臺灣高雄地方法院民事判決 102年度重訴字第156號原 告 洪ＯＯ
洪ＯＯ洪ＯＯ洪ＯＯ上 一 人法定代理人 吳ＯＯ共 同訴訟代理人 黃小舫律師被 告 洪川祥訴訟代理人 劉玟欣律師被 告 洪楊秀琴訴訟代理人 吳任偉律師
王靖夫律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國102 年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告洪川祥應給付原告新台幣貳仟伍佰萬元，及其中新台幣伍佰伍拾萬元自民國一百零二年一月二十二日起至清償日止，其餘新台幣壹仟玖佰伍拾萬元，則自民國一百零二年五月十七日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息。
確認被告間就坐落高雄市○○區○○路○○段○○○地號（面積一一○平方公尺，權利範圍全部）、九五四地號（面積四三平方公尺，權利範圍全部）土地，及其上同段四○四建號建物，經高雄市ＯＯ地政事務所以100 年前跨鹽字第ＯＯＯＯ號收件，於民國一百年九月一日登記之本金最高限額新台幣捌佰伍拾萬之抵押權暨所擔保之債權，於逾新台幣柒佰玖拾玖萬捌仟貳佰肆拾玖元之部分，均不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告洪川祥負擔百分之七十四點六，被告洪楊秀琴負擔百分之六，餘由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款及第3 款分別定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。查原告提起本件訴訟，原主張其對被告洪川祥有債務不履行之損害賠償請求權，且被告間之抵押權設定及所擔保之債權係通謀虛偽意思表示，爰依民法第242 條規定，以自己名義代位洪川祥，請求確認設定予被告洪楊秀琴之抵押權及所擔保之債權不存在，並聲明：㈠洪川祥應給付原告550 萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡確認被告間就坐落高雄市○○區○○路○○段
000 地號（面積110 平方公尺，權利範圍全部）、000 地號（面積43平方公尺，權利範圍全部）土地，及其上同段000建號建物（下稱系爭房地），經高雄市ＯＯ地政事務所（原告誤載為ＯＯ地政事務所）以100 年前跨鹽字第0000號收件，於民國100 年9 月1 日設定之本金最高限額新台幣（下同）850 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）暨所擔保之債權均不存在（見本院卷第3 頁背面至第5 頁）。嗣於本院審理中，原告改以其本人私法上地位受有影響為由，提起本件確認之訴，並擴張及減縮其聲明為：㈠洪川祥應給付原告2, 500萬元，及自起訴狀繕本送被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡確認被告間系爭抵押權暨所擔保之債權均不存在（見本院卷第169 頁、第207 頁反面、第371 頁）。經核原告變更前後之訴之聲明㈡，其主張均本於被告間所設定之系爭抵押權及所擔保之債權，是否係通謀虛偽而生之爭執，其原因事實具有社會共通性及關聯性，且原告起訴時主張之事實及證據資料，於變更之訴均得加以利用，無礙被告之程序保障，則其變更前後之訴之基礎事實應屬同一，揆諸上開說明，原告就聲明㈡所為訴之變更，及就訴之聲明㈠所為之擴張及減縮，均合於前揭規定，應屬有據。
貳、實體事項
一、原告主張：洪楊秀琴為洪川祥之母，訴外人吳ＯＯ與洪川祥原為夫妻，婚後育有原告等4 名子女，嗣洪川祥與吳ＯＯ於98年6 月17日離婚，並簽訂協議切結書（下稱系爭切結書），業經洪楊秀琴在場見證及民間公證人ＯＯＯ認證在案。又系爭房地原為洪川祥所有，依系爭切結書第2 條、第3 條約定，系爭房地之房貸由洪川祥負擔，洪川祥應補足系爭房地積欠之房貸，俟繳款正常並塗銷假扣押登記後，將系爭房地之所有權移轉登記於原告名下。嗣系爭房地於98年8 月6 日塗銷假扣押登記，且房貸繳款均正常，詎洪川祥竟仍拒絕移轉登記系爭房地所有權，原告為此提起訴訟，業經本院以10
0 年度重訴字第239 號、臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）100 年度重上字第98號民事判決，命洪川祥應將系爭房地移轉登記予原告，並經確定在案。另洪楊秀琴為系爭切結書簽名之見證人，明知系爭切結書之過程與內容，竟在上開訴訟期間，與洪川祥於100 年9 月1 日通謀虛偽意思表示，將系爭房地設定系爭抵押權予洪楊秀琴，並由洪楊秀琴虛構洪川祥積欠799 萬8,249 元為由，聲請本院核發100 年度司促字第27818 號支付命令確定（下稱系爭確定支付命令），嗣後並以之為執行名義，聲請本院民事執行處強制執行系爭房地，經本院101 年司執字第40240 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理後，定期拍賣，由訴外人ＯＯＯ以3,700 萬9,999 元拍定在案。洪川祥本負有移轉系爭房地予原告之義務，然其任由系爭房地遭洪楊秀琴聲請強制執行而遭拍定，已屬給付不能，自應賠償原告所受損害。再者，系爭房地之市價，應與拍定之價格3,700 萬9,999 元相當，縱扣除系爭房地尚未清償之房貸餘額731 萬2,311 元，原告因洪川祥債務不履行所受損害，至少仍逾2,500 萬元，自得求其賠償2,500 萬元。此外，原告為洪川祥之債權人，且系爭抵押權及所擔保之債權，已影響原告於系爭執行事件中可得分配之款項，原告自有受確認判決之法律上利益，應得訴請確認被告間就系爭抵押權及所擔保之債權，係通謀虛偽意思表示而無效。爰依民法第87條第1 項及第226 條規定，提起本件訴訟，並聲明：如前所述。
二、洪楊秀琴則以：伊與洪川祥間確有系爭抵押權及所擔保之債權存在，並非通謀虛偽意思表示，蓋洪川祥前因經商不利，曾向訴外人ＯＯＯ借款500 萬元，嗣伊於95年3 月間將高雄銀行ＯＯ分行之500 萬元定存解約，交付500 萬元支票予ＯＯＯ以代洪川祥償還債務，該支票於同年月17日由訴外人即ＯＯＯ之妻ＯＯＯＯ兌現；嗣洪川祥於同年7 、8 月間因處理土地事宜再向伊借款，伊遂向伊弟妹即訴外人ＯＯＯ借款，由伊於95年8 月18日自高雄銀行帳戶匯款103 萬8,799 元代為償還前揭欠款。又洪川祥與吳ＯＯ經營之ＯＯＯ五金有限公司（下稱ＯＯＯ公司），因經營不善積欠ＯＯ商業銀行股份有限公司（下稱ＯＯ銀行）鉅額債務，伊擔任ＯＯＯ公司之連帶保證人，為免ＯＯＯ公司遭強制執行，遂提供高雄銀行之帳戶予ＯＯ銀行強制執行，並由本院以96年執字第96
868 號收取命令提領199 萬8,249 元在案，洪川祥亦承諾返還該筆款項。是以，伊與洪川祥間確有799 萬8,249 元之借款關係存在，倘再加計系爭確定支付命令自送達日起之遲延利息，將遠逾系爭抵押權之最高限額850 萬元，是伊與被告洪川祥間確無通謀虛偽設定系爭抵押權情事，原告請求為無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、洪川祥則以：伊與洪楊秀琴間系爭抵押權及擔保債權確有效存在，並非通謀虛偽。又原告主張伊因未移轉系爭房地之所有權，應負債務不履行損害賠償責任，然系爭房地之價值，應依原告請求移轉時，按土地公告現值及建物課稅現值所計算之763 萬4,064 元，或以98年8 月間系爭房地遭其他債權人聲請拍賣所鑑價之1,325 萬元為準，否則，充其量亦應以系爭房地於系爭執行事件，經本院民事執行處委託訴外人ＯＯＯ建築師鑑定之2,085 萬2,000 元為據，尚不能依系爭房地最後拍定之價格作為計算之基礎。此外，損害賠償之金額，應再扣除系爭房地當時房貸餘額731 萬2,311 元等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第333 頁至第334 頁、第372 頁）：
㈠洪楊秀琴為洪川祥之母，吳ＯＯ與洪川祥原為夫妻，婚後育
有原告等4 名子女，嗣洪川祥與吳ＯＯ於98年6 月17日離婚，並簽訂系爭切結書，業經洪楊秀琴在場見證及民間公證人ＯＯＯ認證在案。
㈡系爭房地原為洪川祥所有。
㈢依系爭切結書第2 條約定，洪川祥應將系爭房地之房貸補足
，俟繳款正常並塗銷假扣押登記後，洪川祥應將系爭房地之所有權移轉登記於原告名下。
㈣系爭房地已於98年8 月6 日塗銷假扣押登記，且房貸繳款均
正常，洪川祥拒絕將系爭房地所有權移轉登記予原告名下，原告為此提起訴訟，經本院以100 年度重訴字第239 號、高雄高分院100 年度重上字第98號判決確定，命洪川祥應將系爭房地移轉登記予原告，嗣於101 年4 月2 日確定在案。
㈤洪楊秀琴為簽名於系爭切結書上之見證人，於系爭房地前揭
訴訟期間，洪川祥於100 年9 月1 日將系爭房地設定系爭抵押權予洪楊秀琴。
㈥洪楊秀琴聲請本院核發系爭確定支付命令後，執以為執行名
義聲請本院民事執行處強制執行系爭房地，經本院系爭執行事件定期拍賣，由ＯＯＯ以3,700 萬9,999 元拍定在案，依系爭執行事件102 年4 月30日所製作之分配表，ＯＯ銀行為第1 順位最高限額抵押權人，可受分配640 萬4,895 元、洪楊秀琴為第3 順位最高限額抵押權人，可受分配7,99萬8,24
9 元。㈦原證1 至原證9之真正。
㈧被證1 至被證8之形式上真正。
㈨倘原告得請求洪川祥賠償因系爭房地不能移轉所生債務不履
行之損害，應再扣除系爭房地所餘房貸金額731 萬2,311 元。
五、本件爭點（見本院卷第373 頁）：㈠原告得否向洪川祥請求債務不履行損害賠償？如可，金額為
何？㈡原告請求確認被告間之系爭抵押權及所擔保之債權不存在，
有無確認利益？系爭抵押權及所擔保之債權是否不存在?
六、本院得心證之理由如下：㈠原告得否向洪川祥請求債務不履行損害賠償？如可，金額為
何？⒈原告得否向洪川祥請求債務不履行損害賠償？⑴按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害。民法第226 條第1 項定有明文。又民法第226 條第1 項因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害之規定，係指嗣後不能而言。次按，不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，在未為塗銷登記前，土地登記規則第141 條規定，登記機關既應停止與其權利有關之新登記，則對該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態（最高法院70年第18次民事庭會議決議、最高法院85年台上字第559 號、88年台上字第880 號判決意旨參照）。
⑵查，依系爭切結書第2 條之約定，洪川祥應將系爭房地之房
貸補足，俟繳款正常並塗銷假扣押登記後，洪川祥應將系爭房地之所有權移轉登記於原告名下。嗣系爭房地已於98年8月6 日塗銷假扣押登記，且房貸繳款均正常，然洪川祥仍拒絕移轉登記系爭房地所有權，原告為此提起訴訟，經本院以
100 年度重訴字第239 號、高雄高分院100 年度重上字第98號判決，命洪川祥應將系爭房地移轉登記予原告，嗣於101年4 月2 日確定在案等情，為兩造所不爭執（見不爭事項㈢、㈣），足見洪川祥於98年8 月6 日系爭房地塗銷假扣押登記後，已可將系爭房地移轉予原告，然洪川祥仍拒絕為之。嗣洪楊秀琴以系爭確定支付命令，於101 年3 月14日聲請本院強制查封拍賣系爭房地，由本院以101 年3 月19日雄院高
101 司執春字第40240 號函囑託查封登等情，經依職調取系爭執行事件卷宗及所附之系爭房地登記謄本，查核屬實，均堪認為真。因此，原告就系爭房地雖獲得所有權移轉登記之確定判決，惟高雄高分院100 年度重上字第98號判決於101年4 月2 日確定前，系爭房地已遭洪楊秀琴於101 年3 月19日為查封登記，在查封登記未為塗銷登記前，依土地登記規則第141 條規定，登記機關既應停止與其權利有關之新登記，則原告縱持該確定判決向登記機關請求辦理系爭房地所有權移轉登記，登記機關依法仍不得許原告申請移轉登記，故原告請求洪川祥辦理系爭建物所有權之移轉登記，係處於給付不能之狀態，故洪川祥就其移轉系爭房地所有權之義務自屬嗣後給付不能。
⑶次查，系爭房地已於98年8 月6 日塗銷假扣押登記，房貸繳
款均正常，此時洪川祥即應依約將系爭房地移轉登記予原告，然洪川祥拒不履行，致於判決確定前，因洪川祥之其他債權人即洪楊秀琴聲請本院為查封登記，而陷於給付不能，致原告無從執前開確定判決向主管地政機關辦理系爭房地之所有權移轉登記，顯係可歸責於洪川祥之事由所致。又洪川祥就其依前確定判決應負之系爭房地所有權移轉登記義務，既已陷於給付不能之債務不履行，且係可歸責於洪川祥之事由所致，則原告主張其因而受有不能移轉系爭房地之損害，自屬可採。原告依債務不履行損害賠償法律關係，請求洪川祥賠償損害，即屬有據。何況系爭房地經法院判決洪川祥應移轉所有權登記予原告確定，但系爭房屋因可歸責於洪川祥之事由，被查封拍賣，而無法辦理所有權移轉登記，如原告不能請求洪川祥因給付不能之損害賠償，將使原告之權益，兩頭落空，實有違法律保障正當權利之本旨。
⑷至洪川祥雖辯稱：系爭切結書第4 條約定「大陸所屬ＯＯＯ
Ｏ起動機械有限公司變更負責人於父親（即洪川祥）名下，變更負責人過程中所有費用須由ＯＯ公司支付」，而上開約定既與系爭切結書第2 條之約定，同時記載於系爭切結書，洪川祥自得依同時履行抗辯拒絕本件原告債務不履行之請求云云（見本院卷第238 頁及背面）。然查，洪川祥應將系爭房地移轉予原告，既經高雄高分院100 年度重上字第98號判決確定，且未附有原告應同時履行系爭切結書第4 條約定之條件，自不容洪川祥於本件再為同時履行之抗辯，而拒絕履行移轉系爭房地之義務，故其前揭所辯，洵不足採。是以，洪川祥既負有移轉系爭房地所有權予原告之義務，嗣後並陷於給付不能，則原告據此請求洪川祥賠償因債務不履行所受損害，洵屬有據。
⒉原告得請求之金額：
⑴按民法第226 條第1 項規定債務人給付不能所負之損害賠償
責任，係採取完全賠償原則，且屬履行利益之損害賠償責任，該損害賠償目的在填補債權人因之所生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生時之變動狀況考慮在內。故給付標的物之價格當以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準，債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準，此觀同法第
213 條第1 項及第216 條規定自明。最高法院92年度台上字第829 號、95台上字第653 號判決意旨，同此見解。從而，因可歸責於債務人之事由致給付不能者，該標的物已不存在，債權人自無從請求給付原定標的，原給付內容遂變更為損害賠償請求權，而該損害賠償請求權既係原定給付之代替，在原定給付為特定之標的物時，為使債權人得回復到債務履行時之應有狀態，自應將損害事故發生時之變動狀況考慮在內。故其價格應以債權人請求賠償時，即債務人應負給付義務時算定標的物價格，或起訴時之市價為準。
⑵經查，原告係於101 年12月18日起訴請求洪川祥賠償因系爭
房地無法移轉登記所受之損害，有起訴狀1 份足憑，且洪川祥亦未指出原告有何提前請求賠償損害之情事存在，應認原告就本件損害賠償請求之時點，即為起訴時之101 年12月18日，參照前揭說明，系爭房地之價格，自應以原告起訴時之市價為準。又系爭房地於101 年12月13日由ＯＯＯ以3,700萬9,999 元拍定乙節，有系爭執行事件卷宗可佐，而ＯＯＯ拍定之日，距原告起訴之日僅相距5 日，其市價應幾無變動，故系爭房地於原告起訴時之市價，應與3,700 萬9,999 元相當。而洪川祥固辯稱：系爭房地之市價，應依原告請求移轉時，按土地公告現值及建物課稅現值計算之763 萬4,064元，或以98年8 月間系爭房地遭聲請拍賣所為鑑價之金額1,
325 萬元為據，至多亦僅能以系爭房地於系爭執行事件中鑑定之2,085 萬2,000 元為準，不能依拍定之價格3700萬990元為認定云云。然土地公告現值及房屋課稅現值，一般而言通常遠低於市場價格，乃為周知之事，且98年8 月間、系爭執行事件就系爭房地為鑑定之101 年10月11日，原告既尚未向洪川祥起訴請求因債務不履行之損害賠償，依前揭說明，自不應以該等時點之價格為準，況法院拍賣程序中所為之鑑價，亦非必然與市價相符，故洪川祥辯稱應以前揭價格認定系爭房地之市價，均不足採。此外，洪川祥本應將系爭房地所有權移轉登記予原告，倘認系爭房地之市價應以763 萬4,
064 元或1,325 萬，甚或2,085 萬2,000 元為準，則洪川祥於系爭房地以3,700 萬9,999 元拍定之情形下，竟可因拒不移轉系爭房地所有權之債務不履行行為，反而獲取額外之利益，實屬不公，益見洪川祥前揭所主張債務不履行價格之計算，並不可採。
⑶另系爭房地尚有房貸餘額未全數清償，洪川祥將系爭房地所
有權移轉登記予原告，應由原告自行負擔所餘房貸金額，倘原告得請求洪川祥賠償，因系爭房地不能移轉所生債務不履行之損害，應再扣除系爭房地所餘之房貸金額731 萬2,311元，為兩造所不爭執，故原告因系爭房地不能移轉所受之損害，應為2,969 萬7,688 元（計算式：3,700 萬9,999 元－
731 萬2,311 元），則原告請求洪川祥賠償2,500 萬元，自屬有據。
㈡原告請求確認被告間之系爭抵押權及所擔保之債權不存在，
有無確認利益？系爭抵押權及所擔保之債權是否不存在?⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨參照）。查原告為洪川祥之債權人，原告就被告間於系爭房地之系爭抵押權及所擔保之債權是否存在之事實，既有爭執，且系爭抵押權及所擔保之債權是否存在，既影響原告於系爭執行事件受分配之金額，堪認原告法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去，原告起訴請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，即有確認利益，合先說明。次按確定給付判決之效力，不及於為該判決訴訟標的以外之法律關係及為該判決當事人以外之第三人。債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，所謂支付命令與確定判決有同一之效力，僅法院與該督促程序當事人間在其他訴訟事件應受該支付命令內容之拘束而已，如非該既判力所及之第三人，並不受該確定支付命令內容之拘束（最高法院96年度台上字第1538號判決意旨參照）。參照前開說明，本件原告既非系爭確定支付命令之當事人，自得不受系爭確定支付命令之拘束，提起本件確認之訴。
⒉系爭抵押權及所擔保之債權是否不存在?⑴按「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任。」、「主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。」，最高法院42年台上字第170 號、48年台上字第887 號等判例要旨參照。再按「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」、「原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然應駁回原告之請求。」，同院48年台上字第29號、20年上字第2466號判例要旨參照。本件原告主張被告間並無系爭抵押權擔保之債權存在，故系爭抵押權之設定及該抵押所擔保之債權，均屬被告間之通謀虛偽意思表示，然為被告所否認，依上開說明，應由被告先就系爭抵押權之擔保債權存在具備特別要件，負舉證責任。又被告倘得就系爭抵押權擔保債權存在，為相當之證明，應認被告間設定系爭抵押權，並非通謀虛偽意思表示，此際若原告仍主張系爭抵押權之設定及所擔保之債權，為通謀虛偽意思表示，自應再由原告就此舉證證明之。
⑵本件洪楊秀琴辯稱系爭抵押權所擔保之債權，即係系爭確定
支付命令所表彰之500 萬元、100 萬元及199 萬8,249 元等
3 筆，共計7,998,249 之債權，故本件所應審酌者即為上開
3 筆債權是否存在。經查：①500 萬元債權部分：
洪楊秀琴就其借款500 萬元予洪川祥，係辯稱：伊於95年3月間將ＯＯ銀行ＯＯ分行之500 萬元定存解約，交付500 萬元支票予ＯＯＯ代洪川祥償還債務，該支票於同年月17日由訴外人ＯＯＯ之妻ＯＯＯＯ兌現等語，並提出面額500 萬元之ＯＯ銀行本行支票申請書代收入傳票、ＯＯ銀行本行支票（正面及背面）各1 份（見本院卷第152 頁至第153 頁）為佐，且為洪川祥所不爭執，再參酌證人即洪楊秀琴之女（洪川祥之妹，原告之姑姑）洪ＯＯ到庭證稱：伊住在台北，95年間是由伊姪女洪玉真陪同伊母親洪楊秀琴，從高雄坐客運到台北，伊與他們在台北會合，一起找到ＯＯＯ家的地址，因當時向ＯＯＯ借錢的是洪川祥，所以洪楊秀琴說就由洪玉真陪她進去就好，由洪楊秀琴跟洪玉真把支票給ＯＯＯ，伊沒有參與。但因洪楊秀琴是文盲，不會記帳，所以借錢給洪川祥都會跟伊說，95年間上台北交付ＯＯＯ之500 萬元，係為洪川祥還錢，是洪楊秀琴跟伊說的。洪楊秀琴並非將錢無償贈與給洪川祥，且洪楊秀琴曾向伊提過洪川祥有答應要還這500 萬元等語（見本院卷第295 至296 頁），已見洪楊秀琴主張其借款500 萬元予洪川祥，為其清償債務，而對洪川祥有500 萬元債權，尚非無據。
②100 萬元部分：
洪楊秀琴就其借款100 萬元予洪川祥部分，係辯稱：洪川祥
於95年7 、8 月間因處理土地事宜再向伊借款，伊遂向ＯＯ借款，再由伊於95年8 月18日自ＯＯ銀行帳戶匯款103 萬8,799 元至訴外人Ｏ（即ＯＯＯ之夫）名下帳戶，代為償還前揭欠款等語，為洪川祥所不爭執，洪楊秀琴並提出與其所述匯款金額、匯入帳戶均屬相符之ＯＯ銀行入戶電匯款申請書代收入傳票、銀行存摺內頁影本各1 紙為佐（見本院卷第
155 頁、第156 頁）。再參酌ＯＯＯ證稱：伊父親於90年間去世，伊母親有作財產的分配，找兄弟姊妹寫協議書，伊父親在紅毛港那邊有一塊地和房子，當時有協議這部分給洪川祥他們家，後來紅毛港遷村，政府有兩個方案，一個是給補償金，另一個方案是加上100 萬元可以拿到鳳山的土地，洪川祥認為加上100 萬元去換土地比較划算，選擇加100 萬元去換土地，95年間洪川祥沒有錢，所以向伊母親借款10 0萬元，而當時因為伊叔叔自己在紅毛港也有相同的情形和權利，所以伊母親是先請我叔叔幫她墊付100 萬元，印象中錢好像是100 餘萬元，正確金額要看存摺上的數字，然後伊母親再匯款給伊叔叔等語（見本院卷第296 頁至第297 頁），亦足佐證洪楊秀琴辯稱洪川祥向其借款100 萬元，用以支付換購土地之價金，尚非無憑。
至原告雖主張ＯＯＯ於本院101 年度重訴字第266 號塗銷抵
押權設定登記事件中係證稱：當時是洪楊秀琴打電話給伊，叫伊付錢的時候順便付她那一部分，是洪楊秀琴打電話給伊，她當時沒說是洪川祥要借的等語（見本院卷第101 頁），顯見洪川祥未向其嬸嬸ＯＯＯ借款，再由洪楊秀琴代為還款之情事。且依洪楊秀琴與其他子女（包含洪川祥）於90年5月20日簽立之協議切結書第6 條已載明「另政府『紅毛港遷村案』應分配予其祖父ＯＯＯ先生之土地房屋的所有權，皆歸屬ＯＯ所有」等內容，亦足佐證洪楊秀琴乃係遵守家族協議自願付款云云。然ＯＯＯ於上開事件中亦證稱：當時紅毛港遷村事件，政府有分地，但是要付錢給政府等語（見本院卷第101 頁），可知訴外人ＯＯＯ（即原告之祖父，洪川祥之父）雖因紅毛港遷村案獲得政府分配土地之權利，然尚須補足相當之價金，始可換取土地。而依上開協議切結書第6條之記載，雖足認ＯＯＯ因紅毛港遷村案而得向政府主張之一切權利，係由洪ＯＯ取得，惟遍觀該協議切結書之記載，並未有洪楊秀琴須為洪ＯＯ支付換取土地價金之相關內容，即難推認洪楊秀琴支付100 餘萬元，係所謂自願遵守家族協議。反之，洪川祥身為洪ＯＯ之父，於支付部分價金即可獲政府分配土地之情形下，進而出面向洪楊秀琴借款100 萬元，以支付購地價金，即難謂有何不符常情之處，益見洪楊秀琴所辯此100 萬元，係屬借款，應可採信。
③199 萬8,249 元：
洪楊秀琴就其對洪川祥有199 萬8,249 元之債權，係辯稱：
洪川祥與原告之母吳ＯＯ所經營之ＯＯＯ公司，因經營不善積欠ＯＯ銀行鉅額債務，且伊擔任ＯＯＯ公司之連帶保證人，為免該公司之財產遭強制執行，遂於97年6 月12日，提供伊ＯＯ銀行之帳戶予ＯＯ銀行強制執行，並由本院以96年執字第96868 號收取命令提領1,998,249 元，嗣洪川祥亦承諾返還上開借款，故伊對洪川祥即有199 萬8,249 元之債權存在等語，並提出銀行存摺內頁影本1 紙為證（見本院卷第15
6 頁），而原告及洪川祥對於Ｏ公司係由吳ＯＯ及洪川祥共同經營，且洪楊秀琴因擔任ＯＯＯ公司連帶保證人致遭強制執行199 萬8,249 元等事實，並未爭執，再參酌ＯＯＯ公司之董事為吳ＯＯ，而吳ＯＯ及洪川祥均擔任ＯＯＯ公司之連帶保證人乙節，亦有原告提出之ＯＯ銀行委任開發遠期信用狀契約書可佐（見本院卷第111 頁）等情，堪認洪楊秀琴前揭所辯等語，應屬實情。至原告雖主張洪楊秀琴因擔任ＯＯＯ公司連帶保證人致遭強制執行199 萬8,249 元，與洪川祥個人無關云云。然洪川祥與吳ＯＯ係於98年6 月17日始離婚，有戶籍謄本可證（見本院卷第119 頁），可知ＯＯＯ公司於97年6 月12日遭ＯＯ銀行強制執行時，彼等仍為夫妻，關係應仍屬親密，且洪川祥對於ＯＯＯ公司經營之良否，亦應有切身利害關係，則洪川祥與吳ＯＯ共同尋求資金以求公司之存續，尚屬合理，故洪川祥於洪楊秀琴提供資金為ＯＯＯ公司償還債務後，基於身為洪楊秀琴之子及ＯＯＯ公司實際經營者之一之身分，進而承諾日後如數返還199 萬8,24 9元予洪楊秀琴，即符情理。
④再者，原告洪玉真與ＯＯＯ於100 年2 月5 日之對話時內容
：「（ＯＯＯ）：阿嬤（即洪楊秀琴）幫爸爸（即洪川祥）還的那500 萬；（洪玉真）：嗯，我知道。」、「（ＯＯＯ）：她（即洪楊秀琴）幫他（即洪川祥）還500 萬，…所以一共有800 萬，那所以應該是說這房子賣的所得第一是說銀行要先扣嘛。（洪玉真）：對；（ＯＯＯ）：第二應該是說阿嬤這800 萬應該先還她。（洪玉真）：對。我們那天也跟阿嬤講得很清楚，我們今天要處理這房子其實就是要拿來解決這些事情的，我們這裡面其實也包括要還阿嬤的這些錢。…我們也有把要還阿嬤的錢都算了」等語，有洪楊秀琴提出之對話錄音譯文1 份足佐（見本院卷第269 頁），且對話之內容亦為原告所不爭執，可知原告對於洪楊秀琴為洪川祥償付共計約800 萬元之債務，應有所知悉，而系爭確定支付命令債權總額79 9萬8,249 元，恰與800 萬元相當，益見洪楊秀琴辯稱其對洪川祥有799 萬8,249 元之債權，係屬可採。
⑤至原告固主張ＯＯＯ並未在場見聞被告間消費借貸之合意，
而係聽聞洪楊秀琴單方之轉述，尚不能遽為被告有利之認定；系爭確定支付命令所附借據，文字、筆跡格式均一致，倘被告間於不同時間點確有借貸關係，並簽立借據，自不可能有此情形，且系爭支付命令所附面額100 萬元之借據，其上亦記載「為償還公司債務」等內容，與洪楊秀琴所稱該100萬元係用以支付紅毛港土地價款不合；況ＯＯＯ與洪玉真對話時，陳稱借款有60萬元、幾十萬元等語，與洪楊秀琴先前所辯借款之內容不合云云。然ＯＯＯ所證情節，與洪楊秀琴提出之相關文件資料，並無何不符之處，雖未在場見聞被告間消費借貸之合意，仍可佐資為被告抗辯之佐證，洪楊秀琴為洪川祥代償或支付之款項，金額非微，每筆至少均逾百萬元，則其於支付前取得洪川祥日後應予歸還之承諾，而有消費借貸之合意，亦甚合理。再者，被告間為母子，洪楊秀琴基於親屬間之信賴關係，於其能力所及範圍內借款予洪川祥，而未於借款當時即令洪川祥簽立借據等書面，尚符常情，則洪楊秀琴於聲請本院核發系爭確定支付命令之際，始由ＯＯＯ書立3 紙借據，一併交由洪川祥簽名確認，亦屬合理，自不能以借據之字跡、格式，係屬相同，即認系爭確定支付命令所示之債權係屬虛偽。此外，ＯＯＯ與洪玉真對話時，當時僅係說明一個大概之金額800 萬元，未將每筆金額詳細說明，亦未提到紅毛港的100 萬元及ＯＯＯ的款項，而系爭確定支付命令所附之借據，僅係大略書寫原由等情，業經ＯＯＯ到庭證述明確（見本院卷第299 頁至第300 頁），且ＯＯＯ於前揭與洪玉真之對話中，對於「60萬元、幾十萬元」僅係一語帶過，反而一再強調洪楊秀琴應取得800 萬元，足認ＯＯＯ前揭所證係大概計算洪楊秀琴借予洪川祥之金額為
800 萬元，並未詳細說明債務內容，因而未提及洪毛港或ＯＯＯ之款項等語，尚屬可採，即不能僅以ＯＯＯ於對話中概略提及之金額，即推認被告間之債權係屬虛偽。
⑤承前所述，被告間關於系爭抵押權擔保之債權799 萬8,249
元，應屬存在，且系爭抵押權之設定，均非通謀虛偽意思表示，已有相當程度之說明及舉證，依上開說明，即應由原告就被告間關於系爭抵押權及所擔保之債權係通謀虛偽等節，負舉證之責。惟原告所舉前情，均不能認系爭抵押權擔保之
799 萬8,249 債權不存在、被告間設定系爭抵押權，係屬通謀虛偽意思表示，自應認系爭抵押權所擔保之債權799 萬8,
24 9元，係屬存在，且被告間基於擔保債權所為之系爭抵押權設定登記，亦非虛偽，故原告請求確認系爭抵押權及所擔保之債權，均不存在，尚非可採。
⑶惟按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，
因下列事由之一而確定：五、最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，或依第873 條之1 之規定為抵押物所有權移轉之請求時，或依第878 條條規定訂立契約者。六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。民法第881 民法第881 條之12第
1 項第5 款、第6 款，分別定有明文。又自上開法條文義觀之，民法第881 條之12第1 項第5 款之事由並未包括最高限額抵押權人以普通債權聲請拍賣抵押物之情況，自不能為任意擴張之解釋，又第6 款乃規定：「抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封…。」，則於最高限額抵押權人自行聲請（以普通債權之執行名義）查封抵押物之情況下，亦應包括之。又其確定時點依第6 款規定，即應為最高限額抵押權人知悉上述查封或執行法院將其通知最高限額抵押權人時。本件洪楊秀琴係以系爭確定支付命令（以普通債權之執行名義），聲請查封拍賣抵押物（即系爭房地），且洪楊秀琴於系爭執行事件中，亦曾於101 年12月20日具狀表示依民法第
881 條之12第1 項第6 款之規定，系爭抵押權之債權額已確定為7,998,249 元等語（見系爭執行事件卷宗），堪認系爭抵押權所擔保之債權，已因洪楊秀琴業聲請拍賣系爭房地而確定為799 萬8,249 元。至洪楊秀琴另主張加計利息後，系爭抵押權所擔保之債權已逾最高限額850 萬元云云，然洪楊秀琴既自承系爭抵押權所擔保之債權，為系爭確定支付命令所示之799 萬8,249 元債權（見本院卷第371 頁），而該等債權均無須給付利息，亦有支付命令影本1 紙可佐（見本院卷第138 頁），是洪楊秀琴辯稱系爭抵押權所擔保之債權，應加計利息云云，尚屬無據。綜上，系爭抵押權所擔保之債權已因洪楊秀琴聲請拍賣系爭房地，而確認為799 萬8,249元，則系爭抵押權自僅於所擔保之799 萬8,249 元債權範圍內，始屬存在。
七、從而，原告依債務不履行法律關係，請求洪川祥給付2,500萬元，及自訴狀繕本送達翌日（見本院卷第45頁、第211 頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；另請求確認系爭抵押權及所擔保之債權，於逾799 萬8,249 元之部分，係不存在，為有理由，應予准許。逾此範圍，則無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後與判決結果不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 24 日
民事第五庭 法 官 李育信以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 103 年 1 月 24 日
書記官 王珮樺