臺灣高雄地方法院民事判決 102年度重訴字第282號原 告 陳芳明訴訟代理人 黃金龍律師被 告 祭祀公業陳玉樹法定代理人 陳芳仁訴訟代理人 王進勝律師
黃淑芬律師陶德斌律師上列當事人間請求確認派下權等事件，本院於民國102 年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告對被告之派下權房份為二十四分之十二。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。本件原告提起本訴原聲明請求：㈠先位聲明：確認被告所有如附表所示之不動產，原告之應有部分為1/
2 。㈡備位聲明：確認被告所有如附表所示之不動產派下權房份，原告為12/24 。嗣於民國102 年11月19日具狀變更訴之聲明為：㈠先位聲明：被告應偕同辦理祭祀公業陳玉樹所有如附表所示之不動產之原物分割，分割方法為上開附表所示各筆土地，各均由原告取得12/24 應有部分，另各均由派下員陳芳仁、陳敏生、陳敏雄、陳芳正、陳芳桂、陳芳松取得1/24應有部分，各均由派下員陳偉嘉及陳逸嘉取得3/24應有部分，而分別共有。㈡第一備位聲明：請求就被告祭祀公業陳玉樹所有如附表所示之不動產為原物分割，分割方法為上開附表所示各筆土地，各均由原告取得12/24 應有部分，另各均由派下員陳芳仁、陳敏生、陳敏雄、陳芳正、陳芳桂、陳芳松取得1/24應有部分，各均由派下員陳偉嘉及陳逸嘉取得3/24應有部分，而分別共有。㈢第二備位聲明：確認祭祀公業陳玉樹所有如附表所示之不動產派下權房份，原告為12/24 。核原告前揭所為訴之追加，其請求之基礎事實同一，揆諸上開說明，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告派下原有四大房，分為長房陳漢水、二房陳天成、三房陳天降及四房陳天送。原告原係三房後代陳三旗之子，於日據時期昭和14年2 月3 日過房給長房後代陳文良為「過房子」，故應獨立承受長房房份6/24。嗣於民國35年
2 月間，三房後代陳三旗又將承繼房份6/24贈與原告。是原告房份合計為12/24 ，此觀諸本院71年度訴字第4623號、臺灣高等法院台南分院76年度重上更㈤字第51號確定判決自明。詎原告於102 年6 月間發現，被告管理人陳芳仁竟為圖不法所有，於同年2 月18日以被告名義向高雄市旗山區公所申報不實之系統表等資料，故意將原告改列為被告派下員陳三旗之子之一，虛飾其房份與其他第七代財產權相同之假象，而再進一步依祭祀公業條例第50條第2 、3 項規定，均分登記為派下員分別共有，損害原告基於派下權房份應受分別共有應有部分12/24 之權利。為此，爰依祭祀公業條例第50條第1 項第3 款規定，提起本訴。並聲明：㈠先位聲明：被告應偕同辦理祭祀公業陳玉樹所有如附表所示之不動產之原物分割，分割方法為上開附表所示各筆土地，各均由原告取得12/24 應有部分，另各均由派下員陳芳仁、陳敏生、陳敏雄、陳芳正、陳芳桂、陳芳松取得1/24應有部分，各均由派下員陳偉嘉及陳逸嘉取得3/24應有部分，而分別共有。㈡第一備位聲明：請求就被告祭祀公業陳玉樹所有如附表所示之不動產為原物分割，分割方法為上開附表所示各筆土地，各均由原告取得12/24 應有部分，另各均由派下員陳芳仁、陳敏生、陳敏雄、陳芳正、陳芳桂、陳芳松取得1/24應有部分，各均由派下員陳偉嘉及陳逸嘉取得3/24應有部分，而分別共有。㈢第二備位聲明：確認祭祀公業陳玉樹所有如附表所示之不動產派下權房份，原告為12/24 。
二、被告則以：被告派下大房單傳陳文良之單傳陳魯於昭和0 年
0 月00日出生，未幾於昭和6 年3 月29日死亡，陳文良則於昭和12年1 月8 日死亡，是大房至陳文良死亡後業已絕嗣。
而原告係於陳文良死亡後，由陳文良之妻陳林氏彩於昭和14年11月28日所收養，非陳文良收養，自非陳文良養子，故原告稱於昭和14年2 月3 日過房予陳文良為「過房子」云云，顯非事實，從而，原告無從繼承陳文良大房房份，而應歸就其他派下員即現仍有子嗣之三房取得。另原告又稱「陳三旗於35年2 月間，將所承繼房份6/24贈與原告」云云，亦屬無據，蓋原告係由非被告派下員之陳林氏彩收養，不但非陳三旗之繼承人，不得繼承陳三旗之派下權，亦因已脫離被告派下，而不得受有被告派下權，是陳三旗縱曾於35年2 月間，將所承繼房份6/24贈與原告，其贈與房份之行為仍屬無效。
再者，被告亦否認原告主張「四房之繼承人陳三璋於40年間，將其對於被告財產上之權利，讓與三房之後代陳三旗」云云，蓋因陳三璋當時係因霸收被告店租並據為己有達3 年之久，而自認理曲，始書立「權利拋棄書」；惟被告管理人陳三旗僅係代表被告派下全員對陳三璋強收店租入己之行為不予追究，並非如三房陳崑木對二房陳天成欠債有助益行為，故陳三璋拋棄之權利自應歸於被告派下全員，而非陳三旗一人。至被告雖依法經核發祭祀公業派下全員證明書、選任管理人並報公所備查，惟被告迄未依祭祀公業條例第50條第1項各款規定辦理，亦未經全體派下員同意，則祭祀公業所有財物乃屬派下全員公同共有。從而，原告先位請求原物分割，即屬無據。另派下員對祭祀公業雖有派下權，但其房份並非顯在應有部分，實係潛在股份，是原告備位請求確認其對「被告所有不動產之派下權房份為12/24 」，與房份之本質有違，亦非適法等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被告派下原有四大房，分為長房陳漢水、二房陳天成、三房
陳天降及四房陳天送，派下權房份各為6/24，而如附表所示之不動產現仍登記於被告名下。
㈡二房陳天成一路單傳至陳陶，而陳陶有陳柄、陳芳霖二子，
嗣因三房子孫陳崑木代為清償陳天成對外之債務，故於昭和
9 年6 月3 日，由陳柄、陳芳霖之法定代理人陳潘氏異代理渠等將派下權讓與三房之陳崑木，是二房之派下權即歸就三房陳崑木取得。
㈢原告於昭和14年11月28日為陳林氏彩所收養。
㈣四房之繼承人陳三璋於40年間，簽立權利拋棄書予陳三旗，拋棄對於被告財產上之權利。
㈤陳柄、陳芳霖、陳芳蔭、陳芳榮、陳芳盛、陳芳德、陳芳龍
對於被告之派下權並不存在乙節，業經本院71年度訴字第4623號、臺灣高等法院台南分院76年度重上更㈤字第51號判決確定在案。
四、本件之爭點：㈠陳文良之妻陳林氏彩收養原告為「過房子」，其收養之效力
為何？原告是否因此而承繼大房房份而成為派下員？㈡陳三旗於35年2 月間，將所承繼之派下持分贈與原告，其贈
與之效力為何？㈢原告得否依祭祀公業條例第50條第1 項第3 款規定，請求判
決分割登記為分別共有？㈣原告有無提起本件確認訴訟之法律上利益？原告請求確認其
對被告之派下權房份為12/24，有無理由？
五、得心證之理由：㈠陳文良之妻陳林氏彩收養原告為「過房子」，其收養之效力
為何？原告是否因此而承繼大房房份而成為派下員？原告主張伊原係三房後代陳三旗之子，於昭和14年2 月3 日過房給長房後代陳文良為「過房子」，單獨承繼長房房份6/24等語，然被告否認，並辯稱原告係於陳文良死亡後，由陳文良之妻陳林氏彩所收養，自非陳文良養子，原告無從繼承陳文良大房房份云云，是本件首應審酌陳林氏彩收養原告為「過房子」，其收養之效力為何。經查：
⒈按台灣民事習慣調查報告記載：「台灣習慣上，以死後養子
或其他方法，以繼承死者之遺產，常有其例」、「（養子）繼承人之追立：無繼承人時，應以過房或其他方法決定繼承人，而使其繼承財產；死者之財產，非當然由其旁系繼承」、「繼承人（過房子）之追立：在台灣習慣上，得於被繼承人死亡後，追立繼承人，而以之為其過房子」、「養子（過房子、螟蛉子）為子所為之繼承人追立：依台灣之習慣，子雖先父而亡，為不使其絕房，嗣後尚得以收養過房子或螟蛉子，而使其繼承」、「業主而無繼承人時，其寡妻得經尊親屬之同意，暫時繼承遺產，至有養男繼承人為止。又寡妻不繼承時，得由尊親屬繼承，而後再使養男繼承人繼承，不問其繼承人為過房子與螟蛉子。收養時，必經尊親屬之同意為之，不得僅由寡妻一人之意思而為選定」、「在台灣，實際上往往有於人死後，收養養子，而視同於生前收養。在此情形，以祭祀故人，或繼承其財產為目的」等語；又臺灣私法記載：「妻在夫亡後無繼嗣時得以繼承財產，家中無男家族時以成為家長，但要為亡夫收養繼嗣，並將此等權利讓與繼嗣」、「再創規定妻原則上不得參與分配家產，只在家中無繼嗣時，得以繼承夫的遺產或夫應當繼承的家產而已。但是妻無權處分此等財產，要傳給由同宗中選立的繼嗣」、「臺灣的慣例，繼承財產除熟番外，妻同於一般婦女無權參與，僅在夫無繼嗣而亡時得以繼承夫份而已，但要為亡夫收養過房子或螟蛉子傳之」、「婦女並無宗祧..寡婦收養過繼子是為亡夫收養，而非為自己立嗣」、「寡婦願意守節時得為亡夫立繼嗣」等語，足證臺灣於日據時期確有寡婦為亡夫死後立嗣以承禋祀及繼承財產之習慣。
⒉觀諸陳林氏彩之日據時期戶籍謄本，記載前戶主陳文良於昭
和12年1 月8 日死亡，並指定戶主陳林氏彩相續，而續柄欄記載「養子」即原告陳芳明，事由欄則記載「高雄州屏東郡里港庄里港四百二十二番地陳三旗二男昭和拾四年拾壹月貳拾八日養子緣組入籍」（見院卷第60頁），且原告在被收養後，其姓氏仍為「陳」，未改為「陳林」或「林」姓，足見陳林氏彩係為陳文良一脈之延續而收養原告，而非為其自身或娘家子嗣之承遞而收養原告，故原告於收養後應仍為陳氏子孫，其屬陳文良之死後立嗣，至為灼然。
⒊再者，原告乃陳文良之子姪，此有高雄縣旗山鎮公所於99
年11月9 日公告之被告派下全員系統表在卷可稽（見院卷第
14 6頁），並為兩造所不爭執，故陳林氏彩於陳文良死後收養原告，以為陳文良死後立嗣，自屬合法，是本件收養於法並無不合。
⒋被告雖辯稱死後立嗣須經宗族或親屬會議同意，而原告迄未
舉證證明本件立嗣曾經宗族或親屬會議同意，則原告之收養應仍屬陳林氏彩之個人單獨收養行為云云。惟按證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理，資以證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內（最高法院85年度台上字第856 號判決意旨參照）。承前所述，原告被收養後仍以陳氏子孫身分參加族中祭祀活動，亦被列入被告派下全員名冊，此亦有高雄縣旗山鎮公所於99年11月9日公告之被告派下全員名冊在卷可憑（見院卷第147 頁），復為兩造所不爭執，顯見自原告被收養後迄今，並無任何親族提出異議，由此可推知陳林氏彩以寡妻身分為陳文良死後立嗣時，業經當時全體宗族同意，此收養自屬合法。
⒌綜上，原告確為陳林氏彩為陳文良死後立嗣所收養，乃陳文
良之嗣子並承繼大房房份而成為派下員，此部分事實堪予認定。
㈡陳三旗於35年2 月間，將所承繼之派下持分贈與原告，其贈
與之效力為何？⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。次按，解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院18年上字第1727號、19年上字第28 號 、19年上字第58號、39年台上字第1053號判例、96年度台上字第2631號判決意旨參照）。
⒉原告主張伊於35年2 月間，自三房後代陳三旗處受讓取得其
派下權房份乙節，無非係以陳三旗簽立之「贈與證書」（下稱系爭證書），為其主張之依據，惟為被告所否認，而觀之系爭證書之約定內容，則記載為派下持分所有權之贈與，是原告與被告就系爭證書所贈與之標的既有疑義，即不得拘泥於其所用之辭句，尚須斟酌系爭證書之文義內容、訂約當時被告之規約章程、立據人真意等，並本於經驗法則及誠信原則，以為釐清。經查：
⑴觀諸系爭證書，固載為陳三旗對於被告名下13筆不動產持分
所有權之贈與，惟綜觀原告提出之「四房公合約字」（見院卷第76至79頁），僅於第6 條訂有各房若出於不得已之事由或與外人私相授受而賣渡者，應比照土地時價歸與房親承買之規定，然對於各房之間是否得讓與派下權及其限制等節均付之闕如。
⑵再者，祭祀公業之派下權，非單純的財產權，而兼有身分權
之性質，若派下員拋棄派下財產權，僅對祭祀公業喪失財產分配請求權而已，並不影響其對祭祀公業派下員之法律上地位，仍得行使派下身分權。而細繹系爭證書載明「陳三旗願意贈與貴殿（長房）永為已業，向後毫無反悔，後世不得異議」等語，顯見陳三旗顯有將自身之派下財產權贈與原告之真意；復佐以陳三旗之長男陳芬修對於上開情事並未提出異議等情，益徵系爭證書所讓與之標的為陳三旗之派下財產權。
⑶另參酌祭祀公業係為祭祀祖先之目的而設立，其財產為全體
派下之公同共有，祭祀公業之派下權固不得讓與派下以外之第三人，以防患祭祀公業派下權為外姓子孫取得，而使祭祀祖先之行為中斷，違背設立之意旨，惟祭祀公業之派下，將其派下權讓與同公業之其他派下既為習慣上所許，且無須經過派下全體同意，則公業派下將其派下權先行讓與將來得繼承派下之子孫，而喪失其派下權，並未違背祭祀祖先及公業派下間得互相讓與之習慣，自無不許之理（最高法院92年度台上字第2485號判決意旨參照）。準此，祭祀公業派下員既得於生前，預將派下權轉讓予將來得繼承之派下子孫，則陳三旗上開於生前將其承繼之派下權贈與原告，並因此喪失派下權之行為，自亦難認有何違反祭祀公業派下權讓與習慣之情事，其於生前將派下權讓與原告之行為，自屬有效。
㈢原告得否依祭祀公業條例第50條第1 項第3 款規定，請求判
決分割登記為分別共有？⒈按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或
契約定之；除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，此為98年1 月23日修正公布前民法第828 條所明定。又祭祀公業條例固於97年7 月1 日起施行，惟祭祀公業於該條例施行前即已成立而未依法變更登記為法人者，其性質仍屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其財產應為祭祀公業派下員公同共有，關於祭祀公業財產之管理處分、管理人之選任及其他權利義務之行使，除公業內部已有所約定或另有習慣可循，始不適用98年1 月23日修正公布前民法第828 條第2 項應得公同共有人（即派下員）全體同意之規定，最高法院81年度台上字第516 號判決亦同此見解，可資參照。準此，於祭祀公業條例施行前已成立之祭祀公業，其財產為派下員所公同共有，如無另有約定或習慣時，關於祭祀公業財產之管理處分或其他權利義務之行使，應得公同共有人全體之同意。另按公同關係存續中，各公同共有人，不得請求分割其公同共有物，民法第829 條定有明文。祭祀公業派下員大會解散公業之決議，與土地法第34條之1 第1 項所謂共有土地之處分情形不同，乃在議決祭祀公業之存廢，並非處分公業之業產。故解散祭祀公業除該祭祀公業之規約有特別規定外，參酌臺灣民事習慣調查報告，應經全體派下員之同意，其解散之決議始生效力，並不適用上開法條項多數決之規定（最高法院85 年 度台上字第1947號判決意旨參照）。又土地法第34條之1第1項所稱之處分，不包括分割行為在內，不得以共有人中一人之應有部分或數共有人之應有部分合併已逾三分之二，即可不經他共有人全體之同意，而得任意分割共有物（參照最高法院74年台上字第2561號判例意旨）。從而，祭祀公業派下員於祭祀公業未解散前，公同關係仍屬存續，非得全體同意，不得請求就祀產逕為分割。
⒉原告主張依祭祀公業條例第50條第1 項第3 款規定，請求判
決分割登記為分別共有云云。惟查，被告於102 年6 月29日所召開之派下員大會，雖於會中決議修改管理暨組織規約，然並未於會議中通過解散祭祀公業之決議，亦未經全體派下員之同意（見院卷第200 至202 頁），則揆諸前揭說明，本件祭祀公業陳玉樹既未經合法解散，如附表所示之不動產仍屬兩造公同共有，屬潛在之房份，則原告請求分割為兩造分別共有，即屬無據。
㈣原告有無提起本件確認訴訟之法律上利益？原告請求確認其
對被告之派下權房份為12/24，有無理由？⒈按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張其對於被告有派下權房份12/24 存在，惟為被告所否認，致原告對被告派下權之存否不明確，並導致原告私法上之地位有受侵害之危險，非經判決確認，無以除去，則原告訴請確認其對被告有派下權房份12/24 存在，即有受確認判決之法律上利益。
⒉經查，三房陳三旗既於35年2 月間，將其所有派下權房份6/
24贈與原告，加上原告前經陳林氏彩為陳文良死後立嗣所收養，而承繼長房房份6/24，則原告自已取得長房房份及原屬三房陳三旗房份之派下權，是原告對被告之派下權房份為12/24 【6/24＋6/24＝12/24 】乙節，堪予認定。
六、綜上所述，原告請求確認其對被告之派下權房份為12/24 ，為有理由，應予准許。
七、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 20 日
民事第一庭 法 官 張茹棻以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 24 日
書記官 吳書逸附表┌──┬────────────────────┬─────┐│編號│不動產之地號土地（高雄市○○區○○○段）│面積（㎡）││ │ │ │├──┼────────────────────┼─────┤│ 1 │641-4地號 │228 │├──┼────────────────────┼─────┤│ 2 │644-1地號 │1261 │├──┼────────────────────┼─────┤│ 3 │648地號 │9214 │├──┼────────────────────┼─────┤│ 4 │647地號 │7992 │├──┼────────────────────┼─────┤│ 5 │650地號 │4961 │├──┼────────────────────┼─────┤│ 6 │653地號 │1135 │├──┼────────────────────┼─────┤│ 7 │655地號 │1770 │├──┼────────────────────┼─────┤│ 8 │658地號 │1450 │├──┼────────────────────┼─────┤│ 9 │922地號 │1558 │├──┼────────────────────┼─────┤│10 │941地號 │2968 │├──┼────────────────────┼─────┤│11 │985地號 │4528 │├──┼────────────────────┼─────┤│12 │985-1地號 │201 │├──┼────────────────────┼─────┤│13 │985-2地號 │30 │├──┼────────────────────┼─────┤│14 │985-3地號 │342 │├──┼────────────────────┼─────┤│15 │985-4地號 │161 │└──┴────────────────────┴─────┘