臺灣高雄地方法院民事判決 102年度重訴字第331號原 告 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 楊豊彥訴訟代理人 洪梅芬律師
吳佩諭律師被 告 永大特殊鋼股份有限公司法定代理人 劉景豐訴訟代理人 劉智信上列當事人間分配表異議之訴事件，經本院於民國102 年3 月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一０一年度司執字第八０九三七號強制執行事件，於民國一０二年三月五日所製作之分配表中，被告所受分配如附表一所示之分配金額，應予剔除。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按所謂專屬管轄，指法律規定某類事件專屬一定法院管轄之謂，非以法律以明文定為專屬管轄者為限，凡法律規定某類事件僅得由一定法院管轄者，縱未以法文明定「專屬管轄」字樣，仍不失其專屬管轄之性質（最高法院98年度臺抗字第38號裁定意旨參照）。次按異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配，強制執行法第41條第1 項亦有明定。是以，提起分配表異議之訴，應向執行法院為之，顯已由法律明定此類事件應由執行法院管轄，性質上屬專屬管轄甚明。查，原告主張本院於101 年度司執字第80937 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）程序中，於民國102 年3 月5 日製作如附件之分配表（下稱系爭分配表）中，被告受分配如附表一所示之債權額，應予剔除之事實，足認本院係系爭執行事件之執行法院，且本件核屬依強制執行法第41條第1 項規定之分配表異議之訴，依前揭說明，本件應由本院專屬管轄。
二、原告主張：㈠伊前於100 年12月13日，向本院對訴外人優等實業股份有限
公司（下稱優等公司）、陳○○、陳○○、李○○及林○○（下稱陳○○等4 人）聲請支付命令，經本院於同年月15日以100 年度司促字第56010 號支付命令（下稱第56010 號支付命令）命優等公司及陳○○等4 人應連帶給付伊新臺幣（下同）9,248 萬1,185 元及美金242 萬9,395 元暨相關利息，並告確定。伊進而執前開確定之支付命令為執行名義，聲請本院以101 年度司執字第60407 號強制執行程序（下稱第60407 號執行事件）對優等公司及陳○○等4 人之財產強制執行，其中關於對陳○○所有如附表二所示財產（下稱系爭不動產）執行部分，併入系爭執行事件。系爭執行事件並於
102 年3 月5 日製作系爭分配表，預定分配期日係同年4 月
2 日。㈡陳○○雖提供系爭不動產，於96年12月5 日為被告設定擔保
金錢借貸債權總額8,000 萬元之第四順位普通抵押權（下稱系爭抵押權），且被告亦以對陳○○具系爭抵押權所擔保債權為由，於系爭執行事件聲明參與分配如附表一所示款項。
惟被告並未提出對陳○○具借款債權之證明，系爭抵押權所擔保之借款債權既不存在，基於從屬性原則，該抵押權亦不存在，被告自不得於系爭執行事件參與分配。
㈢爰依強制執行法第41條第1 項規定，提起本訴。並聲明：系
爭執行事件於102 年3 月5 日製作之系爭分配表中，被告受分配如附表一所示之執行款，應予剔除。
三、被告則以：原告就系爭執行事件，固於102 年3 月29日分配期日一日前，向本院具狀對伊受分配如附表一之債權額聲明異議，而伊收受原告之異議狀後，已於4 日內為反對陳述，縱伊違反強制執行法第40條之1 第2 項之「3 日」規定，並不影響伊所為反對陳述之效力。其次，系爭執行事件之分配期日定於同年4 月2 日，然原告遲至同年5 月9 日始提起本訴，且未向本院執行處為起訴證明，依強制執行法第41條第
3 項規定，原告之聲明異議視為撤回，所為本件起訴不合法。縱認原告起訴合法，惟伊對陳○○之系爭不動產具系爭抵押權，依法即「應」參與分配，且僅需提出執行名義之證明文件，並無提出債權證明之必要。況陳○○係優等公司之○○人，兼優等公司○○長陳○○之配偶，而陳○○復為訴外人優鋼公司董事長，惟優鋼公司因經營不善，且積欠伊鉅額貨款，陳○○為央求伊繼續對優鋼公司供貨，遂向伊情商，由陳○○擬制以個人名義向伊借貸8,000 萬元，供清償優鋼公司積欠伊之貨款，並由陳○○提供系爭不動產，為伊設定系爭抵押權。陳○○既提供系爭不動產，擔保優鋼公司對伊所欠貨款債務之清償，伊自得受分配如附表一之執行款等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠原告於100 年12月13日，以優等公司邀同陳○○等4 人為連
帶保證人，向原告借款後，未按期清償為由，向本院對優等公司及陳○○等4 人聲請支付命令，經本院於同年月15日以第56010 號支付命令命優等公司及陳○○等4 人應連帶給付原告9,248 萬1,185 元及美金242 萬9,395 元暨相關利息，該支付命令於101 年2 月24日確定。
㈡原告於101 年4 月24日，執第56010 號確定之支付命令為執
行名義，向本院對優等公司及陳○○等4 人聲請強制執行，經本院以第60407 號執行事件受理後，關於對陳○○所有之系爭不動產之執行部分，併入系爭執行事件。
㈢系爭執行事件於102 年3 月5 日作成系爭分配表，預定分配
期日係同年4 月2 日，原告於102 年3 月7 日收受分配期日函，被告則於102 年3 月8 日收受。原告於102 年3 月29日具狀對被告就系爭分配表受分配之債權表示異議，主張被告之債權不存在（下稱系爭聲明異議狀）。被告於102 年4 月12日收受本院轉知陳述意見函（即系爭聲明異議狀），於10
2 年4 月16日具狀表示反對陳述。本院於102 年4 月22日發函命原告限期提出起訴證明，原告於102 年4 月29日收受前揭函文後，於102 年5 月9 日提起本訴，並於同日向系爭執行事件具狀陳報起訴收狀文據。
㈣陳○○為陳○○之配偶，其與陳○○分別擔任優等公司之監察人、董事長。
㈤陳○○提供系爭不動產，於96年12月5 日為被告設定系爭抵
押權，擔保債權種類及範圍係陳○○對被告於96年11月30日所立金錢借貸契約發生之債務，清償期係116 年11月26日。
系爭抵押權所登記擔保之債權內容，並無陳○○擔保優鋼公司對被告之貨款債務。
㈥被告對陳○○間無任何借款債權存在，被告自96年起至101
年止之財務報表及會計師查核報告（下稱系爭報告），均無記載被告對陳○○具借款債權之紀錄。
五、本件之爭點：㈠被告對系爭聲明異議狀所為反對陳述，效力為何？原告提起
本件分配表異議訴訟，是否逾強制執行法第41條第3 項之規定？㈡倘原告起訴合法，則原告依強制執行法第41條第1 項規定，
請求被告所獲如附表一所示分配之執行款剔除，有無理由？
六、本院得心證之理由？㈠被告對系爭聲明異議狀所為反對陳述，效力為何？原告提起
本件分配表異議訴訟，是否逾強制執行法第41條第3 項之規定？⒈按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配
金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。執行法院對於異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就無異議部分先為分配。其更正之分配表，應送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人。該債務人及債權人於受送達後3 日內不為反對之陳述者，視為同意依更正分配表實行分配。其有為反對陳述者，應通知聲明異議人。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日或受通知有反對陳述之情形起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。強制執行法第39條第1 項、第40條第1 項、第40條之1 及第41條第1 項前段、第3 項、第4 項分別規定甚明。準此，參照85年10月9 日修正公布強制執行法第41條之修正理由所示：「本條原規定異議人未為起訴之證明者，僅生執行法院得依原定分配表實行分配之效果，其所提起之訴訟，仍須進行，致生分配程序已終結，而仍須進行無益訴訟程序之現象。為加重異議人未為起訴證明之失權效果，爰參考德國民事訴訟法第881 條及日本民事執行法第90條第6 項之立法例，規定未於10日內為此證明者，視為撤回其異議之聲明。其異議既不復存在，執行法院當然應依原定分配表實行分配，受訴法院亦應以其訴為不合法，裁定駁回之，以避免執行及訴訟程序之拖延。」等意旨，可知債權人或債務人對於分配表所載之債權或分配金額有不同意者，應依強制執行法第39條第1 項、第2 項規定，於分配期日一日前，以書狀記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。若債務人或有利害關係之他債權人對其異議為反對之陳述，聲明異議人即應於分配期日或受通知有反對陳述情形日起10日內向執行法院為起訴之證明，否則，其聲明異議視為撤回，原為爭執之債權或分配金額自應歸入先為分配之無異議部分。縱執行法院因依法變動其他分配債權而重新製作更正分配表，仍不容前已捨棄異議權之債權人或債務人對該應先為分配之無異議部分（包括未聲明異議或撤回異議及視為撤回者），再行聲明異議並提起分配表異議之訴，始符修法之目的（最高法院98年度台上字第1730號裁判意旨參照）。亦即強制執行法第39條第1 項、第40條第1 項、第40條之1 及第41條第1 項前段、第3項、第4 項規定意旨，目的在使強制執行程序進入分配表製作程序時得以迅速確定，乃責全部執行程序關係人應依照法律規定之期間為意思表示，以確保其異議權之存續。⒉其次，強制執行法第40條之1 第2 項所定之「3 日」，審
酌目前執行實務對案款採撥匯作業，分配期日將少見債權人到場，而債權人或債務人對分配表聲明異議後，如未予他債權人、債務人表示意見之機會，或他債權人、債務人對於債權人或債務人之異議未為反對之陳述者，均無從提起分配表異議之訴。又為杜減聲明異議人基於顧慮未於法所明定之期間內起訴將生失權效果，及考量實務見解迭經更易，而未計及他債權人已否有表示意見之機會，即逕行起訴，反遭民事法院以此為理由將其訴駁回之風險，似宜認強制執行法第40條之1 第2 項所定之「3 日」期間，僅屬裁定期間，縱受通知之相關債權人或債務人已逾3 日期間未為反對之陳述，於法院更正分配表並實施分配領款前，他債權人或債務人苟於訴訟中已為反對之陳述，即生程序補正之效果，民事法院不得再執此理由駁回其訴（臺灣高等法院暨所屬法院99年11月10日法律座談會民執類提案第15號意見參照）。
⒊原告主張強制執行法第40條之1 第2 項所定之「3 日」期
間，屬法定不變期間，被告所為反對陳述已逾3 日，依法視為被告同意依原告主張實行分配云云，被告則辯稱：加計伊之在途期間4 日，伊所為反對陳述未逾3 日期間。縱伊逾3 日期間，系爭執行事件並無更正分配表，伊所為反對陳述效力不受影響等語。經查，系爭執行事件於102 年
3 月5 日作成系爭分配表，預定分配期日係同年4 月2 日，原告於102 年3 月7 日收受分配期日函，被告則於102年3 月8 日收受。原告於102 年3 月29日提出系爭聲明異議狀，經被告於102 年4 月12日收受，並於102 年4 月16日具狀表示反對陳述乙節，為兩造所不爭，足見被告係於受本院送達系爭聲明異議狀4 日內，向本院具狀為反對陳述之表示。然系爭執行事件於102 年3 月5 日作成系爭分配表，至原告提出系爭聲明異議狀後，該執行事件於102年4 月2 日之分配期日，並無記載債務人及有利害關係之他債權人曾到場之情況，該執行事件亦未依強制執行法第40條第1 項之規定更正系爭分配表等節，業經本院依職權調取系爭執行事件核閱無訛（見系爭執行事件影卷㈡第41頁反面至第51頁反面、第53頁反面、第59頁反面），顯見被告對原告之系爭聲明異議狀，所為反對陳述之情形與強制執行法第40條之1 第2 項規定之要件迥異，尚難遽認被告應受該「3 日」期間之限制。且參酌本院於102 年4 月
3 日以雄院高101 司執祿字第80937 號函，將系爭聲明異議狀轉知被告時，亦要求被告於文到「5 日內」陳述意見乙節（見系爭執行事件影卷㈡第53頁），益徵本院函請被告所為陳述意見，尚與強制執行法第40條之1 第2 項規定之情形有別。遑論，揭櫫前揭說明，強制執行法第40條之
1 第2 項所定之「3 日」期間，僅屬裁定期間之性質，他債權人或債務人於訴訟中，仍得隨時補正，則被告對系爭聲明異議狀，既已具狀為反對陳述，自無逾時之虞，故原告主張被告之反對陳述逾3 日，依法視為被告同意依其主張實行分配云云，即無可採。
⒋又按強制執行法於85年10月9 日修正第41條第1 項前段、第3 項本旨，在於加重異議人未為起訴證明之失權效果。
該法條所定「10日」為法定不變期間，一經遲誤即發生失權之效果，自無補正之問題（最高法院100 年度台抗字第
867 號裁定意旨參照）。且只要是法定不變期間或法定通常期間，都有在途期間之適用（最高法院43年台上字第85
0 號判例意旨參照）。另按強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，其他債權人或債務人於分配期日未到場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀對之為送達，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴，應類推適用強制執行法第41條第4項規定。亦即聲明異議人對其他債權人或債務人提起異議之訴之10日期間，應自受執行法院通知有反對陳述之日起算，而非自分配期日起算（最高法院99年度台抗字第558號裁定意旨、87年度台上字第2819號判決意旨參照）。蓋執行法院將聲明異議狀影本送達於其他債權人或債務人，並將其他債權人或債務人之反對陳述通知聲明異議人，通常情形，須歷相當時日，甚或聲明異議人尚未能於分配期日起10日內獲悉有何其他債權人或債務人聲明異議為反對陳述，而無從於此10日內提起異議之訴並為起訴之證明，於此情形若責令聲明異議人提起異議之訴及為起訴之證明限於分配期日起10日內為之，則係強人所難，難以保障聲明異議人之權益（臺灣高等法院暨所屬法院100 年11月16日法律座談會民執類提案第27之1 號意見參照）。
⒌被告辯稱：原告未於102 年4 月2 日系爭執行事件分配期
日起10日內起訴，亦無向本院執行處為起訴證明，所為分配表異議訴訟不合法云云。惟查，被告就系爭執行事件，於102 年4 月16日具狀表示反對陳述，本院於同年月22日發函命原告限期提出起訴證明，原告於同年月29日收受前揭函文後，於102 年5 月9 日提起本訴，並於同日向系爭執行事件具狀陳報起訴收狀文據乙節，為兩造所不爭，足見原告至102 年4 月29日始獲悉被告為反對陳述之情況，則原告於102 年5 月9 日即知悉有反對陳述之日起10日內，向本院對被告提起分配表異議訴訟，並向系爭執行事件具狀陳報蓋有本院收件章之起訴狀（見系爭執行事件影卷㈡第91頁反面）。審酌強制執行法第41條第3 項並未明定起訴之證明方法，而如提出法院收理起訴之收據，或表明已起訴可供查證之方法，或其他可以證明已起訴之資料，如已蓋法院收發章之起訴狀繕本等，均無不可。揆諸前揭說明，原告所為起訴，當合於強制執行法第41條第3 項、第4 項規定，被告此部分所辯，委無可採。
㈡倘原告起訴合法，則原告依強制執行法第41條第1 項規定，
請求被告所獲如附表一所示分配之執行款剔除，有無理由？⒈按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，
契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權設定登記，仍難認其抵押權業已成立；另消費借貸契約為要物契約，是以一般抵押權之當事人間就抵押債權存否有爭執時，如其債權係屬借款，自應由貸與人就借款已交付之事實，負舉證責任；又普通抵押權人聲請拍賣抵押物時，固不以提出債權憑證為必要，但抵押人對於抵押債權借款之事實有爭執時，貸與人仍應就交付借款之積極事實負舉證責任，自不能僅憑抵押權之登記即認有借款之事實（最高法院89年度台上字第1086號、88年度台上字第1346號、79年度台上字第2722號判決意旨參照）。⒉又抵押權為不動產物權，抵押權人僅能依設定登記內容行
使權利（最高法院82年度台上字第1782號判決意旨參照）。且在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在, 而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且該抵押權所擔保之債權已屆清償期而未受清償，抵押權人據以聲請拍賣抵押物，法院即應准許之。惟最高限額抵押，因抵押權登記時，無須先有債權存在，法院無從依登記資料判斷債權之存否，故抵押權人聲請拍賣抵押物後，如債務人或抵押人對於被擔保債權之存否有所爭執，應由抵押權人提起確認之訴，以確定其權利（最高法院79年度台抗字第94號裁定意旨參照）。末按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立（最高法院70年度台上字第513 號、84年度台上字第167 號判決要旨參照）。
⒊被告辯稱：陳○○擬制以個人名義向伊借貸8,000 萬元，
供清償優鋼公司所積欠之貨款，遂設定系爭抵押權，故該抵押權擔保之債權存在云云。惟查，陳○○提供系爭不動產，於96年12月5 日為被告設定系爭抵押權，擔保債權種類及範圍係陳○○對被告於96年11月30日所立金錢借貸契約發生之債務，清償期係116 年11月26日。系爭抵押權所登記擔保之債權內容，並無陳○○擔保優鋼公司對被告之貨款債務；被告對陳○○間無任何借款債權存在，被告自96年起至101 年止之系爭報告，均無記載被告對陳○○具借款債權之紀錄等節，為兩造所不爭，參以陳○○於本院證述：伊不曾向被告借款，系爭不動產係幫優鋼公司保證，伊配偶陳○○於96年12月間係香港優鋼公司負責人，當時該公司曾向被告購買鋼板，但伊不清楚購貨數量、明細及價格。伊僅擔任購貨保證，陳○○並未告知保證內容、範圍，系爭抵押權設定前，陳○○僅要求伊提供所有權狀交付被告，事先並不知抵押權設定內容等語（見院卷二第
22、23頁），核與其先前在高雄地方法院檢察署102 年度他字第754 號案件所述大致相符（見外放偵查卷）。此外，被告復無提出其他具體證據證明與陳○○間，具有96年11月30日之8,000 萬元消費借貸債權存在，堪認被告與陳○○間，於96年11月30日並無任何借貸契約之發生至明。
至陳○○以系爭不動產供優鋼公司向被告購貨擔保部分，既未登載於系爭抵押權所擔保之債權內容，且該抵押權屬普通抵押權，是依前揭說明，被告就系爭抵押權所擔保之96年11月30日消費借貸債權既不存在，自不得持系爭抵押權之登載對陳○○主張任何權利。
⒋承上所論，既認被告對陳○○並無任何借款債權存在，系
爭抵押權基於從屬性無由成立，則系爭分配表將被告列為債權人參與分配，即有不當，原告主張將被告所受如附表一所示分配款自系爭分配表中剔除，自屬有據。
七、綜上所述，原告提起本件分配表異議訴訟合法，且被告之系爭抵押權不成立。從而，原告依強制執行法第41條第1 項之規定，請求將系爭分配表中被告受如附表一所示分配之債權額即分配金額予以剔除，為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核不影響本件結論，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 31 日
民事第七庭 法 官 何佩陵上為正本係依原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 31 日
書記官 秦富潔附表一┌─┬───────┬────┬──────┬────┬──────┐│編│102 年3 月5 日│債權種類│ 債權原本 │分配比率│分配金額 ││號│分配表次序 │ │（新臺幣） │ │（新臺幣） │├─┼───────┼────┼──────┼────┼──────┤│1 │表一次序8 │併案執行│35,414元 │100% │35,414元 ││ │永大特殊鋼股份│費 │ │ │ ││ │有限公司 │（優先）│ │ │ │├─┼───────┼────┼──────┼────┼──────┤│2 │表一次序13 │第四順位│8,000萬元 │5.5335% │4,426,807元 ││ │永大特殊鋼股份│抵押權（│ │ │ ││ │有限公司 │優先） │ │ │ │├─┼───────┼────┼──────┼────┼──────┤│3 │表三次序6 │併案執行│101,522元 │100% │101,522元 ││ │永大特殊鋼股份│費 │ │ │ ││ │有限公司 │（優先）│ │ │ │├─┼───────┼────┼──────┼────┼──────┤│4 │表三次序9 │表一分配│75,573,193元│16.7919%│12,690,206元││ │永大特殊鋼股份│不足 │ │ │ ││ │有限公司 │ │ │ │ │└─┴───────┴────┴──────┴────┴──────┘附表二 陳○○財產┌──┬─────────────────┬──────┐│編號│土地地號及建物建號 │ 備註 │├──┼─────────────────┼──────┤│ 1 │高雄市○○區○○段○○○○○○號土地 │ │├──┼─────────────────┼──────┤│ 2 │高雄市○○區○○段○○○○○ ○號土地 │ │├──┼─────────────────┼──────┤│ 3 │高雄市○○區○○段○○○○○ ○號土地 │ │├──┼─────────────────┼──────┤│ 4 │高雄市○○區○○段○○○○○ ○號土地 │ │├──┼─────────────────┼──────┤│ 5 │高雄市○○區○○段○○○○○ ○號土地 │ │├──┼─────────────────┼──────┤│ 6 │高雄市○○區○○段○○○○○○號 │坐落第1034地││ │高雄市○○區○○路○○○巷○○號 │號土地 │└──┴─────────────────┴──────┘