗生素治療，且會診一般外科及感染科醫師，安排胎心音監視，並於4 月30日再次安排血液檢查，於7 日內有持績追縱治療及抽血檢查，符合醫療常規。⒉崔醫師持續給予抗生素治療、會診一般外科及感染科醫師，安排胎心音監視，並於4 月30日再次安排血液檢查（白血球指數顯示正常，且不正常血球細胞BAND form 已下降），經感染科醫師建議改以使用較強效抗生素積極治療。此外，一般外科醫師經會診後，亦認為可採用抗生素保守治療及觀察。發炎指數數值應在抗生素治療一段時間始有再次檢查之必要，不須緊急為之，亦無立刻安排剖腹生產之必要。…⒍尚未發現有違反業務上應注意而未注意事項之情形。」（見本院卷三第15
4 頁背面至第155 頁）。③醫審會鑑定結果均認於系爭檢驗報告結果出來後，崔
冠濠有於7 日內追蹤治療，經會診陳垚生等3 人，考量可採保守抗生素治療控制感染，若貿然施行剖腹探查，將危害母親及胎兒，其等所為醫療處置符合醫療常規，施打止痛藥劑等醫療處置與黃馨瑤腹膜炎合併敗血症、其他生理傷害、胎兒感染與死亡間，難認有因果關係。
⑶綜上，崔冠濠與陳垚生等3 人於系爭檢驗報告完成後，
並無忽視黃馨瑤發炎情形，對黃馨瑤有為必要之醫療處置及治療，經評估剖腹探查手術之於母親與胎兒之高危險性，於100 年4 月29日會診採用抗生素治療，並施用止痛劑、嗎啡等，認尚無緊急剖腹探查、剖腹產之必要。故崔冠濠、陳垚生等3 人就上開醫療處置並無違反注意義務，與黃馨瑤之腹膜炎、陳○兒之死亡難認有因果關係。
⒉原告再主張：於100 年4 月30日至同年5 月3 日，崔冠濠
及陳垚生等3 人應追蹤黃馨瑤血液發炎指數、抗生素使用情形，卻疏於注意，也未立即進行緊急剖腹產，直至100年5 月4 日黃馨瑤血液檢驗結果顯示白血球指數高達17,9
40、發炎指數24.03mg/dl，顯然崔冠濠、陳垚生等3 人有延誤救治之醫療疏失等語，被告則以前詞置辯。經查：
⑴白血球指數、發炎指數（CRP 指數）、毒性化顆粒數值
（即Toxic Granule 數值）之檢驗，均係檢驗感染、發炎之重要輔助方法，非能以單一檢驗結果即得判斷病患之病症，尚須臨床醫學評估，進行理學檢查，加以病患之其他生理徵狀進行醫療處置。又黃馨瑤於100 年4 月29日經感染科醫師建議改用較強效抗生素積極治療，待觀察治療結果始得知悉有無作用；加以崔冠濠於100 年
4 月30日為黃馨瑤安排血液檢查，白血球指數顯示正常，不正常血球細胞Band form 已下降，黃馨瑤之腹痛有所改善，並一度開始進食，是此時發炎指數之檢驗並非緊急必要所需採取之醫療處置。而崔冠濠於100 年5 月
4 日上午9 時50分探視黃馨瑤，依據上開100 年5 月4日之檢驗結果，評估建議黃馨瑤進行剖腹產，經原告同意，進行剖腹準備，定100 年5 月5 日進行剖腹手術等情，為兩造所不爭執，有護理過程記錄、剖腹生產手術說明書、手術同意書及術前標示作業檢查表可參（見卷二第53至58頁）。崔冠濠依據100 年5 月4 日檢驗結果，臨床診斷評估黃馨瑤有進行剖腹產之必要，為相關剖腹產之準備，並無違反醫療常規或疏失之情形。原告主張崔冠濠、陳垚生等3 人未密切追蹤檢驗結果，未予以緊急救治等語，要難採認。
⑵再者，就黃馨瑤於100 年4 月30日至100 年5 月5 日剖
腹生產之醫療處置情形，經醫審會兩次鑑定，鑑定意見分述如下：
①第一次鑑定書之鑑定意見略以：「依病歷紀錄，100
年4 月29日至5 月3 日期間孕婦於感染科及腸胃科醫師會診後，懷疑有潛在性感染情形，已接受第二線抗生素治療，且持續給予靜脈注射及鼻胃管引流減壓，而5 月4 日孕婦之發炎指數及白血球指數持續上升，依醫療常規，雖宜考慮剖腹探查及剖腹產，惟剖腹探查前，亦應與孕婦及家屬討論提早終止妊娠有可能讓胎兒處於早產情況下之醫療風險。因此，尚須還原崔醫師巡房時有否告知此事及是否有住院醫師及護理人員相關佐證，始能還原當時狀況。本案依護理紀錄，
100 年5 月3 日至5 月4 日下午期間，孕婦雖斷斷續續腹脹及疼痛，惟仍持續接受靜脈注射抗生素、注射周邊靜脈營養及鼻胃管引流減壓等治療，崔醫師於5月4 日9:50探視，並與孕婦及家屬商討剖腹相關事項，23：00孕婦轉入產房，並進行抽血檢查、注射促進早產兒肺部成熟之立克樂12.5毫克（Decadron）、會診新生兒科醫師及裝置胎兒監視器。上述之處置皆為作剖腹產準備，並無違背臨床醫學及醫療常規，且依護理紀錄記載，產婦於5 月3 日至5 月5 日上午期0生理徵象除心跳較快以外，體溫及血壓（96mmHg~115mmHg）皆在正常值範圍，由於已決定手術，且先前已會診外科，故再會診其他專科尚非必要。崔醫師已為剖腹產及剖腹探查準備，並無延誤醫療情事。此外，既已準備100 年5 月5 日上午施行剖腹產及剖腹探查手術，且5 月4 日已知孕婦有可能因腸黏連併發感染而準備手術，則再次抽血檢查，並檢查血液常數值，以確認發炎指數尚非必要（蓋既已決定手術，即使白血球及發炎指數CRP 更高，亦無法改變須施行手術治療之事實），經磁振造影檢查及腸胃科、感染科及一般外科等醫師會診後，仍未能確定孕婦確有腹膜炎合併嚴重之敗血症情況下，難以斷定孕婦於5 月4 日當日即須緊急剖腹產及剖腹探查，因此排定100 年5 月
5 日施行手術，並無違反醫療常規。」（見偵影卷第
108 頁）、「依病歷及各項檢查記錄依病歷及各項檢查紀錄，尚難斷定孕婦術前是否確為腹膜炎，而前述之醫療行為並無違反醫療常規，故難以證實前述之醫療行為與孕婦嚴重之敗血症及其他生理傷害有因果關係」（見偵影卷第109 頁）、「100 年5 月4 日經抽血檢查結果，醫師已知孕婦有可能因腸黏連併發感染，而準備手術，故1 日內再次抽血，並檢查血液常數值，以確認發炎指數是否再升高，尚非必要，意即5月4 日9：50 崔醫師探視孕婦，並與孕婦及家屬商討剖腹相關事項時，既已決定手術，即使白血球及發炎指數CRP 更高，亦無法改變須施行手術治療之事實。
而持續性鼻胃管引流、禁食及抗生素治療為必要之醫療措施，倘若孕婦出現明顯敗血性休克、胎兒心音連續性減速及懷疑有窘迫情形，則需要考慮於半夜緊急剖腹產。依護理紀錄，孕婦於5 月4 日下午至5 月5日上午期間，生理徵象除心跳較快以外，體溫及血壓（96mmHg~115mmHg）皆在正常值範圍，胎心音並未出現連續性減速，因此並無緊急剖腹產之急切需要」（見偵影卷第109頁）。
②第二次鑑定書之鑑定意見略以：「（七、委託鑑定事
由㈢：於100 年5 月4 日血液檢查報告出來，經護理人員通知崔冠濠，崔冠濠排定於100 年5 月5 日上午10時剖腹生產手術，此醫療行為有無符合臨床醫學及醫療常規？延誤醫療？是否應緊急再次會診其他專科醫師？是否應對孕婦為緊急檢查以尋找發炎指數上升之感染原因或再為血液常規數值檢查？）發炎指數及白血球過高可能係感染所引起。因產婦當時已使用感染科醫師建議之抗生素，胎兒監視器也顯示胎兒心跳值在容許範圍內；又考量胎兒當時肺部尚未成熟，如安排緊急剖腹生產可能併發更多早產兒之後遺症，因此，醫師先行以類固醇治療，以促進胎兒肺部成熟，俟藥物發揮治療作用後，於5 月5 日上午計劃施行剖腹生產手術，其處置符合醫療常規。於5 月3 日至5月4 日下午，產婦雖斷斷續續腹脹及疼痛，但仍持續接受靜脈注射抗生素、注射周邊靜脈營養及鼻胃管引流減壓等治療。崔醫師於5 月4 日上午探視並與產婦及家屬商討剖腹相關事項，於23:00 轉入產房，並予抽血檢查、注射促進早產兒肺部成熟之立克樂12.5毫克（Decadron）、會診新生兒科醫師與裝置胎兒監視器，上述之處置，皆為施作剖腹產前之準備，符合臨床醫學及醫療常規。此治療計畫並未延誤醫療。安排類固醇治療及剖腹生產即屬積極治療之作為。因為此時產婦子宮變大，進行腸胃疾病之相關身體診察非常困難，也難以施行感染原因之檢查，依產科醫療常規，緊急情況下應先行剖腹生產，產後再會診一般外科專科醫師直接檢查腸胃問題，為尋找感染原因之最佳方法（按：鑑定意見係認於100 年5 月4 日發炎指數報告出具後，並非以再次會診專科醫師、緊急檢查或以血液常規數值檢查作為檢測感染原因或確認發炎指數，作為最佳醫療處置方式）。100 年5 月4 日產婦抽血檢查結果已確認發炎指數過高，若無積極作為，僅再次血液檢查，對病情並無幫助。本案產婦經磁振造影檢查與腸胃科、感染科及一般外科醫師會診後，仍未能確定有腹膜炎合併嚴重之敗血症情況下，實難以斷定其於當日即必須緊急剖腹產及剖腹探查，因此排定5 月5 日手術，難謂有違反臨床醫學及醫療常規。本案產婦當時使用感染科專科醫師建議之抗生素，安排類固醇治療及剖腹生產，已屬適時診治之作為。（於100 年5 月3 日）安排緊急剖腹生產，可能併發更多早產兒之後遺症。尚未發現有違反其業務上應注意而未注意之情形。與黃馨瑤之腹膜炎嚴重敗血症、其他生理傷害及陳○兒之感染與死亡間，並無因果關係」（見本院卷三第155 頁背面至第156 頁）。
③醫審會鑑定結果均認，黃馨瑤於100 年4 月30日至10
0 年5 月5 日剖腹生產期間之醫療處置，崔冠濠或陳垚生等3 人並無違反注意義務，所為治療計畫並無延誤醫療，與黃馨瑤之腹膜炎嚴重敗血症、其他生理傷害及陳○兒之感染與死亡間，並無因果關係。
⑶綜上，黃馨瑤於100 年4 月30日至同年5 月5 日剖腹手
術期間，崔冠濠依據陳垚生等3 人會診意見，予以抗生素治療並觀察結果，陸續給予疼痛控制，嗣於100 年5月4 日因發炎指數升高，崔冠濠建議剖腹生產，並經家屬同意而為手術準備，排定100 年5 月5 日進行剖腹手術。黃馨瑤之生理徵象正常，胎心音未連續性減速，並無緊急剖腹產之必要。故崔冠濠或陳垚生等3 人就上開期間所為處置並無違反注意義務，與黃馨瑤之腹膜炎、陳○兒之死亡難認有因果關係。
⒊原告另主張：崔冠濠、陳垚生等3 人並未向原告或其家屬
說明系爭檢驗報告之結果，亦未將黃馨瑤罹患敗血症之情形主動告知，有醫療疏失等語，被告則辯稱：於100 年5月5 日黃馨瑤進行剖腹以前，尚未能確定有敗血症之情形，而崔冠濠於黃馨瑤住院期間，曾數次向黃馨瑤建議剖腹產云云。經查：
⑴按醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治
療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫師法第12條之1 定有明文。佐以其立法理由，並為尊重病患對其人格尊嚴延伸之自主決定權，病患有權利透過醫師或醫療機構其他醫事人員對各種治療計畫的充分說明（醫師法第12條之1 、醫療法第81條規定參照），共享醫療資訊，以為決定選擇符合自己最佳利益之醫療方案或拒絕一部或全部之醫療行為（參照最高法院105 年度台上字第89號裁判意旨）。而觀諸上開法文所定醫師之說明義務，固未具體化其內容，惟醫師告知義務範圍，仍應依病患之醫療目的而定，其理自明。
⑵經查，黃馨瑤因妊娠28週又5 天合併腹痛住院，接受治
療，其醫療目的當係以診斷腹痛原因，妊娠期間之照護為主，避免有提早終止妊娠，肇致胎兒早產之醫療風險。又系爭檢驗報告，係發炎判斷之醫療資訊，非得認黃馨瑤經確診有敗血症之病情，已如前述。醫師本於醫療行為高度專業性及複雜性、醫師判斷及裁量餘地及時間等等情狀，其說明告知者自應以病患或其家屬能夠判斷選擇醫療方式即足。依第一、二次鑑定報告結果，系爭檢驗報告係發炎檢驗之結果，並非使黃馨瑤或其家屬應即需就醫療方式選擇判斷，即自系爭檢驗報告非得知悉黃馨瑤已有敗血症之情況，因而縱認崔冠濠或陳垚生等
3 人未立即向黃馨瑤告知系爭檢驗報告之結果，或告以敗血症之處置方式、選擇緊急剖腹等治療方式，均非屬前引法文規定醫師應盡告知義務之範疇。原告主張被告未將系爭檢驗報告結果、黃馨瑤有敗血症情狀等事，通知原告乙節，即謂被告違反告知義務，與前引法文規定未合，不足可採。
⑶再者，證人即高雄榮民總醫院產後病房護理長王淑玲於
本院證稱：崔冠濠於解釋病情時會建議原告為剖腹產，如果有抽血、放射性等檢查結果會向原告或家屬解釋，崔冠濠向原告建議剖腹產有1 次以上等語（見本院卷四第90至91頁），與證人即高雄榮民總醫院婦產科護理師黃瓊慧於偵查及本院證述：黃馨瑤住院不舒服時，伊有建議放鼻胃管或給靜脈營養針，為黃馨瑤婉拒，經崔冠濠查房，建議進行剖腹產，原告夫婦表示要考慮；崔冠濠建議黃馨瑤剖腹產至少兩次等詞（見偵影卷第96頁、本院卷四第95頁）相符，堪認崔冠濠依黃馨瑤之病況曾提出剖腹產之醫療處置建議。再依證人即高雄榮民總醫院神經內科主治醫師梁志光於偵查證稱：黃馨瑤在婦產科住院時，伊幫忙會診，並會診感染科及一般外科，覺得可能有腸阻塞狀況，於100 年5 月4 日上午，崔冠濠建議進行剖腹產，並作胎兒生產及腹部檢查，原告當下並未接受建議等語（偵影卷第94頁背面、第95頁），於本院亦證述：於100 年5 月4 日崔冠濠醫師到黃馨瑤病房查房，提到檢查數字異常，建議需為剖腹產手術等詞（見本院卷四第85頁）。而崔冠濠依據相關檢驗報告及臨床判斷，對原告提出剖腹產之醫療處置方式，合於醫療常規，業如前述；參諸上開證人證詞、手術同意書等內容，崔冠濠並無違反醫師法告知義務之情形。
⑷綜上，崔冠濠、陳垚生等3 人所為醫療處置行為，並無未善盡告知義務而有過失之情形，堪予採認。
㈣原告依債務不履行法律關係，請求高雄榮民總醫院負損害賠
償責任，有無理由？原告請求高雄榮民總醫院負債務不履行損害賠償之依據，係以崔冠濠、陳垚生等3 人之僱用人身分，依其與高雄榮民總醫院間之醫療契約關係為請求。然該請求權之基礎，係以崔冠濠、陳垚生等3 人執行醫療處置行為時有疏失為其依據。
依上所述，崔冠濠、陳垚生等3 人所執行之醫療處置行為，並無疏失，即無損害賠償責任。是原告即無請求崔冠濠、陳垚生等3 人賠償損害之權利，就此項爭點，本院無再為審酌之必要與實益，併予說明。
㈤本件有無消保法之適用？黃馨瑤依消保法第7 條第1 、3 項
規定，請求高雄榮民總醫院負損害賠償責任，有無理由？⒈按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，
於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性；企業經營者違反前2 項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任，但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任，消保法第7 條第1 、3 項定有明文。又醫療行為適用消保法無過失責任制度，反而不能達成消保法第1 條所明定之立法目的，是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消保法適用之範圍之列，參以93年修正之醫療法第82條第2 項，已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任限於因故意或過失為限，醫療行為自無消保法無過失責任之適用（最高法院97年度台上字第
741 號判決意旨參照）。⒉黃馨瑤主張：高雄榮民總醫院僱用之崔冠濠、陳垚生等3
人對黃馨瑤之病情有延誤救治及拒不告知病情之情形，應認高雄榮民總醫院所提供之醫療服務，不符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性等語。然而，醫療法第82條於93年4 月28日修正，旨在明揭醫療行為仍應以故意過失為限，始須負損害賠償之責，排除消保法第7 條無過失責任之適用，避免醫師進行醫療行為時，須負無過失損害賠償責任而多所罣礙，進而僅願意施以防禦性醫療，自無消保法無過失責任之適用，已如前述；黃馨瑤因懷孕腹痛前往高雄榮民總醫院就診，顯非以消費為目的而接受服務之消費者，與消保法第2 條第1 款有關消費者之定義亦不相符。又醫學並非精密科學，醫療行為之過程及結果充滿不確定性與危險性，非醫師所能控制，顯然與消保法所稱之「服務」有別，黃馨瑤於高雄榮民總醫院接受診斷、給藥、手術及其他醫療處置等，並無消保法之適用甚明。
⒊綜上，本件並無消保法之適用，黃馨瑤依消保法第7 條第
1 、3 項規定，請求高雄榮民總醫院負損害賠償責任，並無理由，應予駁回。
㈥若原告主張有理由，得請求之項目、金額為何？
原告主張崔冠濠、陳垚生等3 人應負共同侵權行為責任，高雄榮民總醫院為崔冠濠、陳垚生等3 人之僱用人，應依民法第188 條負僱用人責任，並同時為本件醫療契約之締約當事人，依民法第224 條、第227 條第1 項、第2 項、第227 條之1 、第544 條及消保法第7 條第3 項應負損害賠償責任，均無理由，自不得請求被告連帶賠償損害，本項爭點即無論述必要，附此敘明。
六、綜上所述，崔冠濠、陳垚生等3 人所為醫療處置行為，符合醫療常規，並無延誤救治、未盡告知義務而有過失之情事，與黃馨瑤所受腹膜炎等傷害及胎兒陳○兒之死亡間，並無因果關係。原告依侵權行為、債務不履行及消保法第7 條第1、3 項規定，請求被告連帶給付黃馨瑤650 萬元、陳志倫15
0 萬元，及均自起訴狀繕本送達至被告翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
醫事法庭 法 官 楊佩蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 5 日
書記官 黃翔彬附表：
┌──┬────────────────────────┐│編號│請求項目、金額（新臺幣） │├──┼────────────────────────┤│一 │原告黃馨瑤部分 ││ │㈠財產損害3,104,732元（明細見卷三第183頁） ││ │ ⒈因訴外人陳○兒死亡所受財產損害：410,195元 ││ │ ⑴殯葬費：133,400元 ││ │ ⑵醫療費用：24,108元 ││ │ 中醫調養費用1,400 元 ││ │ 四季台安安胎費用10,293元 ││ │ 高雄長庚安胎費用12,415元 ││ │ ⑶其他支出：252,687元 ││ │ 迪士尼胎兒教材費用166,888元 ││ │ 備置嬰兒用品費用85,609元 ││ │ 嬰兒證書、住院費用190元 ││ │ ⒉因身體受有重大傷害所受財產損害2,694,537元 ││ │ ⑴醫療及相關必要費用：2,414,397元 ││ │ 看護費用1,170,000元 ││ │ 住院、醫療、手術、檢查費及輔助用品費用 ││ │ 1,244,397元 ││ │ ⑵喪失或減少勞動能力費用：280,140元 ││ │ 考績獎金124,430元 ││ │ 晉級費23,940元 ││ │ 年終獎金131,770元 ││ │㈡非財產損害3,395,268元 ││ │ ⒈因身體受有重大傷害所受非財產損害1,895,268元 ││ │ ⒉因訴外人陳○兒死亡所受非財產損害1,500,000元 │├──┼────────────────────────┤│二 │原告陳志倫部分 ││ │㈠非財產損害1,500,000元 ││ │ 因訴外人陳○兒死亡所受非財產損害1,500,000元 │├──┼────────────────────────┤│ │原告共計請求8,000,000元 │└──┴────────────────────────┘