臺灣高雄地方法院民事判決 102年度重訴字第194號原 告 張榮輝訴訟代理人 吳玉豐律師被 告 謝光輝訴訟代理人 楊昌禧律師
梁育誠律師上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國102 年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款分別定有明文。原告於本院審理中追加不當得利之請求權，雖被告不同意，但原告此追加起訴部分，與其起訴所主張隱名合夥之分得合夥利益以及侵權行為、無因管理部分，乃基於同一之基礎事實，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結。揆諸上開法條規定，原告本件追加起訴部分尚屬適法，合先敘明。
二、原告主張：㈠緣兩造早期共同投資設立高屋建設股份有限公司，經營房、
地開發建築買賣等業務，並由原告擔任公司董事長、被告擔任總經理，嗣於民國77年間，訴外人蔡曜輝向兩造仲介坐落高雄市○○區○○○段○○○ ○○○○○○ ○○○○ ○號（下稱系爭土地）之土地使用權暨地上物所有權買賣，並稱系爭土地坐落中山路、苓雅路口，具開發前景，且系爭土地為合法向台灣銀行承租、地上建物均為合法興建，如得承購，將可本於土地使用權人暨地上物所有權人之資格，向地主台灣銀行股份有限公司（下稱台灣銀行）優先承購，經兩造多方評估後，遂由原告、被告及訴外人周百錄三人，共同集資新台幣（下同）7 千餘萬元，口頭約定每人股份比例均為三分之一方式，由原告為出名合夥人，出名向系爭土地之承租人及使用權人買入系爭土地及另筆坐落青年路土地之全部使用權及地上物所有權，嗣因政府土地政策改採「只租不售」，兩造遂將系爭土地之地上物管理方式，改採「以租代管」，將系爭土地中之地上建物，由被告找來其堂兄即訴外人謝昭國為無償使用，至空地部分，亦由被告找來訴外人黃貴盈以每月12,000元租金向原告承租，惟訴外人謝昭國之無償使用或黃貴盈之有償租用，均係管理上權宜，訴外人謝昭國、黃貴盈均共同認知系爭土地之使用權或地上物所有權，均為原告享有，被告更自承其僅受原告委託之管理人，對系爭不動產並無任何權源。
㈡系爭土地之使用權及其地上物所有權，以原告為出名人合法
購得，並經原土地承租人及地上物所有權人，依約點交而合法占有，嗣系爭土地於97年12月30日由地主台灣銀行公開標售時，經訴外人翁國振以其個人名義標得後，得標人即訴外人翁國振向原告邀約協商土地使用權暨地上物拆遷補償事宜，原告即向被告轉知並徵詢其意見，因被告認原告過於耿直，不適於擔任協商之主角，原告遂將協商和解一切事宜委由被告辦理，此情由訴外人陳武聰於本院101 年度易字第34 2號案審判程序中到庭證稱「…張榮輝表示土地、地上權關係之大部分資料均在謝光輝處，如果要談的話，均交由謝光輝來談」可證，且被告當庭對該證人之事實陳述亦無否認；初時被告即要求原告暫停與得標人即訴外人翁國振協商，而改由其全權代表，並稱會隨時將協商進行程度向原告說明，在此期間，被告曾向原告稱得標人翁國振所提拆遷補償金之差異過大，暫無協調空間，而得標人翁國振更準備以民事判決為執行名義，透過民事強制執行之方式取得系爭土地之占有及拆除地上物（即本院95年度執字第13550 號案，下稱系爭執行事件），兩造就此即研議以系爭土地承租人黃貴盈為出名人，提起債務人異議之訴（本院98年度訴字第1076號，台灣高等法院高雄分院100 年度上字第50號，以下稱系爭債務人異議之訴），該債務人異議之訴裁判費、律師費等，均由兩造依協議共同分擔，而系爭土地之拆遷補償協調，既已破裂而進入訴訟，短期內當無達成協商之可能，被告亦以此向原告稱待最後結果再向原告陳報，並明示原告應信賴其人格及能力，靜待佳音云云，原告因堅信兩造數十年情誼，遂毫無猶豫將協商乙事全權交由被告處理，不再過問，詎原告於他案（本院100 年度審重訴字第54號）民事準備程序時，始知被告隱瞞原告，已私下就系爭債務人異議之訴與訴外人翁國振達成和解（下稱系爭和解），同意返還系爭土地及拆除地上建物，並收取占有返還、地上物拆遷補償金（下稱：系爭和解金）3,000 萬元在案，而被告既係以交付土地之占有及同意地上物之拆除為和解之標的，並收取系爭和解金，然系爭土地暨地上建物，係以原告為出名合夥人之方式簽約買入，此節業經高雄地方法院檢察署98年度偵字第32969 號、99年度偵續字第181 號調查確認，被告在該偵查案件中更自承「…自79年間，張榮輝就已經該土地及地上物之實際占有人」，及於本院95年度執字第13550 號強制執行程序中具狀陳明「…未占有系爭標的物…」，致原告受台灣銀行訴請返還不當得利，並判決應返還780 萬餘元，而訴外人蔡曜輝在79年9 月30日所簽立系爭土地及地上物之讓渡書上，明確載明伊係受原告委任，先於77年7 月20日以自己之名義取得土地後，再於79年9 月30日依委任關係將土地權利移轉予原告，以上皆可證被告僅係一隱名合夥人，依法僅有在合夥內部關係上為債之請求，對於系爭不動產在法律上並無直接占有權源，準此被告係受原告委任始有權與訴外人翁國振為系爭土地占有返還及地上物拆除之協商，進而為和解契約之締結，依兩造出資比例，該3,000 萬元中之三分之一即1,000 萬元應為原告所有，然被告迄今仍拒不交付。
㈢就被告答辯狀所稱否認對系爭土地為「隱名合夥人」、主張
就系爭土地之占有及地上物所有權，享有與原告相同之權利，且分額為三分之二云云，被告既在本院95年度執字第1355
0 號、高雄地方法院檢察署98年度偵字第32969 號及本院10
0 年度重訴字第255 號等訴訟中，主張非系爭不動產之占有人，對於地上物無任何權源，並指明系爭土地之真正占有人及地上物實際權人均為原告張榮輝，而因此獲有訴訟上免除被追訴之有利結果（即豁免成為本院100 年度重訴字第255號無權占有暨返還不當得利損害賠償事件之被告），如再容被告以反於上開訴訟之陳述，而再得因此獲得有利判決之訴訟利益，自屬違反民事訴訟上誠信原則「禁反言」，是被告前揭主張，屬違反誠信原則「禁反言」，應不生訴訟上有利之判斷，亦非事實。又借用訴外人黃貴盈名義為債務人異議之訴，其中第一次擔保金600 萬元，兩造合意以停車場之租金收入支付擔保金之利息，律師費、裁判費之支付亦相同處理，此有被告於高雄地方法院檢察署100 年度他字第5144號背信案中供稱「（你剛才提到借調出來的錢有部分是用停車場租金支付，…意見？）一開始就是法院裁定時，我們要趕快調錢，調錢的利息支出是從停車場租金支付，時間約是一兩個禮拜，就從租金收入去支付借款利息」，及於本院101年度易字第342 號案中陳稱「…第一次600 萬元之擔保金係向涂熯泉借100 萬元，此部分是告訴人（即原告）先打電話給涂熯泉跟他調錢，是我去拿錢…」，更且依被告親書之相關費用支付分擔明細，可證兩造有共同管理之場地租金收入，為處理共同事務之費用，是被告答辯稱由伊獨自支付相關費用，誠非事實。因前揭擔保金性質僅為擔保，非消費行為，該異議之訴因與訴外人翁國振和解而撤回後，被告即依法領回該600 萬元擔保金，被告竟稱該600 萬元擔保金由其清償，當非事實。被告又稱前揭異議之訴擔保金因台灣銀行抗告更裁提高至2,000 萬元，而由其自行籌措1,400 萬元乙情，因被告未曾向原告告知前情，則原告因不知情而未參與籌措，又有何歸責？至被告復辯稱原告在異議之訴中已自行拋棄權利，並舉訴外人黃貴盈於本院101 年度易字第342 號刑事案件之證述為據乙節，查訴外人黃貴盈另於高雄地方法院檢察署100 年度他字第5144號案之證述，則為「（檢察官問：放棄什麼權利？）是指系爭土地所有權利都讓給謝嗎？答：他沒有這樣講，放棄什麼權利我不知道，…」，基此，訴外人黃貴盈就原告有無具體表示拋棄權利之待證事項，即生有陳述前後不一之情狀，又證人應限於對待證事項有親自見聞者，始具證人適格，證人個人之臆測、主觀之意見，均非其親自見聞之事，自不具證人適格，由前述可知訴外人黃貴盈根本未親自聽聞原告有何拋棄權利之陳述，一切均為其個人臆測之詞，被告以證人黃貴盈為證據方法，即不符民事訴訟法第277 條之舉證責任，況原告自始至終均堅持表示無拋棄系爭土地所有權利之事，是被告以前揭主張原告無權享有以系爭土地為和解標的所取得之補償金云云，均於法無據。
㈣再者，本件被告係以隱名合夥方式為出資，並以原告為出名
營業人之事實，已如前述，被告既係以系爭土地之占有返還暨地上物拆除為系爭和解契約之標的，如非受原告之委任，豈有合法權源為和解契約之簽締？原告為系爭土地之占有人及地上物之所有權人，為被告及訴外人翁國振所確知，依前揭訴外人陳武聰之陳述，可知原告確實已將系爭土地與訴外人翁國振為協商和解之權限授權予被告，是被告係基於委任契約而為原告取得系爭和解金。另訴外人黃貴盈僅係向原告承租系爭土地之承租人，依原告與訴外人黃貴盈簽立之租賃契約第6 條約定「…交還土地時，…乙方（即黃貴盈）均需將本件土地交還甲方（即原告），並不得索取搬遷及其他費用」，是訴外人黃貴盈根本無權取得系爭和解金，被告以黃貴盈名義與訴外人翁國振為和解契約之簽立，然事實上黃貴盈僅是一人頭，有關和解之協商過程，黃貴盈從未參與或表示意見，全部係由被告一人主導，且在全部文書內容確定後，才通知黃某到場簽名，系爭和解金之支票3 紙，更係由被告當場取走後，於100 年4 月26日以其親友之帳戶提兌後旋轉出，此有本院101 年度易字第342 號刑事判決附表、提兌帳戶明細可稽，故縱係以黃貴盈名義為和解契約之出名者，該系爭和解金之權利人，基於原告與黃貴盈所簽立之租賃契約約定，亦屬原告享有，被告答辯稱系爭和解金為訴外人黃貴盈所有，僅係刻意迴避系爭土地、地上物真正權利來源及歸屬，並藉此謀不當利益。又系爭和解金與有權占有與否無關，按原告前向當時占有人買入系爭土地之占有使用權及地上物所有權（或事實上處分權），既為被告無從否認之事實，則原告之占有及事實上處分，客觀上即具有經濟上財產價值之利益，雖嗣後系爭土地為訴外人翁國振標得土地所有權，則訴外人翁國振既有以和解協商方式為創設新的法律關係，並以返還占有土地、拆除地上物為標的者，即非不得為和解契約之締結，此契約與當事人是否為土地之合法占有人無關，被告以原告既遭判決無權占有，即無權主張和解金云云，當非的論。
㈤本件被告之和解金3 千萬元，雖係本於訴外人翁國振之給付
而來，但其取得之對待給付，既然包括原告之出資所應享有之占有使用權及地上物所有權，則被告所得之和解金中之1千萬元部分，應依不當得利對原告負返還責任。在「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，凡因侵害歸屬於他人權益內容 而受利益，致他人受損害，欠缺正當性；亦即以侵害行為取得應歸屬他人權益內容的利益，而不具保有利益之正當性，即應構成無法律上之原因，而成立不當得利，準此以論，本件被告所受領之和解金中之1 千萬元，即無法律上之原因，並致原告受有此和解金1 千萬元之損害，自應就該1千萬元對原告為返還。
㈥綜上，本件被告既係受原告委任而本於交付原告對系爭不動
產占有及同意拆遷為標的，而受領系爭和解金，自應依民法第540 條、第541 條規定，將系爭和解金交付予原告後，由原告依隱名合夥內部契約為比例之分配，惟被告受領系爭和解金後，至今仍拒不交付，另被告就系爭和解金更以第三人名義提兌並立將全部現金款項提領一空，去向無從查考，核其所為亦該當民法第184 條第1 項前、後段之侵權行為，侵害原告基於委任所應得之財產權，且無法律上原因侵害原告之出資所應享有之占有使用權及地上物所有權。又縱認被告係基於自身權利而為和解，然和解之範圍既為系爭不動產之全部占有返還、全部地上物之拆除遷讓及交付，自係含有為原告利益而為管理之事實，無論其為適法或不適法無因管理，被告均同有將原告所應得之金額交付原告，參以被告係於
100 年4 月26日取得系爭和解金，則原告應於同日即得享有該1,000 萬元和解金之權利，職是被告應自100 年4 月27日起對原告負有法定遲延利息之義務。為此，爰依民法第541條委任關係、第184 條第1 項前、後段之侵權行為、第179條前段、第173 條第2 項、第177 條第1 項、第2 項無因管理請求權，請求擇一為有利之判決，並聲明：⒈被告應給付原告1,000 萬元，及自100 年4 月27日起至清償日止，按年息百分之5 計算之遲延利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠兩造與訴外人周百祿雖於77年間共同集資購買系爭土地之使
用權暨地上物所有權，兩造與訴外人周百祿各三分之一，惟訴外人周百祿所持有之三分之一權利已讓與被告，被告否認原告為出名合夥人，而系爭土地之使用權或地上物所有權，非原告單獨享有，被告有三分之二之權利，被告非受原告委任之管理人，對系爭不動產有三分之二之權利，無庸受原告委託，當然可行使權利；而原告於本院100 年度審重訴字第54號案中陳稱願意交還土地，嗣後該案並經本院100 年度重訴字第255 號、台灣高等法院高雄分院101 年度重上字第54號、最高法院101 年度台上字第1628號案認原告對系爭土地係無權占有，應給付不當得利予台灣銀行，且兩造於97年12月31日得知訴外人翁國振向台灣銀行標得系爭土地後，即積極透過高雄市建築投資公會理事長陳武聰及其他管道與訴外人翁國振協商，希望爭取較有利之補償金，以減少損失，惟訴外人翁國振嗣後始終未出面協商，是原告主張「翁國振得標後，即向原告邀約協商補償事宜，原告即向被告轉知並徵詢其意見，因被告認原告過於耿直，不適於擔任協商之主角，原告遂將協商和解一切事宜委由被告辦理，被告並稱會隨時將協商進行程度向原告說明」乙節，並非實在，原告就此應負舉證責任。
㈡訴外人翁國振拒絕協商後，隨即聲請本院強制執行，被告乃
與原告討論以土地承租人黃貴盈名義提起債務人異議之訴，並聲請法院裁定供擔保停止執行，訴外人黃貴盈遂於98年3月1 日提起債務人異議之訴，並聲請法院裁定停止執行，前經本院98年度審聲字第100 號民事裁定擔保金600 萬元，被告乃於98年3 月9 日以黃貴盈名義辦理提存後，與原告確認是否願意按比例即三分之一繳納擔保金200 萬元，原告表示無錢繳納，也不願負擔該擔保金之風險，願意放棄訴訟上權利，兩造之合作關係隨即結束，故由被告自行負擔該擔保金
600 萬元，此由訴外人黃貴盈於本院101 年度易字第342 號刑事案件到庭證稱「…我們繳完600 萬元之後，經過一個禮拜，我們有在停車場再聚會，謝光輝有提到每個人要按股份負擔，就是謝光輝負擔三分之二，張榮輝負擔三分之一擔保金200 萬，但張榮輝表示他沒有錢可以負擔，他也不願意去負擔風險，因為萬一敗訴的話，錢會賠給台灣銀行，所以他不要負擔擔保金三分之一，他說他要放棄」等語可證，嗣後台灣銀行以本院裁定前揭裁定之擔保金過低提起抗告，經台灣高等法院高雄分院98年度抗字第83號重新核定擔保金為2,
000 萬元，被告乃再自行籌措1,400 萬元，於99年4 月7 日辦理提存以停止強制執行，是被告以訴外人黃貴盈名義提起異議之訴，不僅獨自負擔裁判費、律師費，前揭擔保金並經台灣銀行聲請假扣押，經本院100 年度司執全字第394 號案假扣押8,432,296 元在案，如原告未放棄訴訟上權利，何以對提存擔保金被扣押之風險不必擔負？原告應予說明。而被告以訴外人黃貴盈名義提起系爭債務人異議之訴，經本院判決訴外人黃貴盈勝訴，訴外人翁國振不服提起上訴，嗣後乃於100 年3 月11日與黃貴盈成立和解，被告未受原告委任與訴外人翁國振和解，原告亦非和解書之當事人，則原告主張被告隱瞞原告私下與翁國振達成和解之事實，顯非實在，且訴外人黃貴盈係以異議之訴之原告、執行事件之直接占有人身分，而與訴外人翁國振和解，系爭和解金係訴外人翁國振依和解書約定給付予訴外人黃貴盈，並以面額2,000 萬、50
0 萬、500 萬指明訴外人黃貴盈為受款人之支票3 紙交付予黃貴盈，原告就系爭和解金並無任何權利。
㈢再者，兩造前共同經營高屋建設股份有限公司，原告擔任董
事長、被告為總經理，因此對外之簽約，體制上為尊重董事長乃以原告名義為之，然實際處理之人係被告，系爭土地雖由蔡曜輝仲介於高屋公司，然高屋公司係交代被告處理，兩造取得系爭土地之占有後，亦由被告派人去管理，原告已自承兩造及訴外人周百祿共同集資購買系爭土地之占有及地上物所有權，每人各三分之一，足見被告非對原告事業為出資，非屬隱名合夥關係；又訴外人蔡曜輝77年9 月30日所出具之讓渡書，以原告名義為之，純屬原告為高屋公司董事長，實際上係由被告與蔡曜輝洽談，買賣價金亦由兩造及訴外人周百祿各出資三分之一，至訴外人陳武聰於刑事案件之證述，僅證明係訴外人陳武聰約翁國振出來與兩造協調時，由被告主談，而非被告單獨出面與翁國振協調，原告以訴外人陳武聰前揭證述，作為兩造有委任關係之證明，顯與事實不符。又被告以黃貴盈名義與翁國振和解，並未代理原告，如原告認對系爭土地尚有權利存在，自可向翁國振主張，翁國振亦無法以和解書對非契約當事人之原告主張權利，然原告竟稱因被告以黃貴盈名義與翁國振成立和解，故其權利全部喪失等語，顯非實在。
㈣原告所主張之費用分擔明細帳表係被告於97年3 月間書寫，
該明細帳表總開支記載：「2.青年花園上訴費37,125元。3.上訴律師費50,000元。」，關於「青年花園」係指坐落高雄市○○區○○○段619 、619-1 、619-2 、619-4 、619-5地號土地（下稱系爭青年花園土地），兩造曾於96年間借用蔡曜輝之名義，對鈞院94年度執字第57677 號執行事件提起第三人異議之訴，經鈞院於97年3 月17日以96年度訴字第1694號判決蔡曜輝敗訴，為提起上訴而繳納上訴費37,125元及給付上訴律師費50,000元，因此該明細帳表係於97年3 月書寫。再從該明細帳表總開支142,625 元係由被告代墊，其「攤還方式」記載：3 月份青年花園收入20,000元扣除後餘122,625 元（142,625 元-20,000 元=122,625元），其餘自4月份起攤還，亦可見該明細帳表係於97年3 月書寫。該明細帳表既係於97年3 月間書寫，僅係代表書寫當時之狀況，且該青年花園之土地，因台灣銀行聲請鈞院強制執行，承租人葉鴻信自98年1 月起即未付租金，系爭土地部分，其中謝昭國管理之三間房屋，於97年10月間被鈞院強制執行拆除，自97年10月間起亦無租金收入。至於黃貴盈承租之空地作為停車場部分之租金，自98年3 月間借用黃貴盈名義提起異議之訴後，從98年4 月間起亦停收租金，則原告主張以停車場之租金收入，支付擔保金利息、律師費、裁判費，自非實在。
被告雖於刑事背信案件，於偵查中供稱：「一開始就是法院裁定時，我們要趕快調錢，調錢的利息支出是從停車場租金支付，時間約是一、兩個禮拜，就從租金收入去支付借款利息。」等語，惟此僅有最初一兩個禮拜，自原告不願按比例繳納擔保金及負擔其風險而放棄異議之訴之權利後，已由被告獨自負擔，且黃貴盈之停車場租金自98年4 月份起已停止收取，又有何租金收入可以支付利息。被告雖於刑事背信案件101 年6 月21日開庭時陳稱：「另外500 萬元本來要向陳武聰借，但陳武聰說他不方便，我就向盧建業的太太借，借了兩天，因為利息過高，... 我向盧建業的太太借的錢因為只有兩天，利息大約八千元，我有跟告訴人（即原告）說，用停車場的租金來支付，告訴人（即原告）也同意。」等語，但此係指二天的利息8,000 元，自非指全部的利息。況借用黃貴盈名義提起異議之訴，提供擔保金停止執行，該擔保金係備供異議之訴如受敗訴時，作為賠償債權人之用，因此，原告對該擔保金不僅應負擔其利息，更應負擔其風險。原告既無錢繳納擔保金，又不願負擔其風險而放棄訴訟之權利，所稱以停車場之租金繳納擔保金之利息，而置分擔擔保金之風險於不顧，顯不足採信。
㈤原告主張：系爭和解係原告將土地之占有返還，並同意將地
上建物拆除，作為標的等語，並非實在。因黃貴盈僅承租系爭土地之空地作為停車場，並未承租建物，此從土地租賃合約書第1 條載明：「租賃土地標示：高雄市○○區○○○段○○○ ○○○○○○ ○○○○ 號等三筆土地中，扣除三幢平房外，其餘空地約二百八十坪。」足資證明。原告主張系爭土地上之建物，係指謝昭國管理之三幢平房，惟該三幢平房已於97年10月間被鈞院強制執行拆除，為原告所承認，證人黃貴盈於
100 年3 月11日與翁國振和解時，該三間平房既不存在，又如何以「建物拆除」作為和解之標的，足見原告之主張，並非實在。至於停車場內雖有收費亭，惟係黃貴盈興建，與原告無關。黃貴盈與翁國振簽訂之和解書，第1 條約定：「本和解書簽訂後，乙方同意…具狀撤回該民事事件之起訴。」，足見系爭和解係以撤回異議之訴之起訴，作為和解之標的。再從和解書第2條 及第4 條第1 項第2 款之約定，黃貴盈撤回起訴後，翁國振應繼續聲請強制執行，黃貴盈應配合執行法院之點交，足見係由執行法院執行點交，此從黃貴盈與翁國振和解後，執行法院再定期於100 年4 月22日執行點交，而非由黃貴盈直接點交予翁國振，足資證明。再觀以和解書草稿乙方原列有「高屋建設股份有限公司」，第2條 第2項原載有「在前項所定執行法院點交過程中，乙方保證不得有第三人以任何形式，阻礙執行法院之點交。」，惟被告已不代理原告或其他第三人，亦無法保證第三人不阻礙執行法院之點交，而要求刪除，則原告主張系爭和解係以原告將土地之占有返還，並同意將地上建物拆除作為標的等語，與事實不符，不足採信。
㈥和解書既係以黃貴盈名義與翁國振簽訂，原告並非和解書之
當事人，為何對和解金享有權利，其法律關係何在？依和解書第1 條、第2 條及第4 條第1 項第2 款之約定，訴外人翁國振支付和解金3 千萬元，係以黃貴盈撤回起訴及翁國振繼續聲請強制執行，黃貴盈應配合執行法院之點交為對待給付，自與原告無關，原告對和解金為何享有權利，令人費解。
實則原告既無錢繳納擔保金，又不願負擔其風險而放棄訴訟之權利，則被告借用黃貴盈名義，與翁國振和解時，自非為原告管理事務，不構成無因管理。再參和解書草稿乙方原列有「高屋建設股份有限公司」，第2 條第2 項原約定：「在前項所定執行法院點交過程中，乙方保證不得有第三人以任何形式，阻礙執行法院之點交。」，惟被告既未代理原告或其他第三人，亦無法保證其他第三人不得阻礙執行法院之點交，而要求刪除，足見被告並非為原告管理事務，自不構成無因管理。
㈦綜上，兩造間並無委任關係存在，原告殊無依委任關係請求
之餘地，被告於100 年3 月11日以黃貴盈名義與翁國振成立系爭和解，並無侵害原告權利，且原告業經判決認定對系爭土地為無權占有，原告依民法第184 條第1 項侵權行為為請求，亦無理由，另被告亦未為原告管理事務，原告既不願負擔擔保金，又不願負擔其風險，而放棄訴訟權利，被告豈有為原告管理事務之可能，且合夥關係亦因原告放棄訴訟而解散，原告對系爭和解金自無任何權利可主張，況原告自承合夥尚未清算，亦不得請求合夥財產之分析，是原告主張依委任契約、不當得利、無因管理、侵權行為法律關係請求被告給付，並無理由等語置辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造早期共同投資設立高屋建設股份有限公司，經營房、地
開發建築買賣等業務，由原告擔任公司董事長、被告擔任總經理，於77年間經由訴外人蔡曜輝仲介，兩造與訴外人周百祿共同集資7 千多萬元購買系爭土地、系爭青年花園土地之占有（使用權）及地上物所有權（系爭土地部分約5 千多萬元），兩造及周百祿各三分之一，嗣後其後被告再取得周百錄之出資比例，兩造進而計畫向上揭土地之所有權人臺灣銀行申購上揭土地之所有權，然礙於法令，遲未能申購成功。
㈡兩造就系爭土地及地上物之管理，由被告找來訴外人黃貴盈
謝昭國，分別為有償租用及無償使用，其中黃貴盈部分係自83年起，以原告之名義，將上揭土地之空地部分出租予黃貴盈作為停車場出租使用，並由黃貴盈出名為土地占用人。
㈢系爭土地於地主台灣銀行97年12月30日公開標售時，由訴外人翁國振標得。
㈣訴外人翁國振透過民事強制執行程序，取得系爭土地之占有
及拆除地上物之際，兩造合意以「黃貴盈」之名義，提起系爭債務人異議之訴，並向本院聲請裁定供擔保停止執行作為反制，擔保金原為600 萬元，嗣後更裁為2,000 萬元，該2,
000 萬元之擔保金以及利息等主要為被告籌措。㈤被告於100 年3 月11日以黃貴盈名義與翁國振就系爭土地占
有之返還、地上物之拆除，成立和解，並簽立和解書，系爭和解金為3,000 萬元，黃貴盈於取得翁國振所簽發如附表所示總額合計3,000 萬元之支票3 紙後，經黃貴盈在該等支票背面背書後，轉交予被告，被告於100 年4 月間，將該3 紙支票分別存入其母謝李瓜、其妹謝惠玲之帳戶及囑由其妹謝惠珠捐贈予劉秀枝。
㈥原告就系爭土地之占有，業經判決確定為無權占有，應給付不當得利予訴外人台灣銀行。
五、本件爭點即為：㈠兩造間就系爭土地是否為合夥關係？為哪一類型之合夥？㈡若為合夥，系爭債務人異議之訴是否為合夥事務？㈢被告就系爭債務人異議之訴是否受原告委任？㈣原告有無拋棄權利？對系爭和解金有無權利可主張？㈤若系爭和解金為合夥利益，原告可否於合夥尚未清算前為請求？
六、本院得心證之理由：㈠兩造間就系爭土地是否為合夥關係？為哪一類型之合夥？
⒈按民法之合夥係指二人以上互約出資以經營共同事業，分
享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，觀諸民法第
667 條第1 項之規定自明，是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定始足當之，倘僅單純出資取得財產而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，亦僅屬合資或共同出資之無名契約，與民法所定之合夥尚屬有間，最高法院98年度台上字第449 號裁判著有意旨可資參照。經查，兩造早期共同投資設立高屋建設股份有限公司，經營房、地開發建築買賣等業務，由原告擔任公司董事長、被告擔任總經理，於77年間經由訴外人蔡曜輝仲介，兩造與訴外人周百祿共同集資7 千多萬元購買系爭土地、系爭青年花園土地之占有及地上物所有權（系爭土地部分約5 千多萬元），兩造及周百祿各三分之一，嗣後被告再取得周百錄之出資比例，兩造進而計畫向上揭土地之所有權人臺灣銀行申購上揭土地之所有權，然礙於法令，遲未能申購成功，兩造就系爭土地及地上物之管理，由被告找來訴外人黃貴盈、謝昭國，分別為有償租用及無償使用，其中黃貴盈部分係自83年起，以原告之名義，將上揭土地之空地部分出租予黃貴盈作為停車場出租使用，並由黃貴盈出名為土地占用人等情既為兩造所不爭，觀諸兩造合資購買系爭土地、系爭青年花園土地時，即已計畫標購系爭土地、系爭青年花園土地所有權，且於等待期間亦有出租、出借之營運行為，足見兩造共同出資購買系爭土地、系爭青年花園土地並非僅為取得財產權（即占有及地上物所有權），同時亦有營運計畫，且兩造均不爭執此為合夥，僅係爭執是否為隱名合夥（本院卷二第4 頁），故兩造間就系爭土地、系爭青年花園土地具有合夥關係乙節，應可認定。
⒉按「隱名合夥之事務，專由出名營業人執行之，隱名合夥
人如參與合夥事務之執行，對於第三人應負出名營業人之責任，固為民法第704 條第1 項、第705 條之所明定。惟此種規定，不能據以斷定未執行合夥事務之合夥人，均為隱名合夥人，法文本甚明瞭。且由民法第671 條第2 項及第674 條、第675 條、第679 條等規定觀之，合夥人非必執行合夥之事務，尤不得僅以未經參與合夥事務之執行，即認為隱名合夥人。」、「合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥。」，最高法院28年上字第1312號、42年台上字第434 號判例著有意旨可參。原告雖主張兩造間為隱名合夥關係，但為被告所否認並以上情為辯。經查，兩造既不爭早期共同投資設立高屋建設股份有限公司，經營房、地開發建築買賣等業務，由原告擔任公司董事長、被告擔任總經理，於77年間經由訴外人蔡曜輝仲介，兩造共同集資7 千多萬元購買系爭土地、系爭青年花園土地之占有及地上物所有權，原告出資比例為1/3 ，被告出資比例2/3 等情，而購買系爭土地相關權益之處理，當時係交由被告與占有人處理，價金亦是由謝光輝交給占有人，並不是由原告先用錢購買過來，被告再對其事業投資等情，業經被告供陳在卷，且為原告當庭表示如被告所述（本院卷二第50頁）。則兩造所陳述之情節，兩造之關係至多僅為一者為董事長，一者為總經理，且被告之出資尚較原告為多，難認該高屋建設股份有限公司係原告個人之企業，自無得推認兩造間有隱名合夥之關係。又縱認系爭土地之使用權、地上建物權利係兩造另外出資購買，非高屋建設股份有限公司之財產，惟上揭使用權（應為占有）以及地上物權利，既無登記，亦無據得認該財產上之權益業經兩造約定為原告個人之財產。且土地占用之移轉以及價金等處理過程既然係由被告出面交涉以及交付價款，外觀而言實難認兩造於合夥成立時，被告有何隱名之意思。按所謂隱名合夥人係為出名營業人而出資，隱名合夥人出資後其權利即移屬於出名營業人，隱名合夥並無所謂合夥財產，隱名合夥不過為隱名合夥人與出名營業人之契約關係，是原告主張兩造間係隱名合夥，自應說明被告有將其出資移轉予原告之意思以及法律行為。且因契約如係互約出資以經營共同之事業，雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥，是隱名合夥應係合夥關係之特殊類型，原告為此非常態事實之主張，自應對此為舉證，然原告既無舉證證明被告有將其出資移轉予原告之意思以及法律行為，自難遽認兩造間有隱名合夥之關係。
⒊按「按所謂「衡平禁反言原則」（equitable estoppel）
係當事人一方將事實為虛偽意思表示，致他方信其意思表示為真實，而為一定之作為或不作為致受損害，法院即禁止為虛偽意思表示之當事人，再為任何與先前虛偽表示相左之陳述或主張。吳文池之陳述縱使前後不一，亦未使上訴人信其意思表示為真實，而為一定之作為或不作為致受損害，自不生禁反言問題。」，最高法院民事判決89年度台上字第2722號民事裁判著有要旨可資參照。原告主張兩造間為隱名合夥無非係以：被告於系爭土地、系爭青年花園土地涉訟中都躲在幕後，任由原告被台銀告，且於刑事竊佔案件中作為證人的陳述以及本案台灣銀行強制執行時，被告均表示伊是受原告委託的管理人，不是土地的權利人，沒有任何占有的權利，依誠信原則禁反言，不能因為當被告時就否認占有，在享受權利的時候就主張是占有的權利人為其主要論據。惟查，原告所主張之被告陳述均係發生合夥成立許久之後，因合夥目的不達而遭台灣銀行強制執行以及受刑事追訴時所為之陳述，然合夥究竟係何類型，自應以合夥成立之初兩造之約定為定，至於合夥目的不達後，被告於執行案件或刑事案件中所為之言詞應與兩造合夥之初係如何約定無必然關係，尚難以此認定兩造係隱名合夥。再者，所謂禁反言應以直接相對兩造之意思表示為要件，然原告所指之被告陳述，均非以原告為相對人所為之陳述，亦即被告於強執案件中之陳述對象為台灣銀行，於刑事案件中之陳述為檢察官或法官，均非原告，且就被告與原告之互動中，被告既然於原告沒有提供資金之情形下仍籌措2 千萬元之資金供擔保以提起系爭債務人異議之訴，無論其原因是否係因被告怠於告知原告所致，亦均足見被告並無以一己之行為而使原告有誤認系爭合夥係以原告為出名營業人，所有財產權均移屬原告等情，參酌前揭最高法院關於禁反言之說明，被告應無對原告為如何之表示而使原告誤認兩造間為隱名合夥，而為一定之作為或不作為致受損害，自不生禁反言問題。綜上，兩造間就系爭土地應有合夥關係，且非隱名合夥。
㈡若為合夥，系爭債務人異議之訴是否為合夥事務？是否受原
告委任？⒈按「合夥之決議，應以合夥人全體之同意為之。前項決議
，合夥契約約定得由合夥人全體或一部之過半數決定者，從其約定。」、「合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之。合夥之事務，如約定或決議由合夥人中數人執行者，由該數人共同執行之。」、「合夥因左列事項之一而解散：三合夥之目的事業已完成或不能完成者。」，民法第670 條第1項 、第2 項前段、第671 條第1 、2 項、第692 條第3 款定有明文。
⒉經查，兩造當初購買系爭土地之使用權等財產權益之目的
即在於日後得以標購系爭土地已如前述，而系爭土地於地主台灣銀行97年12月30日公開標售時，由訴外人翁國振標得等情亦為兩造所不爭，則系爭土地既然已遭他人標得，除非兩造得以再向訴外人翁國振買得系爭土地，否則合夥事業即已因目的事業不能完成而當然解散。雖兩造均不爭執當初有以訴外人黃貴盈提起系爭債務人異議之訴之動議，然此顯與標得或買回系爭土地無關，是系爭合夥業已因為合夥目的事業不達而解散，且系爭債務人異議之訴之提起本質上與合夥之清算無涉，兩造當初提起系爭債務人異議之訴之目的亦非為了清算，故系爭債務人異議之訴之提起並非合夥事務甚明。又縱認系爭債務人異議之訴之提起係為合夥清算，惟合夥事務之執行既然應以合夥之決議或契約所約定之過半數決定之，然兩造均無提及系爭合夥之決議方式，是系爭合夥之決議即應經合夥人之全體同意始得為之，如未經合夥人即兩造全體同意，即非合夥事務之執行。次查，證人黃貴盈於偵查證稱：「（問：是否有收到翁國政給你三張支票，各為2000萬、500 萬、500 萬？）答：…台銀告我時，我有通知謝、張到場，我聽他們說，若要提出異議之訴，要繳保證金，張說他沒有錢，便由謝來籌措。…（問：張是否知道這件最後是3 千萬和解？）答：不知道，自從我通知張，台銀要來執行，他就沒再來過了。…（問：系爭土地既然是謝、張兩人都有使用權，為何最後談和解的卻是謝一人出面？）答：台銀要來執行前，我通知他們兩人看如何解決，需要繳保證金才能停止台銀執行，張說他沒錢繳納，謝說那就他自己想辦法，等於張要放棄權利。」（台灣高雄地方法院檢察署100 年度他字第5144號卷影卷右下角編頁第83頁反面、第85頁），於本院審理時則證稱：「（問：該土地在98年2 月間台銀是否有聲請法院通知要強制執行？）答：有。（問：你接到通知後如何處理？）答：我就通知被告，被告及原告就來到停車場。（問：兩造來到停車場後有沒有談到借用你的名義提起異議之訴？）答：我們就在那邊聊，聊到最後覺得只有一個辦法，認為台銀是針對我來強制執行，所以由我的名義來提起異議之訴看能不能保存這塊土地，我也同意用我的名義提起。…（問：繳納完後被告或原告有沒有再到你的停車場談以後的事情？）答：繳納完後本來要執行就沒有來執行，後來距離上一次執行日約一星期，兩造有來聊到既然600 萬已經繳了，要分攤他們個人所應分攤的部分。（問：談的結果如何？）答：原告說因為他沒有錢，他也不願負擔萬一敗訴的風險，所以他就說他不要分攤這筆錢，等於他要放棄這個訴訟，被告就說如果這樣的話他就要自己處理。…（問：（提示100 年他字第5144 號 影卷第85頁，100 年9 月21日訊問筆錄）你說自從你通知原告台銀要來執行，他就沒有再來過，是否如此？）答：我這句話講的意思是我還沒有提起異議之訴之前，我跟原告說台銀要來執行，提起異議之訴之後，他們談完他們要分攤的金額，原告不願意之後，原告就沒有再來。（問：何時通知原告台銀要來執行？）答：當時台銀有來現場貼封條，我也有接到執行通知。…（問：你說：『原告說因為他沒有錢，他也不願負擔萬一敗訴的風險，所以他就說他不要分攤這筆錢，等於他要放棄這個訴訟，被告就說如果這樣的話他就要自己處理』，這段話裡面，原告確實有這麼說過『等於他要放棄這個訴訟』嗎？）答：原告當時是說：『那麼如果現在要我拿200 萬出來，我現在連20 萬 都拿不出來，而且還要負擔敗訴被沒收的風險，所以我就不要了』」等語綦詳（本院卷二第32、33、38、39頁）。因證人黃貴盈於本件僅係承租系爭土地經營停車場之人且系爭和解金亦非其取得，衡情應無甘冒偽證罪責袒護被告之必要，是其證詞應可採信。則依黃貴盈所證述之兩造商議過程，原告既然知悉台灣銀行將為強制執行，如無進一步作為，所為投資將付諸流水，且系爭債務人異議之訴之提起本不足以停止強制執行，尚需擔保金方可停止強制執行，亦為原告所知，但原告仍無分攤擔保金之意願，足見系爭債務人異議之訴之提起以及所衍生之停止執行均非原告所同意，不符合夥人全體同意之要件，是被告就後續債務人異議之訴之進行以及供擔保等，自非執行合夥事務。況且兩造於討論第一次提存擔保金之分擔問題時，對於日後是否能與翁國振達成和解、和解金之多寡等項，均無從事先預知，且第一次提存之擔保金600 萬元及第二次提存之擔保金1,400 萬元皆非小數，倘若原告確係全權委任被告進行該訴訟，被告於知悉應再補足第二次之擔保金1,400 萬元後，此既屬處理委任事務之必要費用，被告豈有未知會原告該情，並要求原告依照其2 人之出資比例共同負擔，反獨自承當訴訟風險，單憑己力籌借1,400 萬元高額擔保金之理，由此足徵被告辯稱：於第一次之擔保金提存後，因原告表明無力按出資比例負擔擔保金，故由其自行進行其後之訴訟，未受原告委任等語，應屬有據。
⒊再參以證人李汶哲律師於本院審理時證稱：「（問：和解
書草稿當事人欄乙方原本有列高屋建設股份有限公司；第二條第二項原來有列：在前項所定執行法院點交過程中，乙方保證不得有第三人以任何形式，阻礙執行法院之點交。這兩部分為何劃掉，原因為何？）答：和解書草稿由我起草完成後，以傳真的方式給柯尊仁律師，事後柯律師表示他的當事人希望將高屋公司及和解書草稿第二條第二項的部分予以刪除，經我們詢問翁國振並徵得其同意後，我們也同意柯律師所代表之當事人上開要求。…（問：將和解書草稿第二條第二項刪除，對翁國振不利，假如有第三人主張權利，翁國振準備如何處理？）答：這我不清楚。…（問：原先將高屋列入是翁國振與你的意思？）答：當時我起草內容的時候，就我的想法是儘量將就系爭土地有關係之當事人均列入以求周全。（問：當時簽訂和解書的最終目的應該就是翁國振要拿回土地的占有及地上物的所有權？）答：翁國振的目的為何，我並不清楚，但是由我起草和解書的內容過程當中，就我對該和解書內容的理解，我認為是的，翁國振應當是要取得對系爭土地的占有及排除地上物。（問：當初將高屋建設列入當事人，及和解書草稿第二條第二項是，翁國振明確要求你加入抑或你基於專業及經驗為當事人所預擬？）答：第二條第二項的確是我自己本於我的判斷為當事人所預擬，至於將高屋列入就我現在的記憶，我記得是當時經由江律師的轉述及我所知道的情況，也就是當時黃貴盈方面除黃貴盈之外，應當另有高屋建設公司，因此，我才在和解書之當事人欄再將高屋建設列入。（問：當柯律師要求刪除高屋建設時，你是否就知悉日後高屋建設仍然有可能藉由訴訟程序來影響執行程序的進行？）答：以我的立場我當時會有這樣的想法，但是要把它刪除，翁國振既然沒有意見，我們也就沒有意見。…（問：就你們當初的認知，該地上物是黃貴盈還是高屋建設的？）答：我當時的理解及對於該經由江律師及翁國振之轉述，我的理解我認為是黃貴盈。（問：所以你認為地上物是黃貴盈的，提起異議之訴也是黃貴盈提起，為何草稿會加高屋建設？）答：如果印象中沒有記錯，當時我在草擬和解書之前，江律師是先有一個對於該事件內容之概要先筆記給我，當時上面似乎有提到高屋建設，我在草擬和解書時就自行將高屋建設納為契約的當事人」等情，核與證人柯尊仁證稱：「（問：這份和解書草稿當事人欄乙方原本有列高屋建設股份有限公司；第二條第二項原來有列：在前項所定執行法院點交過程中，乙方保證不得有第三人以任何形式，阻礙執行法院之點交。這兩部分為何劃掉，原因為何？）答：該和解書草案是李汶哲律師在第一次與翁國振談和解後傳真給我，我與被告討論後，被告認為本件是關於黃貴盈因執行事件與翁國振和解，與高屋建設並無關係，所以要求劃掉。至於和解書草稿第二條第二項的部分，在與被告討論時，被告說不能保證有其他之人出來阻礙執行法院的點交，所以要求我就該約定劃掉。（問：既然黃貴盈已經與翁國振和解，為何不約定由黃貴盈直接將土地還給翁國振，而是由翁國振繼續聲請強制執行，而取回系爭土地？）答：因為當時翁國振已經聲請強制執行，而黃貴盈提起異議之訴並聲請停止執行，第一審黃貴盈獲得勝訴判決，所以在當時就約定以黃貴盈撤回異議之訴之起訴讓翁國振繼續執行。…（問：簽和解之前你確定出租人是原告？）答：簽和解之前多久我不記得，只記得被告與原告有一次到我事務所，因為台銀告訴黃貴盈竊佔傳訊原告作證，被告及原告二人與我討論時，有談到該土地係以原告名義出租黃貴盈。…（問：當時把高屋建設劃掉是黃貴盈的要求還是被告的要求？）答：
被告。（問：把第二條第二項劃掉是何人的要求？）答：被告。…（問：當時談和解時，你有沒有問對方為何要把異議之訴以外的當事人高屋建設列入？）答：沒有。第一次談和解後，李汶哲律師就將他製作的和解草稿傳真給我，我與被告討論後被告就說這涉及第三人他沒有辦法控制，而且高屋也不是當事人，所以我就將改過的部分傳真給李汶哲律師。（問：你在受託處理和解之前，就已經知道土地的占有本來是原告及被告二人？）答：對，談和解之前知道是原告、被告及台中的周先生出資購買柳先生的占有。（問：既然你知道占有不是只有黃貴盈或被告，在和解書第二條為何仍記載願意配合點交？）答：因為當時的狀況是黃貴盈被強制執行中，所以當時約定黃貴盈針對翁國振強制執行時，他不再阻擾，配合執行法院的點交。所以才會在第一條約定黃貴盈撤回異議之訴的起訴，目的就是要讓翁國振繼續強制執行。」等語相符，以證人均為專業律師，且與兩造應均無利害關係或恩怨，且所述互核相符，渠等證詞應可採信。依照上揭證人所述和解簽署過程，被告於和解時即已看過和解條款有將高屋建設股份有限公司列入，若被告當時已得原告之委任或係執行合夥之事務，其何須以此係涉第三人而不願同意，訴外人翁國振於受告知系爭和解被告無法保證高屋建設股份有限公司日後不會干預執行時，又豈會同意簽署和解，故自系爭和解之簽署過程，亦可知被告純係代表其個人之利益與訴外人翁國振談論和解，並無執行合夥事務或受委任之意思。
⒋又證人陳武聰於刑事案件審理中係證稱：原告曾打電話給
伊，約時間跟被告一同到伊公司找伊，因上揭土地被標走，伊擔任建築同業公會理事長，兩造希望能夠透過伊與標到土地的翁國振見面進行協調，原告也提到這塊地的大部分資料均在被告處，之後如果有與翁國振見面，由被告主談。兩造第二次約伊見面，才提到借500 萬元的事，伊不清楚為何要借錢，但伊認為是因為要處理上揭土地所需的錢，伊並未借錢給他們。原告第一次打電話與伊約見面幾個禮拜後，翁國振也有打電話給伊，問伊能不能約他們出來見面，翁國振也希望能將土地的事情談攏，伊知道翁國振邀約的目的是要談翁國振與兩造的事情，但因大家時間無法配合，雙方實際上均未見面等情（本院101 年度易字第342 號卷影卷右上角編頁第86至89頁）。依上揭證人陳武聰證詞，原告為前開表示之時點，係在原告、被告向證人陳武聰洽借第一次提存擔保金所需之500 萬元之前。以兩造實際上既未因陳武聰之居中聯繫而得於系爭債務人異議之訴提起之前與翁國振見面，亦無達成解決方案之合意，且原告當時縱確有向訴外人陳武聰表示委任被告與翁國振洽商和解之意，但被告與翁國振雙方開始洽談系爭和解，已係在翁國振於100 年1 月24日上訴至二審後，距兩造最初欲透過陳武聰找翁國振出面協商之時間，相隔已久，期間復發生原告不願按比例負擔停止執行擔保金，而任由被告自行訴訟之情事，亦難以訴訟前兩造有意願與翁國振和談而委任被告處理之情事而推認被告提起系爭債務人異議之訴係受原告之委任為之。
㈢原告有無拋棄權利？對系爭和解金有無權利可主張？
⒈經查，系爭債務人異議之訴係由訴外人黃貴盈以訴外人台
灣銀行、翁國振等人雖持臺灣高等法院高雄分院84年度重上更(8) 字第53號及最高法院90年度台上字第1770號民事判決為執行名義（下稱系爭執行名義），但訴外人黃貴盈並非系爭執行名義所載之當事人，亦非系爭執行名義效力所及之繼受人而提起，並經本院以訴外人黃貴盈主張可採而為訴外人黃貴盈勝訴之判決，此有本院98年度訴字第1076號判決可參（本院卷第123 至126 頁），兩造對此亦無表示爭執，此部分事實堪可認定。以系爭合夥本即係以標得系爭土地並進行開發為事業，系爭土地為訴外人翁國振標得後，如系爭合夥本有得以對抗訴外人翁國振之權利而得以續行開發系爭土地之事業，應無需以訴外人黃貴盈提起系爭債務人異議之訴，且參以兩造係透過訴外人陳武聰謀求與翁國振協商不果後，方以提起系爭債務人異議之訴作為對抗之手段，益證系爭合夥本無得對抗訴外人翁國振之權利，方會於協商無果時，借用訴外人黃貴盈名義提起系爭債務人異議之訴，以圖取得與訴外人翁國振談判之籌碼。以系爭合夥既然本無權利可得對抗訴外人翁國振，於系爭土地為訴外人翁國振標得後，系爭合夥之目的事業顯然已不能完成，無論被告當時提議按照原出資比例分擔系爭債務人異議之訴之擔保金是否為增資之提議，然此既未經原告同意而不生效力，此時系爭債務人異議之訴之提起既與系爭合夥之事業目的無涉，且當時合夥已因目的事業不達而當然解散，系爭債務人異議之訴之提起亦與合夥清算無關，故系爭債務人異議之訴係獨立於系爭合夥之事件，與系爭合夥無關連乙節，堪可認定。且因訴訟結果端賴訴訟雙方攻防、舉證程度以及對於實體利益、程序利益之衡量而有諸多不同之結果，被告主張系爭債務人異議之訴係有風險之行為，端非無由。因系爭債務人異議之訴既然係獨立於系爭合夥之行為，且具有一定之風險，並需另行於系爭合夥之出資外再行提出2 千萬元始能續行，如系爭債務人異議之訴敗訴，該2 千萬元之擔保金可能無法取回而血本無歸，原告復明示不願承擔，故原告已因不願承受系爭債務人異議之訴不利結果而放棄提起系爭債務人異議之訴，原告對於系爭債務人異議之訴所可能獲得利益亦當然已隨之拋棄而無權得再為主張。
⒉原告除因不願承擔訴訟風險而放棄提起訴訟之權利，故不
得對系爭和解金為主張外，因兩造間無委任關係已如前述，故原告本於委任關係所主張之契約法律關係，以及所主張被告侵害其因委任關係可得權益之侵權行為主張，亦均無所附。又系爭和解金既然係被告於系爭債務人異議之訴與訴外人翁國振和解而得，且被告與原告間無委任關係存在，則被告因和解而收受和解當事人翁國振所給付之和解金亦難謂無法律上原因。至於原告所主張之無因管理部分，因系爭債務人異議之訴之提起既非合夥事務，且系爭債務人異議之訴本係無中生有，非原告固有或例行之事務，若原告無提起之意思，則系爭債務人異議之訴之提起自始即非原告之事務，此與無因管理所管理之事務於被管理之前即已存在於本人之情形不同，是被告係為自己之利益而提起系爭債務人異議之訴，無為原告管理事務之意思，所管理者亦非原告之事務，不該當適法或不適法無因管理之要件。並參酌民法第177 條之立法理由：「另，本人依侵權行為或不當得利之規定請求損害賠償或返還利益，請求之範圍不及於管理人因管理行為所獲致之利益。為使不法之管理準用適法無因管理之規定，使不法管理所生之利益仍歸諸本人享有，以除去經濟上之誘因而減少不法管理之發生，爰增訂第二項」，故所謂不法無因管理本質上應係已該當侵權行為或不當得利，同時於上揭2 請求權外，另外再補充權利人得對不法管理人請求不法管理所生之利益耳，但本件被告並無侵權行為或不當得利乙節既如前述，自無所謂不法管理可言，併此敘明。
⒊原告業已放棄提起系爭債務人異議之訴而無權對系爭和解
金有所主張，已如前述，且系爭債務人異議之訴並非合夥事務，系爭和解金自非合夥利益，故關於若系爭和解金為合夥利益，原告可否於合夥尚未清算前為請求此爭點即無再予審究之必要。
七、綜上所述，系爭債務人異議之訴之提起本非合夥事務亦與合夥清算無關，且未經合夥人全體同意，係一獨立事件，原告復已表明其不願負擔系爭債務人異議之訴敗訴以致於損失擔保金2 千萬元之風險而不參與提起系爭債務人異議之訴，原告自無權再就系爭和解金有所主張，且兩造間無委任關係存在，被告自不該當違反委任契約之契約責任或侵害原告因委任契約之固有權益之侵權行為。又被告取得系爭和解金係因系爭債務人異議之訴與訴外人翁國振和解而由訴外人翁國振所給付，非無法律上原因，至於原告既已無意願提起系爭債務人異議之訴，則該訴訟自始即非原告之事務，被告亦僅係為自己之利益而無為原告管理之意思，況不法無因管理旨在補充侵權行為、不當得利請求範圍之不足，本件既無該當侵權行為以及不當得利，自無得適用不法無因管理之餘地，是原告本於委任契約、侵權行為、不當得利、無因管理等請求被告給付系爭和解金之1/3 即1 千萬元及其遲延利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，所為假執行之聲請亦失所附麗，亦應併予駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 18 日
民事第三庭 法 官 黃宣撫以上證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 102 年 12 月 19 日
書記官 王美玲附表┌──┬───────┬─────┬────┬────┬────────┐│編號│支票帳號及戶名│支票票號 │票面金額│發票日期│備註 │├──┼───────┼─────┼────┼────┼────────┤│ 1. │臺灣土地銀行小│EE0000000 │500 萬元│100.4.22│於100 年4 月26日││ │港分行000000翁│ │ │ │存入第一商業銀行││ │國振 │ │ │ │鹽埕分行帳號0000││ │ │ │ │ │0000000 號謝李瓜││ │ │ │ │ │帳戶 │├──┼───────┼─────┼────┼────┼────────┤│ 2. │同上 │EE0000000 │2000萬元│同上 │於100 年4 月26日││ │ │ │ │ │存入第一商業銀行││ │ │ │ │ │鹽埕分行帳號0000││ │ │ │ │ │0000000 號謝惠玲││ │ │ │ │ │帳戶 │├──┼───────┼─────┼────┼────┼────────┤│ 3. │同上 │EE0000000 │500 萬元│同上 │由謝光輝委由其妹││ │ │ │ │ │謝惠珠捐贈予劉秀││ │ │ │ │ │枝，劉秀枝於100 ││ │ │ │ │ │年4 月25日將該支││ │ │ │ │ │票存入其所有國泰││ │ │ │ │ │世華商業銀行高雄││ │ │ │ │ │分行帳號00000000││ │ │ │ │ │0000號帳戶 │└──┴───────┴─────┴────┴────┴────────┘