臺灣高雄地方法院民事判決 102年度重訴字第255號原 告 許恆彰訴訟代理人 謝勝合律師複 代 理人 翁銘隆律師被 告 黃品齊訴訟代理人 黃振銘律師複 代 理人 葉幸真律師被 告 七七七房屋仲介有限公司法定代理人 周威廷訴訟代理人 康進益律師複 代 理人 康鈺靈律師被 告 徐秋芳上列當事人間請求返還價金等事件，經本院於民國104 年5 月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告黃品齊應給付原告新臺幣叁佰玖拾捌萬元，及自民國一○二年六月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告黃品齊負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰叁拾貳萬柒仟元供擔保後得假執行。
但被告黃品齊以新臺幣叁佰玖拾捌萬元為原告預供擔保後，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人，經再次通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決，民事訴訟法第385 條第1 項定有明文。本件被告徐秋芳於民國10
4 年4 月23日本院言詞辯論期日，經合法通知而無正當理由未到庭，嗣再於104 年5 月4 日本院言詞辯論期日，仍經合法通知而無正當理由未到庭，則依前揭規定，本院自得依職權由原告一造辯論而為判決，合先敘明。
二、原告主張：緣原告與被告黃品齊於102 年2 月26日在被告七七七房屋仲介有限公司（下稱七七七公司）所屬經紀人徐秋芳之仲介下，就被告黃品齊所有坐落於高雄市○鎮區○○段
0 ○段0000地號土地及其上同段129 建號建物即門牌號碼高雄市○鎮區○○街○○巷○ 號之房屋( 以下合稱系爭房屋）簽訂買賣契約( 下稱系爭契約) ，約定買賣價金為新臺幣( 下同) 398 萬元，而被告黃品齊並於系爭買賣契約書保證系爭房屋並無占用他人土地之情事，及勾選並無滲漏水情形。原告嗣依約將價金新臺幣（下同）3,980,000 元全數匯入被告黃品齊之履約保證專戶（受款人為中國信託商業銀行永吉分行，帳號00000-0000 0000-0 ，下稱履保專戶），並移轉所有權登記完畢。詎原告發現系爭房屋1 、2 樓均有多處壁癌滲水之狀況，且經高雄市前鎮地○○○○於000 00 00 00000000000000000000000鄰地○段0000地號之道路用地及違章增建等重大瑕疵，而原告即通知被告系爭房屋有重大權利與物之瑕疵，並依民法第349條、第35
4 條及第359 條前段規定解除系爭買賣契約，惟被告黃品齊迄未為合理賠償及解決。而被告黃品齊除應返還買賣價金39
8 萬元外，尚應依系爭契約第11條所定之違約約定給付買賣價金1 倍之違約金予原告。又原告因被告黃品齊未據實說明上開瑕疵，使原告誤認以為系爭房屋狀況良好，無任何瑕疵而予買受，自係對於買賣標的物之性質發生誤認，且系爭房屋之上開瑕疵在交易上確屬重要，原告自亦得依民法第88條第1 項前段規定撤銷系爭契約，並依民法第179 條請求返還價金398 萬元。倘若鈞院認系爭契約不構成解除或撤銷之要件，則因系爭房屋有多處滲漏水、壁癌、越界及違章建築等瑕疵存在，原告亦得請求減少價金，且經原告委請笠棋室內裝修有限公司估價後，漏水之修繕費用為426,000 元，則系爭房屋之價金應減少426,000 元。再仲介公司即被告七七七公司所屬之經紀人即被告徐秋芳對於占用他人土地、滲漏水壁癌等瑕疵，未據實調查並填寫不動產說明書，即屬未盡調查義務或共同故意隱瞞上開瑕疵，違反善良管理人之注意義務，侵害原告之權利，依民法第188 條第1 項前段、不動產經紀業管理條例第26條第2 項、民法第544 條等規定，被告七七七公司應與被告徐秋芳連帶負損害賠償責任。為此爰依民法第349 條、第354 條、第359 條前段、第88條、第179條、第188 條第1 項前段及不動產經紀業管理條例第26條第
2 項、民法第544 條等規定，與系爭契約第11條約定提起本訴等語。並先位聲明為：㈠被告黃品齊給付原告796 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計計算之利息；㈡被告七七七公司及徐秋芳應連帶給付原告796萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢第一、二項請求被告中如一為給付，其他被告於其給付金額之範圍內，免給付義務；㈣第一、二項請求，願供擔保請准宣告假執行；及備位聲明為：㈠被告黃品齊應給付原告426,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡被告七七七公司及徐秋芳應連帶給付原告426,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢第一、二項請求被告中如一為給付，其他被告於其給付金額之範圍內，免給付義務。㈣第一、二項請求，願供擔保請准宣告假執行。
三、被告黃品齊則以：被告黃品齊已於102 年3 月28日將系爭房屋移轉登記予原告指定之人即原告之子許家豪，嗣因許家豪在北部任職而不欲南下高雄居住系爭房屋，原告遂以各種莫須有之理由拒絕交屋並欲解除買賣契約，系爭房屋實無原告所稱之占用他人土地及滲漏水瑕疵存在，且原告於購買前已曾多次前往系爭房屋看屋，並有原告親友多人陪同，且系爭房屋係以現況買賣，即便有原告所指之瑕疵存在，原告亦應早已知悉，被告黃品齊自無須負擔瑕疵擔保責任。況系爭契約已約明有關滲漏水部分由出賣人即被告黃品齊保固半年，是於發生滲漏水之情形下，被告黃品齊亦僅須依約修繕即可。退步言之，縱認被告黃品齊仍須負擔瑕疵擔保責任，惟依鈞院102 年12月22日之勘驗筆錄，瑕疵僅些微掉漆、璧癌等，瑕疵程度實屬輕微，殊難謂已致契約目的無法達成或對原告毫無利益，解除契約實屬顯失公平之舉，原告至多僅能請求減少價金。另依系爭契約第11條第2 項約定，逾期交屋每逾1 日罰款為價金之千分之一，而原告原應於102 年3 月31日受領系爭房屋，雖經被告催告卻仍拒不交屋，迄今( 即10
3 年11月30日止) 已受領遲延共計609 日，按每日遲延1 日之罰款3,980 元計算，原告應負擔之逾期罰款應為2,423,82
0 元，被告黃品齊並以此主張抵銷等語資為抗辯，並聲明：㈠請求駁回原告之訴。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
四、被告七七七公司則以：原告於102 年2 月26日與被告七七七公司簽訂系爭契約，並完成系爭房屋所有權移轉登記，惟於點交系爭房屋時，原告提出系爭房屋有占用他人土地及滲漏水等瑕疵而拒絕出面辦理相關事宜。然被告七七七公司係從事房屋仲介，無法逕以肉眼分辨房屋有無占用他人土地，應由專業人員測量後始可確認；至於系爭房屋1 、2 樓多處壁癌滲水部分，被告七七七公司曾多次帶原告現場履勘，未發現有此瑕疵，且被告七七七公司僅係依被告黃品齊所填寫系爭房屋之現況說明書內容告知原告，並未有任何欺瞞。況倘確有如原告所指之上開瑕疵，惟因系爭契約係存在原告與被告黃品齊之間，則系爭契約所生之糾紛亦與被告七七七公司無關，而不應令被告七七七公司負損害賠償責任等語資為抗辯，並聲明：㈠請求駁回原告之訴。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
五、被告徐秋芳經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，亦未以書狀為任何聲明或陳述。
六、兩造不爭執事項：
㈠ 原告與被告黃品齊於102 年2 月26日在被告七七七公司所屬經紀人徐秋芳之仲介下，就被告黃品齊所有系爭房屋簽訂買賣契約，原告已將約定價金398 萬元全數匯入被告黃品齊之履保專戶，被告黃品齊並將系爭房屋移轉所有權登記予原告所有。
㈡ 依系爭契約約定，原應於102 年3 月31日將系爭房屋點交，惟原告拒絕點交。
㈢ 系爭房屋經前鎮地政事務所測量結果，其增建部分有占用他人所有之高雄市○鎮區○○段0 ○段0000地號土地共計1 平方公尺。
㈣ 原告曾於102 年4 月23日以高雄新田郵局存證信函第110 號函以系爭房屋有瑕疵為由通知被告黃品齊解除、撤銷買賣契約，經被告黃品齊收受。
七、得心證之理由；
㈠ 被告黃品齊部分：
1、按民法第349 條、第354 條第1 項前段規定：「出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對買受人不得主張任何權利」、「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。」，此分別為權利瑕疵、物之瑕疵責任之明文，二者之區別標準在於該瑕疵係存乎物或權利之上，而所謂物之瑕疵係指買賣之物具有滅失或減少其價值之瑕疵、具有滅失或減少其通常效用之瑕疵、具有滅失或減少契約預定之效用或欠約所保證之品質；所謂權利瑕疵則包括權利根本不存在、權利為他人所有、權利有他項物權負擔、權利有債權負擔等態樣，亦即，買受人無法取得買賣標的物之所有權，或該標的物上存有其他物權或債權負擔而影響其權利完整性，均構成權利瑕疵。
2、經查，被告黃品齊曾向原告保證系爭房屋並無占用他人土地之情事，此有系爭契約可佐( 即系爭契約第9 條第1 項約定，參本院卷一第8 頁) ，而系爭房屋占用他人所有之高雄市○鎮區○○段○ ○段○○○○○號土地共計1 平方公尺此情，有高雄市政府地政局前鎮地政事務所複丈成果圖在卷可稽( 參本院卷一第177 頁) ，且為兩造所不爭執如前，應堪認定為真實，是被告黃品齊確未依其所保證之內容提供未占用他人土地之房屋予原告。而原告購買系爭房屋，並基於被告黃品齊所為之保證而信賴該屋全部坐落於其所購買之土地上而有合法使用基地之權源，今既確認系爭房屋部分範圍屬越界建築，顯見原告所受領之系爭房屋所有權已非完整，且可能遭受土地所有權人對其訴請拆除，而需承受額外之土地使用對價之法律上風險，此雖非買賣標的物所有權全部遭剝奪，但系爭房屋上仍存有依法須為拆除或需另支付相當對價始可合法使用基地之負擔，應已構成通常效用之瑕疵；且依一般不動產交易市場，就有法律上瑕疵風險之物件，願意買受之人較少，此時該買賣標的之市價必然受影響，蓋買受人既需承受額外之土地使用對價之法律上風險，故該買賣標的之交易上價值將受影響，自亦構成價值之瑕疵，應屬物之瑕疵範疇，故原告就系爭房屋占用他人土地之瑕疵自可依民法第354條、第359 條等規定行使其權利。
3、又原告主張系爭房屋尚有滲漏水之瑕疵乙節，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查，兩造於本院言詞辯論期日均已一致同意由本院決定鑑定單位( 參本院卷二第20頁) ，而經本院囑託綠工匠工程有限公司( 下稱綠工匠公司) 為系爭房屋有無滲漏水瑕疵之鑑定，經綠工匠公司鑑定系爭房屋確有滲漏水情形，修復費用如不含壁癌工法為223,000 元，並於鑑定報告書載明系爭房屋1 樓兩側內牆以木板包覆、後房樓板以木天花包覆，疑為掩飾樓板滲水與壁癌等語( 參本院卷二第45頁至第46頁) ；嗣經本院再囑託其將該等疑似有滲漏水部位之木板拆除後鑑定，經其拆除後出具鑑定意見為：拆除後發現原牆壁均有壁癌，壁癌之成因為壁體滲水潮濕所致，此部分修復應再支付費用為7 萬元等語，此有鑑定報告書及所附拆除後照片可佐( 參本院卷三第5 頁、第8 頁至第12頁、第18頁) ，是依其鑑定報告所載，系爭房屋確有滲漏水情形，而其1 樓之兩側及後方牆面雖均有木板裝潢，惟木板裝潢下之原牆面確已因滲水而滋生大片壁癌，足認原告所主張系爭房屋存有滲漏水情形為真實，且房屋之通常效用為供居住、營業使用，倘有漏水，自足影響居住、營業之目的，應屬具有物之瑕疵無訛。被告固抗辯原告僅能主張於102 年10月22日本院行勘驗程序中所認定之瑕疵云云，惟原告於起訴時即已主張系爭房屋有滲漏水情形，而本院於102 年10月22日行勘驗程序時僅係就系爭房屋外觀初勘，就是否滲漏水及滲漏水程度為何等節均尚未予斷定，復於事後再囑託綠工匠公司鑑定滲漏水情形，自不得僅因本院先行初勘即得限縮原告所得主張之滲漏水瑕疵範圍。再被告復抗辯綠工匠公司不具鑑定之專業云云，惟綠工匠公司負責人陳財佑係具有土木工程學歷，取得防水技術士執照，且發明諸多阻斷滲水、治漏等工法並領有專利在案( 參本院卷二第51頁、第73頁)，即具有防滲漏水之學識經歷，且系爭房屋牆面旁之木地板由現場照片觀之，確可見滲水痕跡( 參本院卷二第121 頁至第122 頁) ，足見綠工匠所為系爭房屋存有滲漏水情形之鑑定意見並非無稽，被告逕為否認綠工匠公司之專業實非可採。被告雖另抗辯系爭房屋之滲漏水瑕疵於系爭契約簽訂時並不存在云云，惟依綠工匠公司負責人陳財佑於本院104 年4月10日現場履勘時所述：系爭房屋漏水狀況應不只二、三年，是有作裝潢處理，但裝潢工法不對，所以仍然會滲水等語
(參本院卷二第185 頁) ，即已依其專業判斷滲漏水問題應已存在至少二、三年，而系爭契約係於距斯時約2 年前所簽訂，顯見於簽訂系爭契約時，系爭房屋應已存有滲漏水情形，故被告所辯當時無滲漏水情形亦非可採。再被告雖抗辯綠工匠所述之壁癌工法採用橡化瀝青施作有誤，因橡化瀝青不耐紫外線長期照設而遇熱易軟化，並以抓漏將軍工程有限公司之網頁資料為據( 參本院卷三第69頁) ，惟綠工匠工司於鑑定報告中所載之工法為先塗上瀝青再於終凝前塗上白色水性漆( 參本院卷三第21頁) ，並非單以瀝青此材料施作，則是否確會產生被告所稱之軟化垂流情形已非無疑，況壁癌之施作工法容有不一，自難僅以其他公司之施作方式與綠工匠公司不同此節即遽認定綠工匠公司不具施作壁癌工法之專業，故被告此部分抗辯亦非可採。
4、復按買受人於契約成立時，知其物有民法第355 條第1 項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責，買受人因重大過失，而不知有民法第355 條第1 項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責，但故意不告知其瑕疵者，不在此限，民法第355 條定有明文。被告固抗辯原告於購屋前已有前來看屋，應知悉上開瑕疵云云，惟查，系爭房屋之牆面均已由被告黃品齊於其上再加裝木板裝潢( 參本院卷二第18
6 頁至第194 頁現場照片、卷三第41頁反面言詞辯論筆錄)，而原牆面滲漏水痕跡即已遭木板裝潢遮蓋，非經拆除難以察看，更難期原告得於看屋時發覺，另系爭房屋之木質地板上雖有些微滲漏水痕( 參本院卷二第190 頁現場照片) ，惟其係在牆柱邊緣，範圍甚小且與牆柱顏色相仿，亦難認定原告於看屋時必已注意此處而知悉有滲漏水情形，或有應注意而不注意之重大過失；再系爭房屋占用他人土地之部分，非經專業人士鑑測土地界限應無從知悉，自亦難期原告於看屋時即得知悉有占用他人土地之情形。職是，被告黃品齊所辯原告已明知系爭房屋之瑕疵云云，應不足採。
5、又按買賣因物有瑕疵，出賣人依民法第354 條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金，但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金；而契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之；二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第359 條、第259 條第1 款及第2款分別定有明文。而所謂「顯失公平」，應就買賣雙方因契約解除所生損害或所得利益，加以衡量，非得僅以其使用現況影響輕微，遽認買受人之損害較小，進而謂買受人解除契約有失公平，且依前揭民法第359 條規定，出賣人應負物之瑕疵擔保責任者，買受人本有權選擇解除契約或請求減少價金，惟例外因解除契約將造成出賣人重大損失而顯失公平者，方限制買受人僅得請求減少價金，是解除契約對出賣人有無顯失公平情形，自應由出賣人負舉證之責。系爭房屋存有占用他人土地及滲漏水之瑕疵，業經本院認定如前，而系爭房屋所占用他人土地之面積雖非鉅( 為1 平方公尺) ，然於若干年後倘面臨該他人以無權占用為由訴請拆除，則經拆除後必定損及系爭房屋之外觀及結構，且系爭房屋為屋齡約40餘年之建築( 參本院卷一第14頁建物登記謄本) ，若拆除一部分牆面，系爭房屋之結構是否仍穩固無虞亦屬有疑，即便無損系爭房屋之安全性，亦勢必須花費相當之金錢、物力為結構及外觀之補強，實難認此屬對原告損害輕微之瑕疵，況原告係基於被告黃品齊所為之保證而信賴系爭房屋並無占用他人土地之情形，強令其接受系爭房屋而承受於若干時日將遭他人訴請拆除之心理憂懼及財產損害，無異使被告黃品齊先未依保證內容提供給付之不利益歸由原告承擔，顯非衡平之舉。被告黃品齊固辯稱系爭房屋所占用之他人土地為道路用地，應不致遭他人訴請拆除，且依民法第796 條第1 項但書規定，該被占用鄰地之土地所有人僅得請求支付償金，不得請求拆除該部分建物，故此瑕疵對原告而言係屬輕微云云，惟該他人之土地如係供通行之用，即表示非可供第三人占用以為建築使用，難謂該他人必不致採取法律措施訴請拆除，且民法第796 條之適用係以「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界」及「鄰地所有人如知其越界而不即提出異議」為前提要件，倘鄰地所有人未知其越界建築即無該條規定適用之餘地，是原告仍須面臨系爭房屋部分遭拆除之風險，被告黃品齊執此抗辯解除契約顯失公平，並非可採。再就房屋之漏水問題，乃甚為麻煩棘手之事，不僅對滲漏水處造成潮濕壁癌，滲漏水之周圍亦可能導致家具受潮發霉，即便修繕亦時有未能根治之情形，是就購買房屋以供居住者而言，房屋之漏水顯然將使其後之居住環境品質造成莫大之影響，而系爭房屋之兩側及後方牆面均有滲漏水情形業如前述，是其滲漏水問題非僅發生於一處，而係遍及兩側及後方牆面，範圍甚廣，此已足使原告受有難以居住使用之損害。而被告黃品齊雖已將系爭房地所有權移轉登記予原告，然迄今仍未交屋，原告尚未入住使用及對系爭房屋進行裝潢，且原告亦願就因鑑定之需所拆除之木板裝潢自費回復原狀(參本院卷二第185 頁) ，則若解除契約而由雙方互為回復原狀，應尚屬單純，倘肯認原告所為解除系爭契約之意思表示為有效，對於被告黃品齊而言，或可將系爭房屋修繕及除去瑕疵後轉賣，或明確告知其他願承受上開瑕疵者以為出售，應並無大礙，且被告黃品齊迄未能舉證證明解除契約確有何顯失公平之處，準此，應認原告得依前揭規定解除系爭契約，並得請求被告黃品齊返還買賣價金398 萬元。
6、原告雖主張被告黃品齊應依系爭契約第11條約定加倍返還買賣價金云云，惟依系爭契約第11條之約定內容：「乙方( 即本件被告黃品齊，下同) 除因不可抗力之事由外，若有可歸責乙方之事由，致違反本契約書所定各項義務之履行日期約定時，應負遲延責任，每逾一日( 自逾期日起算至完全給付日止) 乙方應按甲方( 即原告，下同) 已支付價款千分之一計算違約金予甲方，甲方並得於該期應交付之價款中逕為扣除。若經甲方依房屋交易安全契約書約定之方式催告期滿而乙方仍不履約者，甲方得解除本契約，乙方並應按甲方已支付之價款加倍返還予甲方作為違約賠償。」( 參本院卷一第
8 頁反面) 觀之，乃在規範「違反本契約書所定各項義務之履行日期」之情形，然本件原告係以物之瑕疵為由解除系爭契約，被告黃品齊於解除契約後係負回復原狀即返還價金之義務，此義務於系爭契約中並未訂明履行日期，即核與上開約定所規範之情形不同，縱原告已有催告被告黃品齊返還價金，被告黃品齊亦未因此即須負有加倍返還價金之責，原告執此主張被告黃品齊應加倍返還價金應屬誤會。
7、被告黃品齊另以原告未依約定履行日期完成系爭房屋之點交，應依系爭契約第11條第2 項約定給付違約金2,423,820 元，並主張抵銷云云。而系爭契約第11條第2 項固約定：「甲方除因不可抗力之事由外，若有可歸責於甲方之事由，致違反本契約書所定各項義務之履行日期約定時，應負遲延責任，每逾一日( 自逾期日起算至完全給付日止) 甲方應按該期未履行支付價款千分之一計算違約金予乙方，並應於補繳價款時一併繳清。」( 參本院卷一第8 頁反面) ，惟按於危險移轉前，買受人已發現標的物有瑕疵，倘出賣人無法提出無瑕疵之物，或擔保除去該瑕疵後為給付，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，並得解除契約( 最高法院86年度台上字第3407號判決意旨參照) ，查本件系爭房屋尚未完成點交，原告即告知被告黃品齊系爭房屋存有上開瑕疵等節，業經兩造不爭執如前，且上開瑕疵經本院調查認定確屬存在無訛，則原告以此為由拒絕受領即屬其正當權利之行使，自難謂逾期未為點交係可歸責於原告之事由，從而被告黃品齊執此主張原告應支付違約金2,423,820 元並以此抵銷，洵非有據。
㈡ 被告七七七公司、徐秋芳部分：
1、按受僱人因執行職務不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188 條第1 項前段定有明文。而稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約；居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人；對於顯無履行能力之人，或知其無訂立該約能力之人，不得為其媒介；以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務，民法第565 條、第567 條亦分別定有明文。惟該等調查義務，若未特別約定，自以通常所能查證之方法為已足。另經紀人員在執行業務過程中，應以不動產說明書向與委託人交易之相對人解說；前項說明書於提供解說前，應經委託人簽章；雙方當事人簽訂租賃或買賣契約書時，經紀人應將不動產說明書交付與委託人交易之相對人，並由相對人在不動產說明書上簽章；前項不動產說明書視為租賃或買賣契約書之一部分，不動產經紀業管理條例第23條、第24條亦有明文。又受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544 條載有明文。本件原告主張被告徐秋芳及七七七公司應連帶負損害賠償責任，即應先就被告徐秋芳及七七七公司有為如何之侵權行為或未履行其義務而致原告受有損害等節負舉證之責。
2、經查，被告黃品齊於系爭契約上填載保證系爭房屋並無占用他人土地之情事，且勾選未有滲漏水情形等節，有系爭契約可佐( 參本院卷一第8 頁) ，然系爭房屋確有上開瑕疵業如前述，而原告固指身為仲介人員之被告徐秋芳未詳實填寫系爭房屋狀況及未盡調查之責云云，惟系爭契約係由被告黃品齊所填寫，並非由被告徐秋芳所書立，其僅為代七七七公司見證系爭契約簽訂之人( 參本院卷一第9 頁反面) ，且系爭房屋占用他人土地之瑕疵，須經地政人員詳為鑑定方可得知，自難強令非具鑑界專業之仲介人員於仲介時即應正確判斷系爭房屋有無占用他人土地；而滲漏水部分因系爭房屋牆面上另有木板裝潢，由外觀上實難知悉內部有滲漏水情形，且系爭房屋既非仲介人員所有，仲介人員亦無權先行將木板裝潢敲除後察看，如因此即謂仲介人員未盡調查能事，顯對仲介人員加予過苛之義務，且將肇致仲介人員為免除其自身之賠償責任而有侵及賣方所有權及財產權之虞，自不應認仲介人員之調查責任應擴及至此，是原告主張被告徐秋芳及七七七公司為不實填載且未盡調查之責，依民法第188 條、不動產經紀業管理條例第26條第2 項、民法第544 條等規定請求被告徐秋芳及七七七公司應連帶負損害賠償責任，並非有據。
八、綜上所述，原告先位聲明依民法第359 條解除系爭契約，並請求被告黃品齊返還買賣價金398 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即102 年6 月6 日( 送達回證參本院卷一第51頁) 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此金額之請求，則屬無據，應予駁回。至先位聲明另請求被告徐秋芳、七七七公司連帶賠償及與被告黃品齊為不真正連帶賠償之部分，均與法未合，不應准許，亦併予駁回之。
九、又原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，而就被告黃品齊勝訴部分之假執行聲請，核無不合，爰宣告其供擔保後得為假執行，至原告敗訴部分，其假執行聲請即失所附麗，應併予駁回。另被告黃品齊陳明願供擔保請准免為假執行之宣告，亦酌定相當之擔保金額准許之。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法經本院斟酌後認均不影響本判決之結果，爰不再逐一詳予論述，附此敘明。
十一、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項後段、第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 28 日
民事第三庭 法 官 呂佩珊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 1 日
書記官 陳仙宜