臺灣高雄地方法院民事判決 102年度重訴字第110號原 告 旗鉀加油站有限公司法定代理人 林瑪俐訴訟代理人 林祥隆訴訟代理人 江雍正律師
陳鈺歆律師張芳綾律師被 告 台灣優力流通事業股份有限公司法定代理人 田文曦訴訟代理人 蔡念辛律師上列當事人間請求給付利息等事件，經本院於民國102 年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告自附表一編號1 至76遲延罰金起算日欄所示之日起至清償所對應之附表一編號1 至76各期應付月租金欄之租金之日止，按日以新臺幣肆拾貳萬元乘以萬分之五計算之遲延罰金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第1 項於原告以新臺幣肆佰萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹仟貳佰萬元為原告預供擔保，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠兩造於民國94年10月17日簽訂「加油站租賃契約書」（下稱
系爭租約），約定由被告以月租新臺幣（下同）420,000 元承租系爭租約第1 條所載之標的（下稱系爭加油站），租賃期間自94年10月17日起至104 年10月16日止，而系爭租約亦經本院公證且載明承租人應付之租金或違約金得為強制執行（下稱系爭公證書）等語。詎被告自98年7 月起即未付租金，原告乃執系爭公證書及系爭租約就約定之98年7 月至100年4 月租金債權9,240,000 元對被告聲請強制執行，雖被告以「原告交付之租賃物有瑕疵，系爭租約已終止」為由，對原告提起債務人異議之訴並聲請停止執行，惟仍經法院以「租賃物無瑕疵，被告不得終止租約」為由，駁回被告異議之訴確定，被告應依系爭租約給付租金，惟被告自98年7 月起迄今之租金均未給付，已有給付遲延之情形，自應給付遲延利息及系爭租約第10條第5 項所約定之遲延罰金。
㈡因系爭租約第3 條第2 項約定「自支付租金起算日起，於租
金支付期間，乙方應每一個月給付一期租金，並以每月首日為給付日」，是被告每期租金應於每月1 日給付，故自每月
2 日起，即應負遲延責任。被告自98年7 月2 日起至本件起訴日止，每期應給付之租金均遲延如附表二所示之天數，原告自得依上開規定，請求如附表二所示各期租金按週年利率
5 ％計算之利息，共計1,571,893 元，及起訴後至被告清償98年7 月至101 年12月之租金1764萬元止（42萬元×42月），按週年利率5 ％計算之利息。又依系爭租約第10條第5 項「對於應付之租金、費用、違約金、補償金及其他依本契約所負之債務，倘逾期未付時，每逾一日應按應繳金額千分之一，計算遲延罰金予對方」之約定，被告自98年7 月2 日起至本件起訴日即101 年12月27日止逾期未付之租金，應就附表二所示之遲延日數，給付如附表二所示以每日按應給付之月租金千分之一之遲延罰金予原告，共計11,474,820元，及起訴後至被告清償98年7 月至101 年12月之租金1,764 萬元止，每日按應繳租金千分之一計算之遲延罰金17,640元。
㈢原告請求被告給付其至本件起訴前所積欠之遲延罰金11,474
,820元，此為以支付金錢為標的，未約定給付期限，原告自得請求被告給付自催告期限屆滿日起至遲延罰金清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。原告於本件起訴前，已按月於附表三所示之日催告被告各期所積欠之遲延罰金，是被告各期之遲延罰金自附表三所示催告期限屆滿之翌日起，即應負遲延責任，計算至本件起訴日止，被告應給付原告如附表三所示之遲延罰金之利息共634,577 元，並應給付原告自起訴日後起算至11,474,820元遲延罰金清償日止，以遲延罰金11,474,820元按年息百分之五計算之利息。綜上，被告應給付原告於本件起訴前所積欠1,571,893 元之遲延利息、11,474,820元之遲延罰金及634,577 元之遲延罰金利息，共計13,681,290元，及其中11,474,820元之遲延罰金，自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，此部份即為訴之聲明第一項。另就被告所積欠98年7 月至101 年12月之租金共1,764 萬元，自本件起訴後至被告清償租金日止，應給付之利息及遲延罰金部分，請求如訴之聲明第二項。
㈣按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起
之，民事訴訟法第246 條亦有明定，即凡居於未來履行狀態有現實給付必要者，均可允許債權人先行提起將來給付之訴。依據系爭租賃契約，被告於租賃關係存續中有給付租金之義務，然本件被告自98年7 月起即未能依約給付租金，嗣後應繳納之租金、遲延利息及遲延罰金即顯有到期不履行之虞，則原告有預為請求之必要，是原告自得對起訴後未到期之租金遲延利息及遲延罰金，一併提起將來給付之訴，請求被告應給付自附表四所示利息及遲延罰金起算日起至附表四所示租金清償日止，按附表四所示應付租金額依年息5 ％計算之利息，及按日以千分之一計算之遲延罰金，即如訴之聲明第三項。
㈤查原告於98年11月間曾以系爭公證租約聲請租金及遲延罰金
之強制執行，經被告提出異議，就有關遲延罰金強制執行部分，經臺灣高等法院99年度抗字第1671號裁定認「系爭租約第10條第1 、2 項有違約金之約定，同條第5 項則約定『對於應付之租金、費用、違約金、補償金及其他依本契約所負之債務，倘逾期未付時，每逾一日應按應繳金額千分之一，計算遲延罰金與對方』，既將違約金與遲延罰金併列，可見違約金與遲延罰金係不同之請求，其賠償原因及計付方式二者均有不同，而公證書復僅約定得逕受強制執行者為違約金，顯然不包括遲延罰金在內，抗告人依公證書逕就遲延罰金聲請制執行，即不應准許。…原法院將『遲延罰金』誤認為『違約金』…於法即屬違誤。」。足證違約罰金並非違約金，而係締約雙方特別約定之契約債務，故無民法第252 條違約金酌減之適用。退萬步言之，縱認系爭租約第10條第5 項約定之遲延罰金屬違約金，惟按「違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額；後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之」、「系爭租賃契約既約定『每逾三日罰欠繳租金金額百分之一滯納金』，顯係依違約之日數而與日俱增，並非預定一定之賠償總額，應屬懲罰性違約金性質」，最高法院94年度台上字第1873號判決、96年台上字第576 號可資參照。縱認本件系爭租約第10條第5 項約定之遲延罰金為違約金，該項約定之訂約目的及之所以稱為「罰金」，乃係為督促締約雙方按期履行依系爭租約所負之債務，為確保雙方之債權按一方遲延日數所約定之強制罰，且遲延罰金之數額顯係依違約之日數而與日俱增，並非預定一定之賠償總額。兩造對於應付之租金、費用、違約金、補償金及其他依契約所負之債務，有逾期未給付時，除得依系爭租約第10條第5 項請求遲延罰金，並得依系爭租約各條約定請求履行債務，或依系爭租約第10條第2 項一般違約之約定，請求對方負賠償責任，核系爭租約第10條第5 項約定之遲延罰金，應屬懲罰性違約金，並非損害賠償總額之預定，原告仍得另行請求法定遲延利息及遲延罰金之法定遲延利息。何況，被告於鈞院99重訴字第149 號損害賠償案件，主張依系爭租約第10條第2 項原告應賠償土壤污染改善工程費用795 萬元外，另依系爭租約第10條第2 項「三倍於損害賠償金額之懲罰性違約金」約定，請求原告支付2,385 萬元的違約金（795 萬×3 ＝2,385 萬），又依系爭租約第10條第5 項請求按日加計千分之一之遲延罰金，足證被告對系爭租約第10條第5 項約定之遲延罰金之真意，並非認該約定是損害賠償總額之預定，否則何以於請求遲延罰金之外，又另外請求土壤污染之損害賠償費用和懲罰性違約金？是被告主張遲延罰金屬給付遲延損害賠償總額之預定，與兩造當事人之本意不符，自非可採。
㈥訂立系爭租約時，兩造考量系爭租約簽訂後，原告除出租土
地、建物等不動產及其上之加油設備予被告外，客源亦同時可移轉予被告，故同意以原告經營加油站時最近一年之月平均發油量為基礎，約定月租金、懲罰性違約金及遲延罰金之數額，況依台塑和中油不成文慣例，一向保障定額毛利為汽油2.583 元/ 公升、柴油1.3773元/ 公升，另洗車價格毛利為50元/ 輛～80元/ 輛，被告月毛利收入至少為1,334, 367元（2.583 元×393,132.58公升+1.3773 元×109,420. 84公升+3364 輛×50元）。又屬連鎖集團之被告尚可從供油商（台塑或中油）獲得各種名目之優惠和補貼，例如銷售累進回饋等，此亦所以連鎖加油站可以常祭出每公升降價2 元優惠之緣由，將此部分優惠換算為毛利，估計每月亦至少可有786,265 元（2 元×393,132.58公升），故被告每月總毛利額粗估即可達2,120,632 元，此皆為業界所知。兩造於締約時，既已考量上述兩造間之經濟能力及履約意願，將月租金定為42萬元，並對於逾期未付之金額約定按日以千分之一計算遲延罰金，則遲付租金每月之遲延罰金為12,600元，衡以雙方之經濟能力，及為有效達成督促雙方按期履行契約之目的，以相當於被告每月毛利1,334,367 元（先不計因供油商所提供優惠所獲得之毛利部分）約1 ％之金額（12,600/1,3 34,367 ×100%=0.94 ％），課以逾期給付租金之遲延罰金，並無違約金過高而有顯失公平之情形。尤其，被告自98年7 月起擅自關閉系爭加油站停止營業迄今，已逾45個月，不僅硬體設備幾全損壞，且使得訂定系爭租約當時，以歷史平均月發油量為代表之原告所移交的客戶群，完全離散，不復存在。當租期屆滿，被告顯不能歸還堪用設備及該客戶群，還會引發連串不良反應，如設施損毀、主管機關吊銷執照或連續罰鍰、重新集客須耗時數年、月租金給付不能造成出租者給付銀行利息困難之損失、轉投資失靈損失，且油品所生之污染蔓延擴大，屆時移除污染費用和賠償損鄰費用的花費，並整治時間，都將形成級數增加，這樣的善後時間和善後費用，無疑會造成營運風險，完全斬斷加油站經營命脈，原告損失甚鉅，自不待言。另被告與供油商於94年11月簽訂的加油站供油合約，至98年7 月被告擅自歇業關站時止，仍未滿五年契約期限，亦不存在因供油商改變優惠條件，導致其經營不利之情形；且台塑和中油二家供油商自88年起，對加油站均提供每公升汽油2.583 元、每公升柴油1.3773元之定額零售毛利（參102 年8 月27日陳報狀附件5 ），此零售毛利迄今均未改變。故本件自被告於94年10月簽訂系爭租約後，整體社會經濟狀況對於經營加油站之被告而言，並無巨大變化導致其難以經營，被告之所以會經營不善，乃係因其負責人涉及詐貸及背信等不法案件所造成，被告猶一再提起無實益之債務人異議之訴等客觀事實，原告就被告尚未給付之1,76 4萬元租金，請求11,474,820元之遲延罰金，僅占其未付租金額約65％，並無顯失公平。
㈦為此，爰依系爭租約、民法第203 條、第229 條第1 項、第
233 條第1 項及民事訴訟法第246 條規定提起本訴，爰聲明求為判令：㈠被告應給付原告13,681,290元，及其中11,474,820元，自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；㈡被告應給付原告自起訴狀送達翌日起至清償98年
7 月至101 年12月租金17,640,000元之日止，以租金17,640,000元按年息5 ％計算之利息，及按日以17,640元計算之遲延罰金；㈢被告應給付原告自附表一所示利息及遲延罰金起算日起至附表一所示租金清償日止，按附表一所示應負租金額依年息5 ％計算之利息，及按日以千分之一計算之遲延罰金；㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠租賃契約書第10條第5 項約定之遲延罰金乃屬「損害賠償總額之預定」而非「懲罰性違約金」：
⒈按民法第250 條第1 項規定：「當事人得約定債務人於債
務不履行時，應支付違約金。」、同條第2 項規定：「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」，故除當事人另有約定外，違約金應視為債務不履行時「損害賠償總額之預定」。
⒉經與系爭租約第10條其他約定相對照，即可知原告與被告
係有意以系爭租約第10條第5 項作為「給付遲延損害賠償總額之預定」，而非「懲罰性違約金」。蓋如屬「懲罰性違約金」，系爭租約即會明白使用「懲罰性違約金」之名稱。例如，系爭租約第10條第1 項就「重大違約」即規定：「…違約之一方，應賠償他方因此終止行為造成的損害，以及三倍擔保金數額之『懲罰性違約金』」（第1 款）、「…違約之一方，應賠償他方因此終止行為造成的損害；以及三倍擔保金數額之『懲罰性違約金』」（第2 款）、「…乙方除應賠償應繳租金外，並應支付二倍擔保金數額之『懲罰性違約金』」（第3 款）、「…『懲罰性違約金』為擔保金數額之二倍」（第4 款）、「…違約之一方應支付擔保金數額一倍之『懲罰性違約金』，並應賠償他方因此終止行為產生之損害」（第5 款）。系爭租約第10條第2 項就「一般違約」亦規定：「…違約一方，除應對條文規定之義務負賠償責任外，並應賠償因此終止行為衍生之對方損害；以及繳付三倍於損害賠償金額之『懲罰性違約金』」。是以，系爭租約第10條第5 項之「遲延罰金」約定，具有「給付遲延損害賠償總額之預定」性質，殆無疑義。
㈡系爭租約第10條第5 項約定之遲延罰金已屬「給付遲延損害
賠償總額之預定」，原告不得再另行請求「法定遲延利息」，亦不得再另行請求「遲延罰金之法定遲延利息」：
參照台灣高等法院95年上易字第39號民事判決：「…將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，一旦有債務不履行情事發生，債務人不待舉證其所受損害及損害額之多寡，即得按約定違約金請求債務人支付，惟若債權人無損害時，仍不得請求，且不得與法定遲延利息合併請求給付。」，如有債務不履行損害賠償總額之違約金約定，在債權人確有損害之情形下，債權人應直接依照該約定請求債務人支付，而不得再另行請求法定遲延利息。如前所述，系爭租約第10條第5項之遲延罰金約定既為原告與被告關於「給付遲延損害賠償總額之預定」，則於被告逾期未付應付之租金予原告時，原告應僅得依該約定計算遲延損害而請求被告支付，不得再另行向被告請求租金遲延給付之法定利息，亦不得再就遲延給付「遲延罰金」主張要另計「法定遲延利息」，否則將構成損害重複計算情事，明顯抵觸民法第250 條第2 項規定。
㈢原告未證明受有何損害；且系爭租約第10條第5 項約定之遲
延罰金數額過高，原告若受有損害亦遠不及約定數額，被告茲請求鈞院依民法第252 條將原告所得請求之遲延罰金酌減為如原告依法定利率計算之遲延利息數額：
⒈按民法第252 條規定：「約定之違約金過高者，法院得減
至相當之數額。」至於「當事人約定之違約金是否過高」，最高法院88年台上字第1968號民事判決、最高法院93年台上字第2470號民事判決及最高法院96年台上字第107 號民事判決均認：「須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。」⒉系爭租約第10條第5 項，係以「每逾一日應按應繳金額千
分之一」，作為遲延罰金之計算基礎，惟此相當於週年利率36.5％，又未如一般常見之契約對此設定上限，高達民法第203 條所規定之週年利率5 ％之7.3 倍。因系爭租約第10條第5 項約定之遲延罰金，具有「給付遲延損害賠償總額預定」之性質，故應特別審酌原告實際所受損害，以決定其約定是否過高。對於具有給付遲延損害賠償總額預定性質之約定，如超出法定遲延利息數額，台灣高等法院95年上易字第39號民事判決曾明揭：「…上開約定既屬給付遲延損害賠償總額之預定，揆諸前揭說明，上訴人依該約定請求被上訴人給付違約金，固不待先就損害及其數額舉證，但若其實際所受損害不及約定金額者，則所約定之違約金即有過高情事，法院自得依其實際所受損害為標準，予以酌減。茲查，被上訴人遲延給付報酬13萬4,500 元，固使上訴人受有該項報酬利息之損失，然上訴人就該項報酬已請求法定遲延利息，並經原審判決勝訴確定，而獲被上訴人如數給付，已如前述，則就該項利息損失，自不得重複計為上訴人所受損害…是上訴人因被上訴人遲延給付報酬，除受有已獲賠償之法定遲延利息損害外，尚無其他損害可言，故此部分約定之違約金額，應酌減為如上述上訴人已獲賠償之法定遲延利息，是上訴人請求被上訴人再按日計付千分之1 服務費用部分之損害賠償總額預定性質違約金，即屬無據。」查就被告自98年7 月起積欠原告之各期租金，原告得直接以經台灣高雄地方法院公證之系爭租約，強制執行被告之財產，是原告因被告未給付租金所受最主要之實際損害可獲得填補。除此之外，原告並未說明並舉證證明，其因被告遲延給付租金受有何等其他之積極損害或消極損害，以及該等損害之數額多少。且因本件兩造就系爭租約是否終止而進行訴訟，原告已獲「租約未終止」之確定勝訴判決，是縱使被告早已未繼續經營使用系爭加油站及土地，原告仍得依法請求每月租金照給。假若兩造之間未有租約爭議（即雙方各自履行租賃契約義務之理想狀態下），原告所得之利益亦是每月之租金收益而已，是若因租金遲延給付，實難謂有何嚴重損害可言。原告固於其所提出之102 年8 月27日民事陳報狀指摘經營加油站之可獲取之種種利潤，惟這也就是何以系爭租約之月租金高達新台幣42萬元之理，因此，原告從「租金照給之請求」已可滿足系爭租約所應得之利益，其因被告租金給付遲延所受之實際損害，當應僅有「利息」損失而已。故系爭租約第10條第5 項之遲延罰金約定相當年利率36.5％，已遠超出原告因被告遲延給付實際所受損害，參考前開最高法院及台灣高等法院等判決意旨，該約定金額顯然過高，原告所得請求之遲延罰金，應酌減至如同原告依法定週年利率5 ％計算之法定遲延利息數額，逾此之請求，應予駁回等語為辯，並聲明原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於94年10月17日簽訂系爭租約，約定由被告以月租42萬
元承租系爭租約第1 條所載之標的，租賃期間自94年10月17日起至104 年10月16日止，而系爭租約亦經本院公證且載明承租人應付之租金或違約金得為強制執行。
㈡系爭租約尚未合法終止（本院卷二第3頁）。
㈢被告自98年7 月起即未付租金，業已違約，原告得依照系爭
租約第10條第5項對被告為請求。（本院卷二第115頁）㈣原告就尚未到期之租金部分得依照系爭租約第10條第5 項預
為請求。（本院卷二第115頁）
四、本件經兩造協議簡化爭點後，爭點即為：㈠本件原告可否提將來給付之訴？㈡系爭租約第10條第5 項遲延罰金之性質？如為損害賠償總額預定，有無酌減之必要？若酌減，應以多少為適當？茲敘述本院得心證之理由如下：
㈠按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起
之，民事訴訟法第246 條定有明文。經查，被告自98年7 月
1 日起迄今之租金均無繳納，是原告主張因被告均無繳納租金之意思，其有預為請求租金遲延罰金等之必要即非無據，被告對此亦無爭執，是本件原告請求將來給付之訴為有理由，應予准許。
㈡系爭租約第10條第5 項之遲延罰金是否為違約金？係損害賠
償總額預定抑或懲罰性違約金？⒈按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金
。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」，民法第250 條第1 、2 項定有明文。因關於債務不履行依法本即應視債務人是否有可歸責事由而定其責任，且法律復明定就債務人債務不履行所約定之給付係違約金，故當事人就債務不履行時另行約定之給付時，為免當事人以文字而規避法律之適用，無論該所使用之文字名稱為何，性質上即應認為係民法第25
0 條所指之違約金，本件之遲延罰金亦應同此解釋。又違約金可分為損害賠償總額預定性質者以及懲罰性違約金等兩種類型，亦有最高法院86年度台上字第1620號裁判意旨可資參照。
⒉經查，系爭租約第10條【違約處理】第1 項【重大違約】
，第1 款：「…違約之一方，應賠償他方因此終止行為造成的損害，以及三倍擔保金數額之『懲罰性違約金』」、第2 款：「…違約之一方，應賠償他方因此終止行為造成的損害；以及三倍擔保金數額之『懲罰性違約金』」、第
3 款：「…乙方除應賠償應繳租金外，並應支付二倍擔保金數額之『懲罰性違約金』」、第4 款：「…『懲罰性違約金』為擔保金數額之二倍」、第5 款：「…違約之一方應支付擔保金數額一倍之『懲罰性違約金』，並應賠償他方因此終止行為產生之損害」；第10條第2 項就【一般違約】約定：「…違約一方，除應對條文規定之義務負賠償責任外，並應賠償因此終止行為衍生之對方損害；以及繳付三倍於損害賠償金額之『懲罰性違約金』」；此外即係本件所爭執之第10條第5 項約定：「對於應付之租金、費用、違約金、補償金及其他依本契約所負之債務，倘逾期未付時，每逾一日應按應繳金額千分之一，計算遲延罰金予對方」。則依照上揭契約條款，兩造應知悉懲罰性違約金與損害賠償係不同，否則不會於契約中將損害賠償與懲罰性違約金明白分列。然系爭租約唯獨第10條第5 項有遲延罰金之約定，以當事人既然知悉懲罰性違約金與損害賠償係不同，且於系爭租約第10條其他款項均將之分列明定，如果當事人就系爭租約第10條第5 項之遲延罰金之真意為懲罰性違約金，則循先前約定使用「懲罰性違約金」即可，何須另定意思容有爭議之「遲延罰金」？是本件尚難將第10條第5 項之遲延罰金解釋為係懲罰性違約金。此外，參酌金錢給付之遲延，一般所生之損害本即係利息損失，而該遲延罰金約定按日以租金金額之千分之一計算之方式，亦與利息之多寡係依本金以及經過之時間而定相同，故該遲延罰金係損害賠償總額預定乙節，應可認定。至於被告雖於本院99重訴字第149 號損害賠償案件，主張依系爭租約第10條第2 項原告應賠償土壤污染改善工程費用79
5 萬元外，並依系爭租約第10條第2 項請求「三倍於損害賠償金額之懲罰性違約金」2,385 萬元，復依系爭租約第10條第5 項請求按日加計千分之一之遲延罰金，惟另案之請求原因為土壤污染改善工程費用與本件租金遲延給付之原因不同，且當事人（無論原告或被告）本可於案件中為有利於己之主張，但無拘束法院之效力，亦無證據足認兩造於另案中已對於該遲延罰金之性質係懲罰性違約金乙節達成合意，故本院仍應就該第10條第5 項遲延罰金之性質為判斷，併此敘明。
⒊綜上，系爭租約第10條第5 項雖使用「遲延罰金」，但其
性質仍係違約金。又綜觀系爭租約條款內容，既難將該遲延罰金解為懲罰性違約金，且違約金本僅區分為損害賠償總額預定及懲罰性違約金兩種，法律復規定除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，據此，系爭租約第10條第5 項之遲延罰金本應解釋為損害賠償總額預定之約定。此外，就系爭租約第10條第5 項之文字以觀，其文字結構明顯係約定「如債務人不於適當時期履行債務時，即須支付違約金者」，此與民法第250 條第2 項後段之規範要件相符，是該遲延罰金之法律效果即為債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期履行債務所生損害之賠償總額，亦甚明確，故堪認系爭租約第10條第5 項之遲延罰金其性質為損害賠償總額預定。
㈢系爭租約第10條第5 項之遲延罰金有無酌減之必要？若酌減
，應以多少為適當？⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252 條定有明文。又按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高」、「違約金過高之事實，依辯論主義之原則，固應由債務人主張之，惟在訴訟中，若當事人抗辯其所約定之違約金過高，而所提出之訴訟資料不能使法院明暸該約定之違約金是否過高時，法院應運用訴訟指揮權與闡明權，令當事人為必要之陳述及聲明證據，再經由調查證據之程序將調查證據之結果，命兩造為充分完全之辯論，再參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以確定當事人間所約定之違約金是否過高？不能徒以債務人未能舉證證明違約金之約定過高，作為不予酌減之論據」，亦經最高法院96年度台上字第107 號、102 年度台上字第1606號裁判說明綦詳。以系爭租約第10條第5 項之遲延罰金性質既然為損害賠償總額預定，承諸前揭法條規定以及裁判例意旨，本院自得審酌一般客觀事實、社會經濟狀況，債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益以及債權人實際上所受之積極損害及消極損害等情以認定當事人間所約定之遲延罰金是否過高。
⒉本件原告主張系爭遲延罰金並無過高，無非係以：①訂立
系爭租約時，兩造考量系爭租約簽訂後，原告除出租土地、建物等不動產及其上之加油設備予被告外，客源亦同時可移轉予被告，故同意以原告經營加油站時最近一年之月平均發油量為基礎，並依台塑和中油不成文之保障定額毛利之慣例，另洗車價格毛利為每輛車50元至80元，故被告月毛利收入至少為1,334, 367元，又屬連鎖集團之被告尚可從供油商（台塑或中油）獲得各種名目之優惠和補貼，將此部分優惠換算為毛利，估計每月亦至少可有786,265元，故被告每月總毛利額粗估即可達2,120,632 元，而按約定以千分之一計算遲延罰金，則遲付租金每月之遲延罰金僅為12,600元，衡以雙方之經濟能力，及為有效達成督促雙方按期履行契約之目的，以相當於被告每月毛利1,334,367 元（先不計因供油商所提供優惠所獲得之毛利部分）約1 ％之金額，課以逾期給付租金之遲延罰金，並無違約金過高而有顯失公平之情形。②被告自98年7 月起擅自關閉系爭加油站停止營業迄今，已逾45個月，不僅硬體設備幾全損壞，且使得訂定系爭租約當時，以歷史平均月發油量為代表之原告所移交的客戶群，完全離散，不復存在。當租期屆滿，被告顯不能歸還堪用設備及該客戶群，還會引發連串不良反應，如設施損毀、主管機關吊銷執照或連續罰鍰、重新集客須耗時數年、月租金給付不能造成出租者給付銀行利息困難之損失、轉投資失靈損失，且油品所生之污染蔓延擴大，屆時移除污染費用和賠償損鄰費用的花費，並整治時間，都將形成級數增加，這樣的善後時間和善後費用，無疑會造成營運風險，完全斬斷加油站經營命脈，原告損失甚鉅，自不待言。③被告與供油商於94年11月簽訂的加油站供油合約，至98年7 月被告擅自歇業關站時止，仍未滿五年契約期限，亦不存在因供油商改變優惠條件，導致其經營不利之情形；且台塑和中油二家供油商自88年起，對加油站均提供每公升汽油2.583 元、每公升柴油1.3773元之定額零售毛利，迄今均未改變，故本件自被告於94年10月簽訂系爭租約後，整體社會經濟狀況對於經營加油站之被告而言，並無巨大變化導致其難以經營，被告之所以會經營不善，乃係因其負責人涉及詐貸及背信等不法案件所造成，被告猶一再提起無實益之債務人異議之訴等客觀事實，原告就被告尚未給付之1,764 萬元租金，請求11,474,820元之遲延罰金，僅占其未付租金額約65％，並無顯失公平等為其主要論據。
⒊經查：
①原告雖以被告若持續經營系爭加油站，每月毛利至少21
2 萬元，兩造僅以該毛利之百分之一作為違約金並無過高之情事，惟查，違約金是否過高所審酌者乃係債權人人所受損害之情形以及債務人如依約履行時債權人可得之利益，與債務人如果依約履行時債『務』人可獲得之毛利無關，原告以此作為違約金並無過高之論據，尚無可採。
②原告主張：被告自98年7 月起擅自關閉系爭加油站停止
營業迄今，已逾45個月，使得訂定系爭租約當時，以歷史平均月發油量為代表之原告所移交的客戶群，完全離散，不復存在部分，雖於市場經營上並非不可想像，但此一損害之發生乃關於被告是否有實際經營行為，而非與被告有無給付租金有關，蓋若被告按期繳付租金亦有可能因經營不善致客戶群流失，況且系爭租約亦無關於客戶群於租賃期滿應如何移交之約定，故原告以此作為評估遲延罰金有無過高之理由，亦難認可採。至於原告主張該期間硬體設備幾全損壞，油品所生之污染蔓延擴大，屆時會有衍生移除污染費用和賠償損鄰費用的花費部分，因此部份損害若有發生，其原因亦係與被告有無實際經營有關，與被告有無給付租金無關，且系爭租約第6 條【危險負擔】已就可歸責被告致系爭加油站故障、毀損或滅失之損害賠償責任有所約定，環保污染之產生本則應依照何人可歸責而定損害賠償責任，應與租金有無給付無必然關係。
③原告又主張月租金給付不能造成出租者給付銀行利息困
難之損失、轉投資失靈損失等等，惟查，原告此部份主張並無提出任何證據為佐，所謂銀行利息若干、轉投資損失若干均無據為憑，尚難審核。本院審酌現今為低利時代，中央銀行所公告之五大銀行平均存款利率、平均基準利率均仍維持低檔（低於3 ％）之社會經濟狀況，原告未能具體證明其所主張之損害以及被告依約履行時其可得之利益若干，以及被告確實因為系爭租約之履行多次提出訴訟然均遭敗訴確定之客觀事實等一切情狀，認被告主張系爭租約第10條第5 項之遲延罰金以每逾1日按應繳金額千分之一計算過高，非無理由，應予核減為每逾1 日按應繳金額之萬分之五計算。
㈣原告可否再請求「法定遲延利息」及「遲延罰金之法定遲延
利息」？按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第233 條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害，最高法院62年台上字第1394號判例著有意旨可資參照。系爭租約第10條第5 項之遲延罰金係損害賠償總額預定性質已如前述，本院亦已審酌客觀事實、社會經濟狀況及債權人所受損害情形等而核減違約金，且原告所請求之違約金已經按日計算，此亦與利息係按時間之經過為計算之性質相同，故原告自不得再就租金之法定遲延利息以及遲延罰金之法定遲延利息部分為請求。
五、綜上所述，原告依系爭租約第10條第5 項遲延罰金之約定，就附表一編號1至76 所示各筆應給付之月租金，請求被告應給付原告自附表一編號1 至76遲延罰金起算日欄所示之日起至清償所對應之附表一編號1 至76各期應付月租金欄之租金之日止，按日以42萬元乘以萬分之5 計算之遲延罰金，洵屬有據，自應予以准許，其逾此範圍外之請求，即屬無據，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，因計算至已到期部分即附表一編號52之
102 年10月1 日，已將近900 萬元，再參以尚有將來給付之訴部分，爰核定原告如以400 萬元供擔保得假執行，但被告如以1,200 萬元供擔保，免為假執行。至於原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回，而失所附麗，應予駁回。
七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本件判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 28 日
民事第三庭 法 官 黃宣撫以上證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 102 年 10 月 29 日
書記官 王美玲附表一┌─┬────┬──────┬───────┬────────────┐│編│各期應付│應付日期 │遲延罰金起算日│應給付之遲延罰金 ││號│月租金 │ │ │ │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│1 │42萬元 │98年7月1日 │98年7月2日 │自遲延罰金起算日起至清償││ │ │ │ │應付月租金之日止按每日萬││ │ │ │ │分之五計算之遲延罰金 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│2 │42萬元 │98年8月1日 │98年8月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│3 │42萬元 │98年9月1日 │98年9月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│4 │42萬元 │98年10月1日 │98年10月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│5 │42萬元 │98年11月1日 │98年11月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│6 │42萬元 │98年12月1日 │98年12月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│7 │42萬元 │99年1月1日 │99年1月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│8 │42萬元 │99年2月1日 │99年2月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│9 │42萬元 │99年3月1日 │99年3月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│10│42萬元 │99年4月1日 │99年4月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│11│42萬元 │99年5月1日 │99年5月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│12│42萬元 │99年6月1日 │99年6月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│13│42萬元 │99年7月1日 │99年7月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│14│42萬元 │99年8月1日 │99年8月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│15│42萬元 │99年9月1日 │99年9月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│16│42萬元 │99年10月1日 │99年10月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│17│42萬元 │99年11月1日 │99年11月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│18│42萬元 │99年12月1日 │99年12月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│19│42萬元 │100年1月1日 │100年1月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│20│42萬元 │100年2月1日 │100年2月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│21│42萬元 │100年3月1日 │100年3月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│22│42萬元 │100年4月1日 │100年4月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│23│42萬元 │100年5月1日 │100年5月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│24│42萬元 │100年6月1日 │100年6月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│25│42萬元 │100年7月1日 │100年7月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│26│42萬元 │100年8月1日 │100年8月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│27│42萬元 │100年9月1日 │100年9月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│28│42萬元 │100年10月1日│100年10月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│29│42萬元 │100年11月1日│100年11月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│30│42萬元 │100年12月1日│100年12月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│31│42萬元 │101年1月1日 │101年1月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│32│42萬元 │101年2月1日 │101年2月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│33│42萬元 │101年3月1日 │101年3月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│34│42萬元 │101年4月1日 │101年4月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│35│42萬元 │101年5月1日 │101年5月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│36│42萬元 │101年6月1日 │101年6月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│37│42萬元 │101年7月1日 │101年7月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│38│42萬元 │101年8月1日 │101年8月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│39│42萬元 │101年9月1日 │101年9月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│40│42萬元 │101年10月1日│101年10月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│41│42萬元 │101年11月1日│101年11月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│42│42萬元 │101年12月1日│101年12月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│43│42萬元 │102年1月1日 │102年1月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│44│42萬元 │102年2月1日 │102年2月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│45│42萬元 │102年3月1日 │102年3月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│46│42萬元 │102年4月1日 │102年4月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│47│42萬元 │102年5月1日 │102年5月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│48│42萬元 │102年6月1日 │102年6月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│49│42萬元 │102年7月1日 │102年7月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│50│42萬元 │102年8月1日 │102年8月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│51│42萬元 │102年9月1日 │102年9月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│52│42萬元 │102年10月1日│102年10月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│53│42萬元 │102年11月1日│102年11月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│54│42萬元 │102年12月1日│102年12月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│55│42萬元 │103年1月1日 │103年1月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│56│42萬元 │103年2月1日 │103年2月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│57│42萬元 │103年3月1日 │103年3月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│58│42萬元 │103年4月1日 │103年4月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│59│42萬元 │103年5月1日 │103年5月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│60│42萬元 │103年6月1日 │103年6月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│61│42萬元 │103年7月1日 │103年7月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│62│42萬元 │103年8月1日 │103年8月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│63│42萬元 │103年9月1日 │103年9月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│64│42萬元 │103年10月1日│103年10月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│65│42萬元 │103年11月1日│103年11月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│66│42萬元 │103年12月1日│103年12月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│67│42萬元 │104年1月1日 │104年1月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│68│42萬元 │104年2月1日 │104年2月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│69│42萬元 │104年3月1日 │104年3月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│70│42萬元 │104年4月1日 │104年4月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│71│42萬元 │104年5月1日 │104年5月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│72│42萬元 │104年6月1日 │104年6月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│73│42萬元 │104年7月1日 │104年7月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│74│42萬元 │104年8月1日 │104年8月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│75│42萬元 │104年9月1日 │104年9月2日 │同上 │├─┼────┼──────┼───────┼────────────┤│76│42萬元 │104年10月1日│104年10月2日 │同上 │└─┴────┴──────┴───────┴────────────┘