臺灣高雄地方法院民事判決 000年度重訴字第48號原 告 財政部國有財產署南區分署法定代理人 吳宗明訴訟代理人 何旭苓律師複 代理人 蘇哲萱律師被 告 黃郭來就
黃耀震共 同訴訟代理人 張耀聰律師複 代理人 梁世樺律師被 告 黃裕欽
黃證融黃薪翰慈善宮上 一 人法定代理人 黃郭來就上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國102 年11月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告慈善宮應將坐落高雄市○○區○○○段○○○○號土地上如附表及附圖編號A 、B 、C 、D 、E 所示之地上物（占用面積合計一千五百五十五點六三平方公尺）拆除騰空後，將占用之土地返還予原告。
被告慈善宮應給付原告新臺幣壹拾壹萬肆仟零捌拾元，及自民國一百零二年十月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並自民國一百零二年九月一日起至返還前項土地之日止，按年給付原告依前項占用面積及當年度申報地價年息百分之五計算之金額。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告慈善宮負擔。
本判決第一項、第二項於原告以新臺幣貳佰伍拾捌萬元為被告慈善宮供擔保後，得假執行。但被告慈善宮以新臺幣柒佰柒拾參萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告黃裕欽、黃證融、黃薪翰、慈善宮未於言詞辯論期日到場，且核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第7 款定有明文。本件原告起訴時以被告黃郭來就、黃耀震、黃裕欽、黃證融、黃薪翰為被告（下稱被告黃郭來就等五人），請求其等拆屋還地並給付相當於租金之不當得利，嗣於本院審理中追加慈善宮為被告，請求本院擇一有理由者，判決被告黃郭來就等五人或被告慈善宮拆屋還地並給付相當於租金之不當得利，屬主觀選擇合併訴訟之型態。本院審酌原告係因被告黃郭來就等五人所為答辯追加被告慈善宮，基礎事實尚屬同一，卷證資料並得相互引用，被告慈善宮之法定代理人即為被告黃郭來就，原已委任訴訟代理人進行本件訴訟，對於被告黃郭來就等五人之防禦及訴訟之終結，應無甚妨礙，且可避免裁判歧異，並兼收訴訟經濟之效，基於紛爭解決一次性之考量，應認原告追加慈善宮為被告，提起本件主觀選擇合併之訴，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：坐落高雄市○○區○○○段○○○ ○號土地（面積5,207.56平方公尺，下稱系爭土地）為中華民國所有，原告為管理機關。訴外人黃○○無權占用系爭土地搭建如附表及附圖編號A 、B 、C 、D 、E 所示之地上物（下稱系爭地上物），其為原始起造人，就系爭地上物有事實上處分權，黃○○死亡後，其○○即被告黃郭來就，○○即被告黃耀震、黃裕欽、黃證融、黃薪翰，因共同繼承取得系爭地上物之事實上處分權，系爭地上物為被告黃郭來就等五人之私有財產，原告自得請求被告黃郭來就等五人拆除系爭地上物返還土地，其等因而受有相當於租金之不當得利，原告得併依占用面積及系爭土地申報地價年息10% 計算，請求其等給付自民國101 年7 月1 日起至102 年8 月31日止，及自102 年9 月
1 日起至返還土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利。又被告黃郭來就等五人就系爭地上物之事實上處分權歸屬抗辯前後不一，若本院認定黃○○無事實上處分權，則被告慈善宮設有辦事處、具一定設立目的，由信徒捐獻出資興建系爭地上物，應認出資信徒已將系爭地上物之事實上處分權讓與被告慈善宮。為此，爰依民法第767 條、第179 條之規定，提起本件選擇合併之訴，請求擇一為原告勝訴之判決等語。並聲明：㈠被告黃郭來就等五人或被告慈善宮應將坐落系爭土地上如附表及附圖編號A 、B 、C 、D 、E 所示之地上物拆除騰空後，返還占用之土地予原告；㈡被告黃郭來就等五人或被告慈善宮應給付原告新臺幣（下同）228,152 元及自102 年9 月18日民事訴之變更狀繕本送達最後一位被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並按年給付依占用面積及當年度系爭土地申報地價年息10% 計算之金額予原告；㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被告黃郭來就、黃耀震則以：系爭地上物為信徒集資興建，應為出資信徒共有，非被告黃郭來就等五人所有，伊等無拆除系爭地上物之權限，且如附圖編號B 、D 、E 所示部分於蓋廟之前為既成道路，不應歸由被告黃郭來就等五人或慈善宮占有。況原告向被告黃郭來就等五人收取系爭土地使用補償金多年，性質與租金相同，應認兩造對於就系爭地上物有租賃關係存在已達成默示合意之意思表示，縱認土地使用補償金非租金，原告明知系爭地上物占用系爭土地，多年來未請求拆除，亦可認兩造間已成立默示使用借貸之法律關係，被告黃郭來就等五人非無權占有。又黃○○集合眾人之力建立慈善宮宣揚佛法，供一般民眾膜拜，原告收回系爭土地並無迫切使用計畫，對公共利益造成之損害大於其私人利益，屬專以損害他人為目的之權利濫用，且原告長年收取補償金，使信徒信賴原告不欲行使權利，原告提起本件訴訟，應有權利失效原則之適用。縱認原告主張有理由，系爭土地位置偏僻，其以申報地價年息10% 計算相當於租金之不當得利過高，應以5%計算。另被告慈善宮並未辦理寺廟登記，亦無管理委員會，由被告黃郭來就代為處理日常生活事務，可否為本件當事人容有疑義等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、被告黃裕欽、黃證融、黃薪翰未於言詞辯論期日到場，惟其等之前所提書狀則以：原告向被告黃郭來就等五人收取系爭土地使用補償金多年，原告收回系爭土地違反誠信原則，黃○○集合眾人之力建立慈善宮宣揚佛法，原告收回系爭土地對公共利益造成之損害大於其私人利益，難謂無權利濫用等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、被告慈善宮未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、依兩造前揭主張及陳述，本件爭點為：㈠被告黃郭來就等五人或被告慈善宮就系爭地上物有無事實上
處分權？㈡系爭地上物是否無權占有系爭土地？原告請求被告黃郭來就
等五人或被告慈善宮拆屋還地，有無理由？㈢原告請求被告黃郭來就等五人或被告慈善宮給付相當於租金
之不當得利，有無理由？若有，金額為若干？
六、本院得心證之理由：㈠被告黃郭來就等五人或被告慈善宮就系爭地上物有無事實上
處分權？⒈按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，
民事訴訟法第40條第3 項定有明文。又該條項所謂非法人之團體設有代表人或管理人者，必須有一定之名稱及事務所或營業所，並有一定之目的及獨立之財產者，始足以當之。而非法人之團體雖無權利能力，然日常用其團體之名義為交易者比比皆是，民事訴訟法第40條第3 項為應此實際上之需要，特規定此等團體設有代表人或管理人者，亦有當事人能力。所謂有當事人能力，自係指其於民事訴訟得為確定私權之請求人，及其相對人而言，若僅認許其為當事人得以其名義起訴或被訴，而不許其為確定私權之請求，則上開規定勢將毫無實益，當非立法之本意，最高法院64年台上字第2461號、50年台上字第2719號判例意旨參照。查本件被告慈善宮，並未辦理寺廟登記，門牌號碼高雄市○○區○○路○○○○號部分（即附圖編號C 所示鐵皮建物）作為堆放慈善宮活動物品、活動場地及辦公室使用，慈善宮成立目的係供信徒參拜，且慈善宮之日常事務原由黃○○處理，黃○○過世後，即由被告黃郭來就處理，平日廟務支出仰賴信眾捐贈之香油錢，捐獻的錢由黃郭來就代為管理，只能專供慈善宮使用等情，經被告黃郭來就、黃耀震陳明在卷（見本院卷一第44、111、144 、151 至152 頁、卷二第53、54頁），並有高雄市政府民政局102 年2 月4 日高市民政宗字第00000000000 號函可憑（見本院卷一第115 頁），足見被告慈善宮之設置具有一定目的，且設有辦公室，由黃郭來就擔任管理人，信眾捐獻之香油錢由管理人黃郭來就保管，僅能專供廟務支出使用，不得私用或混用，而有獨立資金，且就系爭地上物有事實上處分權（詳後述），依前揭說明，應認慈善宮為非法人團體，具有當事人能力，而得起訴或被訴。被告黃郭來就、黃耀震固辯稱：慈善宮並無代表人、無帳戶而無獨立財產，遇有大型宗教慶典活動臨時成立管理團統籌規劃等語，然本院於現場勘驗時詢問何人為慈善宮主要管理事務之人，在場信徒均稱：是黃郭來就，她是宮主等語明確，有勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷一第153 頁），縱慈善宮於舉辦大型宗教慶典活動時另設立管理團統籌規劃活動內容，亦僅為臨時籌辦特定活動所需，無礙黃郭來就平日即為慈善宮管理人之地位，且慈善宮既有獨立之資金，縱未申設金融帳戶，亦無礙慈善宮擁有獨立資金、財產，是其等所為抗辯，委無可採。
⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段定有明文。民事訴訟法如係原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之訴，最高法院17年上字第917 號判例意旨可資參照。又未辦理建物所有權第一次登記之房屋，房屋所有權為出資興建之原始建造人始能取得所有權，現占有人必直接或輾轉自原始建造人處受讓該房屋，始得認其有事實上處分權。而違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人；建造執照僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所有權之法定證據，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅人名義誰屬無涉，最高法院97年度台上字第2158號、97年度台上字第399 號、85年度台上第247 號分別著有判決可參。
⒊原告起訴固主張：黃○○為系爭地上物之原始起造人，慈善
宮自興建以來，即由黃○○負責主持管理，由其取得事實上處分權，被告黃郭來就等五人因繼承取得系爭地上物事實上處分權等語，並以與慈善宮相連之門牌號碼高雄市○○區○○路○○○○號、0-00號建物房屋稅之納稅義務人為被告黃證融及黃耀震為其論據。被告黃耀震則辯稱：0-00建物與宮廟主體相連，係供信徒參拜居住使用，0-00號建物為倉庫、堆放舉辦活動物品、活動場地及辦公室使用，該二建物房屋稅籍當初登記在父親黃○○名下，由伊父親繳稅，並非伊父親之財產，慈善宮約在84、85年蓋的，之後由信徒出資陸續翻修，何人監工並不清楚，亦不知悉原始起造人為何人等語在卷（見本院卷一第151 至153 、221 頁），自應由原告就黃○○為出資興建之原始起造人一節負舉證責任。惟兩造就慈善宮及如附表、附圖所示廟前大理石、牌樓、水泥道路均由信徒出資興建、鋪設並無爭執（見本院卷一第53、55頁），且經本院勘驗結果，0-00號建物與慈善宮主體相連、相通，並有諸多房間可供香客居住，0-00號建物現作為慈善宮辦公室、倉庫、停車使用，有勘驗筆錄及現場照片可稽（見本院卷一第151 至188 頁），顯非被告黃郭來就等五人專用，足見被告黃耀震抗辯係由信徒出資興建堪信為真，且慈善宮縱曾由黃○○管理，0-00號、0-00號建物房屋稅之納稅義務人為被告黃證融及黃耀震，依前揭說明，亦不足以作為系爭地上物為被告黃郭來就等五人私有財產之依據，原告復未能就黃○○為出資興建系爭地上物之原始起造人並取得事實上處分權舉證以實其說，原告主張被告黃郭來就等五人共同繼承取得系爭地上物之事實上處分權，即屬無據。
⒋被告黃郭來就、黃耀震另辯稱：系爭地上物由信徒出資興建
，應為出資信徒共有等語，然經本院命渠等提出信徒名冊及出資比例，渠等僅陳明：慈善宮自興建完成迄今已有數十年之久，幾經查訪，被告無法探詢當初之出資信眾，無法提出信眾名冊及其等出資金額等語（見本院卷一第218 頁），始終未能提出出資信徒、出資金額之相關紀錄，經本院現場勘驗，慈善宮門柱亦無出資信徒之記載，衡諸一般常情，倘若出資信徒仍欲保留對宮廟之所有權，信徒名冊即為唯一認定依據，且各信徒出資金額影響共有比例甚鉅，豈有未製作信徒名冊，詳列出資者及出資金額，致無從確定出資者及應有部分之可能，被告所辯實與常情不符，佐以系爭地上物興建之目的本在於供信徒參拜，被告黃郭來就、黃耀震於本件訴訟審理之初即陳明：系爭地上物並非被告黃郭來就等五人所有，應該都是慈善宮的，當初慈善宮只是借用伊等的名義申請0-00、0-00號房屋稅籍，實際上是廟的等語在卷（見本院卷一第110 至111 頁），渠等事後始翻異前詞改稱系爭地上物為信徒共有等語，又未能就此提出明確佐證，本院綜合上情，認系爭地上物應係由不特定眾人以捐贈設立寺廟之意思集資興建，亦即有使捐贈財產脫離自己所有，成為寺廟獨立財產之意，如此亦與我國風俗民情較為相符，故得認定被告慈善宮就系爭地上物有事實上之處分權。被告黃郭來就、黃耀震抗辯系爭地上物應為信徒所有等語，尚難憑採。
㈡系爭地上物是否無權占有系爭土地？原告請求被告黃郭來就
等五人或被告慈善宮拆屋還地，有無理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項前段、中段定有明文。原告主張系爭地上物占用系爭土地如附表及附圖編號A 、B 、C 、D 、E 所示面積等情，業據其提出系爭土地建物查詢資料為憑，並有本院勘驗筆錄、現場照片及囑託地政機關測量之現況測量成果圖、現況測量面積計算表在卷可稽（見本院卷一第14、151 至188 、230 至23
1 頁），是此部分之事實堪以認定。被告黃郭來就、黃耀震固以：原告向被告黃郭來就等五人收取系爭土地使用補償金多年，性質與租金相同，應認兩造對就系爭地上物有租賃關係存在已達成默示合意之意思表示，縱認土地使用補償金非租金，原告明知系爭地上物占用系爭土地，多年來未請求拆除，亦可認兩造間已成立默示使用借貸之法律關係，被告黃郭來就等五人非無權占有等語置辯，然土地所有權人因他人無權占用土地受有損害，原可依民法第179 條之規定請求該他人給付因占用土地所受之利益，原告固向被告收取系爭土地之使用補償金，該土地使用補償金之性質，並不當然可視為兩造間有租賃、使用借貸關係存在或達成租賃、使用借貸之默示合意，且原告所提財政部國有財產局87年11月24日台財產局管第00000000號函說明第二點即載明：「本局向占用國有土地者追收使用補償金，係依據民法第179 條規定之不當得利返還法則」等語明確（見本院卷一第7 至8 頁），被告所提原告寄發之國有土地使用補償金繳納通知書亦明載：「您使用下列國有土地無合法使用權源，依民法第179 條規定應給付不當得利」等語，有卷附國有土地使用補償金繳納通知書可稽（見本院卷一第51至52頁），足見前開土地使用補償金之性質仍為無權占用土地之不當得利，被告此部分主張要無可採。
⒉被告黃郭來就等五人另以：原告提起本件訴訟係專以損害他
人為目的之權利濫用，原告明知占用事實並長年收取補償金，使信徒信賴原告不欲行使權利，原告提起本件訴訟，違反誠信原則，應有權利失效原則之適用等語置辯。按行使債權，應依誠實及信用方法。苟權利人在相當期間內不行使其權利，依相關特別情事，已足以使義務人正當信任權利人不欲其履行義務者，該權利人即不得再主張其權利，始符誠信原則之本旨，最高法院98年度台上字第43號判決意旨參照。又權利原得自由行使，義務本應隨時履行，故權利失效是一種特殊例外的救濟方法，適用之際，宜特別慎重。就要件言，必須有權利在相當期間內不行使之事實，並有特殊情況，足使義務人正當信任權利人已不行使權利，或不欲其履行義務，致權利之再為行使有違誠信原則，而使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，尚不能以權利人單純緘默或不行使權利，即謂權利失效而限制權利人行使權利。承上所述，本件原告於徵收土地使用補償金時既已表明被告無權占用系爭土地之意旨，並進而收取不當得利，縱未一併請求拆屋還地，然至多僅為未行使權利，並不當然可認定原告已同意被告永久使用系爭土地，被告黃郭來就等五人以原告未行使權利抗辯原告違反誠信原則且因權利失效而不得行使權利云云，即無足採。又原告請求被告慈善宮拆除系爭地上物返還占用之土地，係本於國有土地管理者之地位正當行使權利，且涉及維護國有財產之公共利益，尚難認其提起本件訴訟有何違反公共利益或以損害慈善宮為主要目的之情形，被告此部分抗辯亦無從憑採。
⒊至被告黃郭來就、黃耀震另辯稱：如附圖編號B 、D 、E 所
示部分於蓋廟之前為既成道路，不應歸由被告黃郭來就等五人或慈善宮占有等語，惟私有土地具有供公眾通行使用之公用地役關係者，土地所有權人之權利行使，固不得違反供公眾通行使用之目的，特定之人倘違背公用地役關係，無權占用有上開關係之私有土地，受有不當利得時，土地所有人非不得行使物上請求權，及請求該特定之人返還不當得利，況依系爭地上物之建築模式，編號A 所示慈善宮主體及相連之0-00號建物與編號C 所示0-00號建物相連，其間並無出路，如附圖編號B 所示慈善宮廟前廣場之大理石、編號D 所示慈善宮牌樓、編號E 所示水泥道路均係專供慈善宮使用，並非供不特定之公眾通行使用，經本院現場勘驗屬實，有上開勘驗筆錄可稽，核與既成道路之要件不符，其等此部分辯解顯屬無據。
⒋是依上開說明，系爭地上物占用系爭土地如附表及附圖編號
A 、B 、C 、D 、E 所示面積，並無合法正當權源，原告本於所有權訴請被告慈善宮拆除系爭地上物，返還占用土地予原告，自屬有據。
㈢原告請求被告黃郭來就等五人或被告慈善宮給付相當於租金
之不當得利，有無理由？若有，金額為若干？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179 條前段定有明文。而無權占有他人之不動產，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院61年台上字第1695號判例意旨可資參照，準此，無權占有人顯係無法律上之原因而受利益，並致土地所有權人受有損害，則土地所有權人自得依不當得利之法律關係，請求無權占有人給付相當於租金之利益。本件被告慈善宮對系爭地上物有事實上處分權，且系爭地上物無權占用系爭土地，悉如前述，揆諸前揭說明，原告依民法第179 條規定請求被告慈善宮給付101 年7 月1 日起至102 年8 月31日止，及自102年9 月1 日起按年給付相當於租金之不當得利，為有理由。
⒉次按城市地方租用房屋之租金，以不超過土地及建築物申報
總價額年息10% 為限，而前開規定於租用基地建築房屋之情形準用之，土地法第97條第1 項、第105 條分別定有明文。
所謂年息10% 為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10% 計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益及社會感情等情事，以為決定。另土地法第97條第1 項所謂之土地價額，依同法施行細則第25條之規定，係指法定地價而言。而土地法第148 條規定土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，故土地法第97條所謂之土地申報價額，即指該土地之申報地價。
⒊系爭地上物無權占用系爭土地之地點，位於高雄市○○區○
○路、○○路旁，附近多為雜草樹木之空地，有些許宮廟或住宅，無商店、賣場、銀行、農會等，經濟效益普通，開車至台00線東西向快速道路約10分鐘等情，經本院勘驗屬實，有前開勘驗筆錄及現場照片可參，並據被告黃耀震陳明在卷（見本院卷一第152 頁），本院審酌系爭土地所在位置商業繁榮程度、生活機能普通，及被告慈善宮利用系爭土地之經濟價值、所受利益等情狀，認以申報地價年息5% 計 算相當於租金之不當得利，應屬合理適當，原告主張應以年息10%計算，尚難憑採。又系爭土地自99年至101 年之申報地價為1, 200元，102 年之申報地價為1,300 元，有系爭土地建物查詢資料2 紙附卷可憑（見本院卷一第14 頁 、卷二第28頁），且系爭地上物占用系爭土地面積合計1,555.63平方公尺（計算式：765.85＋70.97 ＋618.87＋6.17＋93.77 ＝1,55
5.63），有上開現況測量成果圖及面積計算表可稽，是以，原告得向被告慈善宮請求自101 年7 月1 日至101 年12 月31日相當於租金之不當得利數額為46,669元（計算式：1,20
0 元×1,555.63㎡×5%÷12×6 ＝46,669元，小數點以下四捨五入），得向被告慈善宮請求102 年1 月1 日至102 年8月31日相當於租金之不當得利數額為67,411元（計算式：1,
300 元×1,555.63㎡×5%÷12×8 ＝67,411元，小數點以下四捨五入），合計114,080 元。從而，本件原告請求被告慈善宮給付114,080 元，及自102 年9 月18日民事訴之變更狀繕本送達翌日即102 年10月4 日（見本院卷二第44頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自102 年
9 月1 日起至返還占用土地之日止，按年給付依占用面積、系爭土地當年度申報地價年息5%計算之金額，均有理由，應予准許，逾此部分之請求即屬無據。
七、綜上所述，本件原告依民法第767 條、第179 條之規定，請求被告慈善宮應將系爭地上物拆除騰空後，返還占用之土地予原告，並應給付原告114,080 元及自102 年9 月18日民事訴之變更狀繕本送達翌日即102 年10月4 日起按週年利率5%計算之利息，並自102 年9 月1 日起至返還占用土地之日止，按年給付依占用面積、系爭土地當年度申報地價年息5%計算之金額，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。本件既已依民法第767 條、第179 條之規定為原告勝訴之判決，則原告另對被告黃郭來就等五人所為主觀合併之請求部分，即無庸再予論述。又本件原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，經核就原告勝訴部分，均無不合，被告慈善宮雖未聲請免為假執行，惟衡酌兩造權益，爰依聲請及依職權分別酌定相當之擔保金額為准、免假執行之宣告；至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
八、原告就不當得利之主張，固經本院為其部分敗訴之判決，惟依民事訴訟法第77條之2 之規定，以一訴附帶請求不併算其價額，因本件不當得利部分之請求係屬附帶請求，並未另併算裁判費用（最高法院96年度第4 次民庭會議決議參照），而原告既就所有物返還及除去妨害部分之請求全部勝訴，則本件全部訴訟費用自應由被告慈善宮負擔，併予敘明。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 27 日
民事第六庭 法 官 周佳佩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 28 日
書記官 武凱葳附圖：高雄市政府地政局○○地政事務所102 年8 月20日現況測量成果圖。
附表：現況測量面積計算表。
┌─┬─────────────────┬──────┐│編│ 地上物名稱 │ 占用面積 ││號│ │（平方公尺）│├─┼─────────────────┼──────┤│A │慈善宮及相連之門牌號碼高雄市○○區│ 765.85 ││ │○○路0-00號建物暨右側廚房 │ │├─┼─────────────────┼──────┤│B │廟前大理石 │ 70.97 │├─┼─────────────────┼──────┤│C │門牌號碼高雄市○○區○○路○○○○號鐵│ 618.87 ││ │皮建物 │ │├─┼─────────────────┼──────┤│D │牌樓 │ 6.17 │├─┼─────────────────┼──────┤│E │水泥道路 │ 93.77 │├─┴─────────────────┼──────┤│ 合計 │ 1,555.63 │└───────────────────┴──────┘