臺灣高雄地方法院民事判決 102年度重訴字第196號原 告 陳僑聰訴訟代理人 單文程律師被 告 鄭秀美
陳姝樺（原名：黃陳碧霞）李淑美
參 加 人 張簡勢猛訴訟代理人 蔡建賢律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國102 年12月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告鄭秀美應將坐落高雄市○○區○○段○○○號土地，經高雄市政府地政局鳳山地政事務所民國八十三年十月十三日收件鳳登字第一二二七二號抵押權讓與登記，擔保債權總金額逾新臺幣柒佰萬元、債權額比例逾七００分之二００部分予以塗銷。
被告陳姝樺、李淑美應分別將坐落高雄市○○區○○段○○○號土地，經高雄市政府地政局鳳山地政事務所民國八十一年十二月十五日收件鳳登字第一一四０四號抵押權設定登記擔保債權總金額逾新臺幣柒佰萬元、債權額比例逾七００分之三００、七００分之二００部分予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告鄭秀美、被告李淑美各負擔百分之五、被告陳姝樺負擔百分之七，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊於民國99年4 月6 日向參加人買受坐落高雄市○○區○○段○○○號土地（重劃前：五甲段1857、1857之1、1858、1858之1 、1858之2 、1867、1868地號，下稱系爭土地），並於101 年7 月12日完成所有權移轉登記。系爭土地前經參加人於81年12月15日，設定擔保債權總金額新臺幣（下同）840 萬元，債權額比例訴外人黃陳阿貌840 分之
240 、被告陳姝樺840 分之360 、被告李淑美840 分之240之抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人黃陳阿貌、被告陳姝樺、李淑美。嗣黃陳阿貌於83年10月11日將抵押權（債權額比例840 分之240 ）讓與被告鄭秀美，並於同年月13日辦理移轉登記，惟系爭抵押權所擔保之債權，實際借款金額為
700 萬元，且自清償日期82年3 月9 日起算年，迄今已罹於請求權時效，被告未於時效完成後之5 年除斥期間內實行抵押權，系爭抵押權已消滅，原告自得請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，為此提起本件訴訟，並聲明：被告應將系爭抵押權予以塗銷。
二、被告則以：參加人實際借款金額係700 萬元，並以借款金額加2 成，即840 萬元為擔保債權總金額設定系爭抵押權，嗣因參加人已週轉不靈，被告即未再交付該2 成借款金額。又系爭土地前經參加人之債權人即亞洲信託投資股份有限公司（下稱亞洲信投公司）聲請強制執行，參加人於84年10月1日簽發金額300 萬元之本票乙紙予被告陳姝樺，作為借款之擔保，要求不要進行拍賣，已有承認債務之事實，且被告均於85年1 月8 日以抵押權人身分聲明參與分配，系爭抵押權所擔保之債權因參加人承認債務、被告聲明參與分配而中斷時效，嗣執行程序因拍賣無實益，經亞洲信投公司請求核發債權憑證而終結，時效應自被告聲明參與分配後重行起算15年，是抵押權尚未逾除斥期間，原告請求塗銷系爭抵押權並無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、參加人為輔助被告陳述：參加人與被告間確有債權債務關係存在，惟已清償，原告向參加人買受系爭土地，拒不給付尾款等語。
四、兩造不爭執事實：㈠原告於99年4 月6 日向參加人買受系爭土地，並於101 年7月12日完成所有權移轉登記。
㈡系爭土地前經參加人於81年12月15日，設定擔保債權總金額
840 萬元，債權額比例訴外人黃陳阿貌840 分之240 、被告陳姝樺840 分之360 、被告李淑美840 分之240 之抵押權（予訴外人黃陳阿貌、被告陳姝樺、李淑美。嗣黃陳阿貌於83年10月11日將抵押權（債權額比例840 分之240 ）讓與被告鄭秀美，並於同年月13日辦理移轉登記。系爭抵押權所擔保之債權，實際借款金額為700 萬元，被告鄭秀美200 萬元、被告陳姝樺300 萬元、被告李淑美200 萬元。
五、本件爭點：㈠系爭抵押權是否因擔保債權罹於時效，且逾5 年除斥期間被
告未實行抵押權而消滅？㈡原告請求塗銷系爭抵押權登記有無理由？
六、得心證理由：㈠系爭抵押權是否因擔保債權罹於時效，且逾5 年除斥期間被
告未實行抵押權而消滅？⒈按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人
，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配；其不聲明參與分配者，執行法院僅就所知債權及其金額列入分配，執行法院不知其債權金額者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同。強制執行法第34條第2 項、第3 項、第4 項定有明文，以貫徹賸餘主義及塗銷主義之精神，並兼顧普通債權人之權益。申言之，依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權。此時，依民法第129 條第2 項第5 款規定，應認該實行抵押權之行為與起訴同，有中斷請求權消滅時效之效力。又查封之不動產，未能依執行債權人之聲請而賣出，債權人亦不承受時，執行法院宜實施特別拍賣程序，以保債權人之利益。如仍不能賣出，則撤銷查封返還債務人，以終結執行程序，此為強制執行法第80條之1 第2 項規定「執行法院應撤銷查封，將不動產返還債務人」之立法意旨，以避免無益之執行。而民法第136 條明定執行處分因權利人聲請或法律上要件欠缺而被撤銷、權利人之聲請撤回或被駁回，視為不中斷者，乃因開始執行行為或聲請強制執行，既有要件不備或撤回聲請情形，即與未開始或未聲請者同，其已生之中斷時效應回復至未中斷前之狀態，以保護相對人之利益，自不包括避免無益執行而撤銷查封之情形。
⒉原告主張亞洲信投公司以其對參加人之債權聲請強制執行
系爭土地時，如被告有聲明參與分配之事實，何以執行程序終結後，執行法院未核發債權憑證予被告，且該執行程序既因拍賣無實益而撤銷查封，依民法第136 條之規定，時效視為不中斷，系爭抵押權於其擔保之債權時效完成後逾5 年除斥期間未經被告實行，應已消滅等語，被告否認之，並以前揭情詞為辯。經查：
⑴亞洲信投公司以其對參加人之債權聲請強制執行系爭土
地，經本院84年度執字第10972 號給付借款強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理乙節。本院依職權調取系爭執行事件卷宗，固已經銷毀而無果（本院卷第102 頁），然據被告提出本院86年4 月15日86高嘉民齊84執字第10972 號通知（本院卷第109 頁），及有本院依職權查得之索引卡資料（本院卷第248 頁），仍堪認定。
⑵觀之被告鄭秀美提出參加分配狀影本（本院卷第86頁）
，其上確有本院收狀戳章，信非虛偽；又本院86年4 月15日86高嘉民齊84執字第10972 號通知主旨載明：請於本通知送達次日起7 日內來院領取原就張簡勢猛案參與分配之證件，並請轉知黃陳碧霞（即被告陳姝樺）併同領取等語，另本院查得索引卡顯示被告李淑美為聲請人。是被告抗辯曾於系爭執行事件聲明參與分配，應足採信。又法院所為准許拍賣抵押物之裁定，並無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權之存在與否即無既判力可言，是就拍賣結果不足清償抵押權所擔保之債權，就不足額部分執行法院不得依強制執行法第27條第1 項之規定核發債權憑證，遑論被告僅以抵押權人身分聲明參與分配，自難於系爭執行程序取得本院核發之債權憑證，原告並未舉證證明被告聲明參與分配有何不合法之情事，徒以被告未經本院於系爭執行事件核發債權憑證主張被告未曾合法聲明參與分配云云，要無可採。被告既於系爭執行事件聲明參與分配，則依前述說明，視為其已實行抵押權，效力與起訴相同，有中斷請求權消滅時效之效力甚明。
⑶系爭執行事件之執行程序，是否因拍賣無實益，經亞洲
投信公司請求核發債權憑證而終結乙節，固因系爭執行事件卷宗無法調取而難以確知。然依前述說明，縱認系爭執行事件因無益執行而撤銷查封，亦無民法第136 條規定之適用，原告謂被告縱有聲明參與分配亦因撤銷查封而時效視為不中斷云云，要非有理。原告對於被告於系爭執行事件聲明參與分配後，有何視為不中斷事由之有利於己之事實，並未舉證證明之，是系爭抵押權擔保之債權請求權時效15年，因聲明參與分配而中斷，至系爭執行事件終結翌日起，重行起算。
⒊依本院索引卡資料顯示系爭執行事件於85年12月30日終結，
被告就系爭抵押權擔保之債權請求權時效自85年12月31日起重行起算，至100 年12月30日屆滿15年，時效完成後之5 年實行抵押權除斥期間末日，即為105 年12月30日，應可認定。截至本件言詞辯論終結時，系爭抵押權之除斥期間顯未屆滿，原告主張系爭抵押權因擔保債權罹於時效，且逾5 年除斥期間被告未實行抵押權而消滅云云，要屬無理。
㈡原告請求塗銷系爭抵押權登記有無理由？
系爭抵押權登記擔保債權總金額840 萬元，債權額比例被告鄭秀美840 分之240 、被告陳姝樺840 分之360 、被告李淑美840 分之240 ，而實際借款金額為700 萬元，被告鄭秀美
200 萬元、被告陳姝樺300 萬元、被告李淑美200 萬元之情，乃兩造所不爭執，堪予認定。是原告主張系爭抵押權擔保之債權，實際借款金額僅有700 萬元，就系爭抵押權擔保債權總金額逾700 萬元、債權額比例被告鄭秀美逾700 分之
200 、被告陳姝樺逾700 分之300 、被告李淑美逾700 分之
200 部分請求塗銷，堪認有據，應予准許。逾此範圍部分（即700 萬元部分），原告主張系爭抵押權因擔保之債權罹於時效，且逾5 年除斥期間被告未實行抵押權而消滅云云，要屬無理，已如前述，原告據以聲請塗銷抵押權登記，應無理由。
七、綜上所述，原告請求被告將系爭抵押權擔保債權總金額逾
700 萬元、債權額比例被告鄭秀美逾700 分之200 、被告陳姝樺逾700 分之300 、被告李淑美逾700 分之200 部分予以塗銷，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，並無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項但書，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 20 日
民事第二庭 法 官 陳宛榆以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 20 日
書記官 莊正彬