臺灣高雄地方法院民事判決 102年度重訴字第4號原 告 甲○○訴訟代理人 史乃文律師
邱柏榕律師被 告 乙○○
丙○○丁○○戊○○己○○共 同訴訟代理人 陳建誌律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於民國102 年7 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按共同訴訟之被告數人，其住所不在一法院管轄區域內者，各該住所地之法院俱有管轄權。但依第4 條至前條規定有共同管轄法院者，由該法院管轄；因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄，民事訴訟法第20條、第15條第1 項分別定有明文。查，原告主張訴外人黃○○以附表編號1 、4 、5所示情形，對其構成侵權行為，惟黃○○已於民國98年1 月
7 日死亡，被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○及黃瓊儀（下稱乙○○等5 人）係黃○○之繼承人，依法應繼承黃○○對原告之相關債務。又乙○○等5 人之住所分屬高雄、新竹及臺北，是依前揭規定，本院對本件有管轄權，合先敘明。
二、原告主張：㈠訴外人黃○○為原告與黃○○等計12位兄弟姊妹之父，黃○
○前於84年3 月26日以新臺幣（下同）215,622,000 元出售所有如附表編號1 所示土地（下稱系爭土地）後，即將價金全數交付黃○○持有。迄90年6 月23日黃○○死亡時，系爭土地之價款尚餘106,430,000 元，原告基於黃○○繼承人身份，自得按1/12比例分配該餘款如附表編號1 所示計8,869,
166 元，黃○○迄未給付，自屬對原告構成侵權行為及不當得利，侵害原告就附表編號1 所示款項之所有權與繼承權，原告得依民法第179 條、第184 條第1 項、第767 條第1 項、第1146條第1 項之規定，擇一請求黃○○給付。
㈡高雄市○○區○○○路○○○○○ ○○○○ ○○ 號房屋（下各稱第
119-1 號房屋、第119-2 號房屋）原屬原告與黃○○等9 名兄弟共有，惟原告代墊該等房屋之房屋稅如附表編號2 ⑴所示，然原告就該房屋稅僅需負擔1/9 之義務，該等房屋既均委由黃○○管理，黃○○自應返還其餘8 名兄弟分擔額如附表編號2 ⑴所示計172,606 元予原告，黃○○迄未給付，自屬對原告構成不當得利，原告得依民法第179 條、第822 條、房屋稅條例第4 條之規定及原告與黃○○間管理契約，擇一請求黃○○給付。其次，第119-1 號房屋、第119-2 號房屋因出租而收受之押租金分別如附表編號2 ⑵所示，原告按
9 兄弟平均共有之比例，黃○○應分配如附表編號2 ⑵所示計573,333 元予原告，黃○○尚未給付，對原告獲有不當得利，原告得依民法第179 條、第271 條規定及租賃契約押租金條款約定，擇一請求黃○○給付。
㈢黃○○前於90年7 月11日邀同原告及訴外人黃○○、黃○○
、黃○○、黃○○、黃○○、黃○○、黃○○（下稱黃○○等8 人）為連帶保證人，向高新銀行大順分行（嗣更名為陽信銀行大順分行，下稱系爭銀行）借貸1 億元。惟原告於95年12月18日代償其中10,833,333元借款債務如附表編號3 所示，使黃○○受減免10,833,333元債務之利益，並造成原告受損，依民法第312 條、第172 條、第179 條、第749 條規定，得擇一請求黃○○清償。
㈣高雄市○○區○○路○○○ 號房屋（下稱系爭辛亥路房屋）為
原告所有，詎黃○○竟於86年3 月13日擅自以7,425,000 元價金出售該屋，併將價金據為己有，侵害原告對該屋之所有權，黃○○並受有價金利益，原告自得依民法第184 條第1項、第179 條規定，擇一請求黃○○返還其中740 萬元（如附表編號4 所示）。
㈤原告係坐落高雄市○○區○○段○○ ○號土地（下稱新民段
土地）之共有人，並以新民段土地之權利範圍參與森活計畫大廈投資案（下稱森活案）。詎森活案於90年6 月1 日發放地主第一期分配款時，乙○○竟代領原告可受分配之1,864,765 元如附表編號5 所示，並交由黃○○持有，侵害原告對新民段土地收益之所有權，原告自得依民法第184 條第1項、第179 條規定，擇一請求黃○○返還。
㈥黃○○就前揭㈠至㈤部分，積欠原告計29,713,203元，惟黃
鐵雄已於98年1 月7 日身故，乙○○等5 人分屬黃○○之配偶及子女，均未拋棄繼承、亦無限定繼承，自應依繼承之法律關係，繼承黃○○對原告之前揭債務，並負連帶清償之責。為此，爰分別依前揭㈠至㈤所示規定及約定，提起本訴等語。並聲明：⑴乙○○等5 人應連帶給付原告29,713,203元，及自起訴狀繕本送達最後一位被告翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
三、乙○○等5 人則以：㈠附表編號1 所示系爭土地出售價款；附表編號2 ⑵之第119-
1 號房屋、第119-2 號房屋所收受之押租金；附表編號4 之系爭辛亥路房屋，均屬原告與黃○○等9 兄弟公同共有財產，9 兄弟迄未分家，且自83年9 月27日起至黃○○身故止，均由黃○○依黃○○指示及9 兄弟之約定管理共同家業帳務，原告對該等財產並無單獨所有權，自無請求黃○○給付款項之理。其次，縱黃○○就附表編號1 之款項對原告構成侵權行為，原告起訴時已罹於時效。遑論，原告就黃○○死亡時，系爭土地出售款仍餘106,430,000 元，迄未證明。
㈡原告就第119-1 號房屋、第119-2 號房屋，固墊付房屋稅如
附表編號2 ⑴所示之194,182 元，惟原告於96年5 月11日擅自將其所有系爭銀行之帳戶（帳號：00000000000-0 號，下稱系爭原告陽信帳戶），變更存摺及印鑑章，然系爭原告陽信帳戶屬黃○○管理9 兄弟公帳之公存摺，其內之款項均屬
9 兄弟共有財產。原告將該帳戶變更印鑑章時，該帳戶內至少尚餘1,547,297 元公款，均遭原告自行侵占，即便黃○○有代償8 兄弟分擔額172,606 元之義務，亦以前揭遭原告侵占之1,547,297 元抵銷。
㈢附表編號3 所示由黃○○向系爭銀行之借款，係轉入9 兄弟
公帳後，再以特定兄弟名義將款項轉入9 兄弟合資成立公司即訴外人懋慶建設開發股份有限公司（下稱懋慶公司），以填補該公司資金缺口。嗣9 兄弟出售共同家業土地（即高雄市○○區○○段○○○○○○○號土地，下稱第2656-4地號土地），其中除原告外之7 兄弟等人與買受人即訴外人林○○簽訂不動產買賣契約（下稱B 契約，售出第2656- 4 地號土地持份7/9 ），所得價金按7/9 比例清償系爭銀行借款債務。原告與林○○則另簽訂不動產買賣契約（下稱C 契約，售出第2656-4地號土地持份2/9 ），故原告向系爭銀行清償之款項屬其應自行分擔之債務，自不得再請求黃○○給付之。
㈣系爭辛亥路房屋係由九兄弟共有之皇后套房工地帳出資購得
，原告僅為借名登記人，該屋出售後，資金亦當返回9 兄弟之公帳，原告自不得請求給付。縱認黃○○因出售該屋而侵害原告對該屋之所有權，原告迄今始起訴請求，亦罹於時效。
㈤新民段土地之森活案，係土地共有人與建商合建之建案，嗣
大樓出售後，按土地共有人應有比例分配款項，黃○○就森活案以21/35 之出資比例登記於原告名下，且原告為該案分配款主持人，自行於該案領取第一期款1,274,735 元，至乙○○代領之1,864,765 元核屬黃○○出資之比例，故附表編號5 所示款項非原告所有，請求亦屬無據。
㈥前揭㈠至㈤部分，倘原告請求有理由者，併以㈡所示對原告
之債權抵銷之等語置辯。並均聲明：⑴原告之訴駁回。⑵願供擔保，請准免為假執行之宣告。
四、兩造不爭執之事項：㈠黃○○於90年6 月23日死亡，繼承人除黃○○及黃○○等8
人外，尚有訴外人黃○○、黃○○、黃○○與黃○○，計13人。其中黃○○歿於98年1 月7 日，黃○○歿於91年6 月
9 日，黃○○歿於95年9 月26日。㈡黃○○於98年1 月7 日死亡，繼承人係乙○○等5 人，均未拋棄繼承、亦無限定繼承。
㈢黃○○生前關於黃○○之財產由黃○○管理，迄黃○○死亡
後，該等財產亦因九兄弟之約定，由黃○○管理。又依客家人習俗，女兒不能參與家族事業或共管契約。
㈣系爭土地原為黃○○所有，於84年3 月20日以215,622,000元出售予懋慶公司。
㈤第119-1 號房屋、第119-2 號房屋為原告及黃○○等9 兄弟
共有，持份各1/9 。第119-1 號房屋、第119-2 號房屋自95年7 月1 日起至96年6 月30日止之房屋稅計194,182 元係由原告繳納，而原告僅應負擔其中1/9 。
㈥系爭原告陽信帳戶於96年5 月11日前，所屬存摺、印鑑及提
款密碼均由黃○○管理。原告於96年5 月11日自行變更該帳戶之存摺及印鑑章，斯時該帳戶內尚有1,547,297 元。
㈦第119-1 號房屋出租予訴外人立全育樂公司（下稱立全公司
），押租金係100 萬元，於92年7 月10日存入黃○○所有系爭銀行帳戶（帳號：0000000000000000000 ，該帳戶由黃鐵雄管理，下稱系爭黃○○帳戶），由黃○○收受。於92年7月28日系爭黃○○帳戶轉帳支出111,111 元至系爭原告陽信帳戶。
㈧第119-2 號房屋1 、2 樓出租予訴外人歡樂視聽公司（下稱歡樂公司），黃○○於93年5 月10日收到押租金400 萬元。
㈨黃○○所有系爭銀行帳戶（帳號：0000000000000000000 號
，下稱系爭黃○○帳戶），於93年5 月10日代收400 萬元，於93年5 月12日轉帳支出372,778 元至系爭原告陽信帳戶。
㈩第119-2 號房屋5 樓出租予訴外人亞力士撞球館（下稱系爭
球館），押租金16萬元（不含給付予仲介之費用），已由黃鐵雄收受，未分配。
黃○○前於90年7 月11日邀同黃○○等8 人為連帶保證人向
系爭銀行借貸1 億元，原告於95年12月18日清償其中10,833,333元債務。
附件一之切結書（下稱系爭切結書）由原告簽名捺印。
系爭辛亥路房屋於85年10月11日登記為原告所有，購買價金
係7,633,740 元，黃○○於86年3 月13日以7,425,000 元出售。
五、本件之爭點：㈠9 兄弟是否已分家？原告依民法第179 條、第184 條第1 項
、第767 條第1 項、第1146條第1 項之規定，擇一請求乙○○等5 人連帶給付附表編號1 所示金額，有無理由？原告依民法第179 條、第271 條規定及租賃契約押租金條款約定，擇一請求乙○○等5 人連帶給付附表編號2 ⑵所示金額，有無理由？原告依民法第184 條第1 項、第179 條規定，擇一請求乙○○等5 人連帶給付附表編號4 所示金額，有無理由？㈡原告依民法第179 條、第822 條、房屋稅條例第4 條之規定
及原告與黃○○間管理契約，擇一請求乙○○等5 人給付附表編號2 ⑴所示金額，有無理由？㈢原告依民法第312 條、第172 條、第179 條、第749 條規定
，擇一請求乙○○等5 人給付附表編號3 所示金額，有無理由？㈣原告依民法第184 條第1 項、第179 條規定，擇一請求乙○
○等5 人給付附表編號5 所示金額，有無理由？㈤原告就爭點㈠至爭點㈣之請求如有理由，乙○○等5 人以
不爭執事項㈥所示之1,547,297 元主張抵銷，有無理由？
六、本院得心證之理由：㈠9 兄弟是否已分家？原告依民法第179 條、第184 條第1 項
、第767 條第1 項、第1146條第1 項之規定，擇一請求乙○○等5 人連帶給付附表編號1 所示金額，有無理由？原告依民法第179 條、第271 條規定及租賃契約押租金條款約定，擇一請求乙○○等5 人連帶給付附表編號2 ⑵所示金額，有無理由？原告依民法第184 條第1 項、第179 條規定，擇一請求乙○○等5 人連帶給付附表編號4 所示金額，有無理由？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之；數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同，民法第179 條、第184 條第1 項、第767 條第1 項、第1146條第1 項、第271 條固分別有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。原告主張為黃○○繼承人，對系爭土地價金餘款106,430,000 元，得按1/12比例分配；對附表編號2 ⑵之押租金得按1/9 比例分配；系爭辛亥路房屋為其固有財產，應受賠償740 萬元等事實，業經乙○○等5人以前詞置辯，依前揭說明，自應由原告先舉證證明係爭土地價金餘款仍達106,430,000 元，且附表編號1 之土地價款、附表編號2 ⑵之押租金屬可受分配情形，另系爭辛亥路房屋係原告出資購買等情甚明。
⒉又按公同共有物權利之行使，除依其公同關係所由規定之
法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，而以公同共有之財產為訴訟標的者，其法律關係之性質既須合一確定，故非由公同共有人全體或得其他公同共有人全體之同意起訴或被訴，則於當事人之適格即有欠缺，最高法院41年台上字第170 號判例意旨參照。且按民法第1164條所定之遺產分割，係以整個遺產為一體為分割，並非以遺產中個別之財產分割為對象，亦即遺產分割之目的在廢止遺產全部之公同共有關係，而非旨在消滅個別財產之公同共有關係，其分割方法應對全部遺產整體為之，最高法院95年度台上字第1637號判決意旨參照。再按台灣之家產自清朝以降即屬父祖子孫所構成家屬之公同共有，日本割據後，社會制度並未立即改變，仍然維持家產制度。關於家產分析，通常以鬮分方法為之，故通稱為鬮分，本質上與共有物分割相同，鬮分之效果在於終止共有關係，使各繼承人就其應得部分成為單獨所有人，最高法院93年度台上字第2214號判決意旨參照。準此，舉凡因繼承家產所生公同共有關係，若要終止該共有關係，應得公同共有人全體之同意，以整體財產進行家產分析，俾使各繼承人就其應得部分取得單獨所有權至明。
⒊原告主張其與黃○○等9 兄弟業已分家之事實，固以92年
2 月11日分家協議書（下稱92年2 月11日協議書）及本院
100 年度重訴字第305 號履行協議之民事案件（下稱第30
5 號民事事件）為證云云。而黃○○生前關於黃○○之財產由黃○○管理，迄黃○○死亡後，該等財產亦因九兄弟之約定，由黃○○管理，又依客家人習俗，女兒不能參與家族事業或共管契約乙節，為兩造所不爭，堪認黃○○所屬家產，於九兄弟分家前，均係由黃○○擔任該等財產管理人至明。其次，依92年2 月11日協議書（見院卷一第10、192 至194 頁）以觀，記載「黃○○與甲○○（即原告）倆人協議分家，兄弟每一人可保留一戶房屋自住…其餘不動產全部出售及債權全部收回，依1/9 分配。無法出售之不動產，需依1/9 分配登記予各兄弟。由於現今財產登錄冊有列舉黃○○與甲○○（本人之不動產）與兄弟之股份百分之百無關連，未免與9 兄弟共有之家產有瓜葛，特請倆位當事人簽名證實」，且該協議書地主當事人欄由黃○○、甲○○簽名及蓋章，管帳見證人由黃○○簽名與蓋章，並檢附黃○○及甲○○之黃氏兄弟私人所有土地明細表於後，顯見該協議書內已明確劃分原告與黃○○個人私有財產之範疇，且僅該土地明細表所列資產屬原告及黃○○單獨私有，反之，均非原告單獨所有。又該協議書所載僅黃○○與原告2 人協議分家，而無黃○○亦併代理其餘
7 兄弟與原告協議分家之明文，尚難認定9 兄弟間已具分家之合意。另黃○○、黃○○、黃○○、黃○○及黃○○（下稱黃○○等5 人），囿於64年黃○○與其手足即訴外人黃○○分家後，將其所有財產以黃○○等5 人及黃○○為借名登記人，且該等財產數量及價值均不一，黃○○遂邀集黃○○等5 人就共同家業之管理及處分進行協議，並於93年1 月6 日簽訂協議書（下稱93年1 月6 日協議書），約定「未來就共同家業範圍內財產處分時，所獲價金應平均分配」，且就黃○○等9 兄弟共有土地、房屋等資產與黃○○、甲○○私人所有土地併逐一臚列製表附註於後，惟乙○○等5 人於黃○○死亡後，竟拒絕依93年1 月6日協議書，分配所處分共同家業財產之價金，黃○○等5人遂向本院對乙○○等5 人訴請履行93年1 月6 日協議書乙節，業經本院依職權調取第305 號民事事件卷宗核閱無訛，是93年1 月6 日協議書係黃○○等5 人及黃○○，就
9 兄弟共有家業資產關於管理及處分方法之約定，同時區辨9 兄弟共有家產及特定私人所有財產之範疇，尚與黃○○等5 人及黃○○彼此協議分配共有家產之決定無涉，遑論原告並未於該協議書內簽名，則該協議書自不足為原告業與其餘8 兄弟分家之認定。故原告前揭主張，尚不足採。
⒋又證人黃○○於本院審理中證述：伊等屬客家人，自父親
（即黃○○）往生後，至鈞院97年度重訴字第217 號案件（下稱第217 號案件）、第305 號民事事件之訴訟，兄弟間始生紛爭。原本父親財產係其自己管理，但自83年9 月27日起迄父親往生後，均由大哥黃○○接手管公帳，範圍除本件附表編號1 至5 所示財產外，亦包含其他財產（見黃○○當庭提出文件，詳院卷二第35至109 頁）。依客家習俗，若分家會請客，邀集親戚朋友，搓湯圓告知親友要分家，然該習俗在9 兄弟之間都未進行，因9 兄弟仍處糾紛中迄未分家（見院卷二第8 頁）。…黃○○過世時，所屬遺產分割協議書係針對其名下之財產，9 兄弟及3 位妹妹均有受分配（見院卷二第9 頁）。…另黃○○出資購買土地，以9 兄弟名義為登記名義人，僅屬借名登記，父親告知係9 兄弟共有之財產，由黃○○管理，除原告簽署之92年2 月11日協議書內所載財產為原告個人所有外，餘均屬9 兄弟共有。若出售共有財產，價金會回到9 人公帳中，系爭土地即屬此例（見院卷二第15頁）。…原告就92年
2 月11日協議書僅提供1 頁，但伊均參與製作92年2 月11日協議書及93年1 月6 日協議書各後附之財產明細表，依伊所提供92年2 月11日協議書完整版（見院卷一第192 至
194 頁）所示，該協議書非黃○○代表其餘7 兄弟同意與原告分家之意，因原告未將森活案由黃○○出資受分配之款項交出，經與黃○○討論後，伊無法確定原告是否會簽93年1 月6 日協議書，然每人均會簽確定自己不動產之文件，表示原告亦間接承認公有財產之範圍，故原告提出之92年2 月11日協議書欠缺相關附表（見院卷二第12、13頁）。…黃○○告知93年1 月6 日協議書有給原告看，但二房3 兄弟均不簽，…家族糾紛由原告起源，因原告未將公款繳入公帳，始於92、93年之協議書需製作財產清冊，9兄弟本來就未分家，92年協議書係公、私財產之確立，93年協議書係共有財產如處分，如何分配等語（見院卷二第
15、16頁）。核與其先前於台灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）審理98年度重上字第85號清償債務民事案件（下稱第85號案件），所為證述內容大致相符（參第85號案件卷一第129 至131 頁）。黃○○與兩造均有密切之親屬關係，與原告尚無深怨，當無一再甘冒偽證風險，故為不利原告證述之必要，黃○○所述應屬可採。
⒌另黃○○因繼承之祖產即自行購買之土地部分，均分別登
記予9 兄弟名下，黃○○所留土地、房屋及租賃所得均屬公款，該等財產賣出所得進入該筆土地名義人之公存摺即公帳戶，均屬公帳，公帳戶、公款、公存摺及公印章都由大哥負責管理，再平均分配，9 兄弟迄未分家乙節，亦分別經證人黃○○、黃○○、黃○○及黃○○於前揭第85號案件審理中證述綦詳（見該案卷一第217 至220 頁）。而原告之堂姊夫即證人鄧○○於前揭第85號案件審理中，復證稱：其與黃○○一起買賣土地近40年，購買土地如由其、黃○○與黃○○共同出資，土地就以其或黃○○之名義登記，然黃○○不曾登記在自己名下，乃係以兒子黃○○、甲○○（即原告）、黃○○及黃○○，有時登記1 人，有時2 人不等。該土地款均由黃○○本人出資，賣土地時未經土地登記名義人同意，但出售後有告知他們，因錢都是黃○○出的。賣土地所得價金，其會開支票，黃○○只叫黃○○來代領1 次，其餘均由甲○○來領，所領款項係存入9 兄弟成立之懋慶公司帳戶。…黃○○曾告知自己所買土地均登記予兒子，黃○○生前9 個兒子均未分家，過世後，亦無分家，都由黃○○處理等語（見該案卷一第27
4 至278 頁）。暨參酌黃○○與黃○○之分家鬮分書以觀（下稱系爭鬮分書，見第305 號民事事件卷宗之100 年度司雄調字第173 號卷第8 、9 頁），記載「立分家鬮分書人兄黃○○弟黃○○，自幼共同生活，…爰卜吉辰即民國六十四年七月七日（農曆五月二十八日）在家特延請同胞兄弟黃○○、黃○○、戚友鄧○○、張○○等先生主持公道。僅將祖遺及兄弟合置不動產業、債權、債務暨全部動產、雜物等，詳列分配清冊如後，毫無薄厚，兩份平分，…俟後兄弟、兒侄暨全體家屬等仍照舊互相尊敬各自奮發，當思創業維艱，守成不易，務宜克勤克儉，各就其業，承祖先餘澤，敦親睦族，丕振家聲，今立分家，分書壹式貳份，兄弟各執壹份為據」，顯見系爭鬮分書係將黃○○與黃○○共有之一切財產平均分配，非僅針對某部分特定財產為之，且與前述之客家人分家習俗相符。然反觀上開92年2 月11日協議書及93年1 月6 日協議書之內容，顯悖於系爭鬮分書之模式，更遑論該等協議書後附之財產清冊欠缺9 兄弟共有之債權、債務或其他動產等，是乙○○等5 人辯稱9 兄弟迄未分家，除92年2 月11日協議書所列資產為原告及黃○○個人所有外，餘資產均屬公帳財產，堪予採信。
⒍系爭土地原為黃○○所有，於84年3 月20日以215,622,00
0 元出售予懋慶公司。第119-1 號房屋、第119-2 號房屋為原告及黃○○等9 兄弟共有，持份各1/9 。第119-1 號房屋出租予立全公司，押租金係100 萬元，於92年7 月10日存入系爭黃○○帳戶，由黃○○收受。第119-2 號房屋
1 、2 樓出租予歡樂公司，黃○○於93年5 月10日自系爭黃○○帳戶收受押租金400 萬元，於93年5 月12日轉帳支出372,778 元至系爭原告陽信帳戶。第119-2 號房屋5 樓出租予系爭球館，押租金16萬元（不含給付予仲介之費用），已由黃○○收受，未分配等節，均為兩造所不爭，而黃○○於本院中又證稱：系爭土地出售予懋慶公司之資金流程圖如今日提供之文件4 （參院卷二第45頁），該土地價金回到9 人公帳，系爭土地係自己賣自己，價金依該流程圖編號1 至7 方式使用，已無餘額，各項明細如今日提供文件7 （參院卷二第9 頁、第63至66頁）。…系爭原告陽信帳戶於93年5 月12日存入之372,778 元是公帳，由存入黃○○帳戶再轉至9 兄弟名下公帳戶。系爭原告陽信帳戶於93年5 月12日之際，原告尚不得自由提領，仍由黃○○保管存摺、印鑑，迄96年5 月11日原告變更印鑑後，該帳戶始變為原告私人所有（見院卷二第10頁）。…系爭辛亥路房屋之資金出處如皇后套房現金簿所載（參院卷一第
309 至311 頁、院卷二第11頁）等語。且承前論，既認原告與黃○○等9 兄弟均未分家，黃○○留下之財產，除土地外，連同房屋及租賃所得，縱以9 兄弟名義登記或存入
9 兄弟之帳戶，仍均屬公款，迄黃○○死亡前，該等財產概由黃○○負責管理，則原告對附表編號1 所示土地價金、附表編號2 ⑵所示押租金、附表編號4 所示售屋價金，充其量僅屬9 兄弟間公同共有之財產，於分家前，應有部分僅屬潛在，尚不得請求先行分配。何況，系爭辛亥路房屋非屬92年2 月11日協議書所認列原告財產之範疇，又原告未曾提出具體證據證明系爭土地之價金餘款達106,430,
000 元、系爭辛亥路房屋由其出資購買，故原告依民法第
179 條、第184 條第1 項、第767 條第1 項、第1146條第
1 項之規定，擇一請求乙○○等5 人連帶給付附表編號1所示金額；依民法第179 條、第271 條規定及租賃契約押租金條款約定，擇一請求乙○○等5 人連帶給付附表編號
2 ⑵所示金額；依民法第184 條第1 項、第179 條規定，擇一請求乙○○等5 人連帶給付附表編號4 所示金額，均屬無據。
㈡原告依民法第179 條、第822 條、房屋稅條例第4 條之規定
及原告與黃○○間管理契約，擇一請求乙○○等5 人給付附表編號2 ⑴所示金額，有無理由？⒈按房屋稅向房屋所有人徵收之。其設有典權者，向典權人
徵收之。共有房屋向共有人徵收之，由共有人推定一人繳納，其不為推定者，由現住人或使用人代繳。前項代繳之房屋稅，在其應負擔部分以外之稅款，對於其他共有人有求償權，房屋稅條例第4 條第1 項、第2 項分別定有明文。
⒉第119-1 號房屋、第119-2 號房屋為原告及黃○○等9 兄
弟共有，持份各1/9 。第119-1 號房屋、第119-2 號房屋自95年7 月1 日起至96年6 月30日止之房屋稅計194,182元係由原告繳納，而原告僅應負擔其中1/9 乙節，為兩造所不爭，足認原告繳納第119-1 號房屋、第119-2 號房屋，於前揭期間之房屋稅額，已逾原告之應分擔額。其次，第119-1 號房屋、第119-2 號房屋屬9 兄弟間共有家產，應由黃○○負管理之責，已如前述，堪認該等房屋稅額應屬9 兄弟之共有債務，本應由9 兄弟之公帳支付，是原告依前開規定，請求乙○○等5 人連帶給付其餘8 兄弟之分擔額172,606 元（詳附表編號2 ⑴計算式欄所載），洵屬有據。
㈢原告依民法第312 條、第172 條、第179 條、第749 條規定
，擇一請求乙○○等5 人給付附表編號3 所示金額，有無理由？⒈按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之
限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益；未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之；無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益，民法第
312 條、第172 條、第179 條、第749 條固分別有明文。原告主張已代黃○○清償系爭銀行之借款債務如附表編號
3 所示，乙○○等5 人應負清償責任之事實，業據乙○○等5 人執前詞否認。依民事舉證責任法則，原告應就所主張之事實先盡舉證之責。
⒉查，黃○○前於90年7 月11日邀同黃○○等8 人為連帶保
證人向系爭銀行借貸1 億元，原告於95年12月18日清償其中10,833,333元債務乙節，雖為兩造所不爭，是原告以連帶保證人之身分，清償黃○○向系爭銀行之借款債務，固可認定。然查，系爭切結書由原告簽名捺印乙節，屬兩造所不爭，而黃○○於本院中結證：伊以電話聯絡原告，因懋慶公司之負債未改善，95年伊等要賣土地，原告就傳真系爭切結書予黃○○。伊等沒有分家，之前賣清水商業廣場之土地時，原本均由黃○○代理簽買賣契約，但該次原告要求登記在二房3 兄弟名下之土地要自己簽，倘由黃○○代理簽買賣契約，系爭銀行之借款即由黃○○代理清償，囿於原告要求自己簽約，買賣價金由原告直接收取，故原告保證會自行清償對系爭銀行借款債務中，應由其負擔1/9 部分等語（見院卷二第11頁）。參諸系爭切結書（見院卷一第74、143 頁）所示，記載立切結書人甲○○（即原告）與黃建盛於95年9 月2 日，與黃○○電話通聯中，保證90年9 兄弟…向高新銀行借款1 億元（現合併為陽信銀行，債權剩9750萬，每人需承擔10,833,333元），由於欠款者為甲○○與黃吳揚，需與售地者（建盛…，所以○○曾向○○電話中保證○○6 兄弟加○○7 人需先還本金10,833,333x7人＝75,833,331，利息由託管帳支付，剩餘未還本金10,833,333x2人＝21,666,666及再遲延利息，1個月內由甲○○及黃吳揚負責償還，為怕口說無憑，特立此切結書為證…等內容，而系爭切結書依民事訴訟法第35
8 條第1 項之規定，私文書經本人按指印者，推定為真正，且與黃○○所屬內容相符，顯見原告透過系爭切結書已承認向系爭銀行借貸之1 億元，9 兄弟各應分擔之清償本金係10,833,333元，核與原告於附表編號3 所示清償額相符無誤。
⒊其次，9 兄弟出售共有之土地即第2656-4地號土地，其中
除原告外之7 兄弟等人與買受人林○○簽訂B 契約，售出該土地持份7/9 ；另原告與林○○則簽訂C 契約，售出該土地持份2/9 ，該部分價金由原告及所屬子女自行領取乙節，分別有前揭B 、C 契約及相關價金分配明細在卷可稽（見院卷一第230 至236 頁），再參酌原告於95年12月11日之傳真內容、同日之授權書與借據（見院卷一第142 、
237 至239 頁）所示，原告非但一再自承對系爭銀行之1億元借貸債務具其中1/9 清償義務，更要求黃○○等7 人，既已領取第2656-4地號土地尾款，應先清償其中7/9 之債務，可見9 兄弟間係以出售第2656-4地號土地所得價金，作為清償對系爭銀行積欠1 億元債務之方式。另依92年
2 月11日協議書所附財產明細以觀（見院卷一第194 頁），原告就第2656-4地號土地（備註欄記載清水商業廣場）之私有比例僅1/9 ，換言之，原告於前揭C 契約出售該土地逾1/9 持分部分，核屬以原告名義登記之9 兄弟公有財產，因9 兄弟迄未分家，系爭銀行之1 億元借貸債務亦屬公債，按理本該由黃○○處理出售共有土地、收取價金及清償公債事宜，囿於原告欲自行出售第2656-4地號土地屬
9 兄弟共有之部分，則由原告自行清償向系爭銀行借貸之公債中，原告所屬1/9 分擔額，尚與常情相合，益徵黃○○上開所言，合於實情。
⒋承上所論，原告向系爭銀行清償如附表編號3 所示金額，
核屬原告為自己清償9 兄弟間公債之分擔額。此外，原告別無舉證證明附表編號3 所示款項屬黃○○個人債務，則原告依民法第312 條、第172 條、第179 條、第749 條規定，擇一請求乙○○等5 人給付附表編號3 所示金額，均屬無據。
㈣原告依民法第184 條第1 項、第179 條規定，擇一請求乙○
○等5 人給付附表編號5 所示金額，有無理由？⒈按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，
並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院48年台上字第481 號判例意旨、最高法院98年度台上字第673 號判決意旨均揭櫫明確。
⒉原告主張乙○○代領附表編號5 所示款項，係黃○○侵
害原告所有權之事實，亦經乙○○等5 人執前詞為辯。原告就附表編號5 所示款項屬其個人所有，黃○○具侵害行為，致原告受損，及兩者間併有因果關係等節，亦有舉證之責。
⒊經查，黃○○再於本院中證稱：森活案係在新民段土地上
建房屋（建案名稱係蝴蝶天郡，參院卷一第246 頁），黃○○出資3/5 ，原告出資2/5 ，黃○○於86年製作地價稅表時，甫回來管帳1 年半，不清楚哪些土地屬父親出資或私人所有，乃請原告於該地價稅表上記載黃○○之出資比例（參院卷一第242 頁），乙○○代領附表編號5 之款項係森活案第一期分配款，屬黃○○出資之部分等語（見院卷二第12頁），核與黃○○製作之86年地價稅表資料（見院卷一第242 至246 頁）大致相符。況原告於前揭第85號案件中，亦自承：登記為被上訴人（即原告）、被上訴人（即原告）之妻、子名下不動產，絕大多為被上訴人（即原告）自己出資購買，由黃○○出資部分者，係新民段土地及其上門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○ 號房屋、高雄市○○區○○路○○○ 號房屋，被上訴人（即原告）出資比例14/35 ，黃○○出資21/35 等語明確（見該案卷二第
3 頁）。再稽之92年2 月11日協議書所附財產明細（見院卷一第193 、19 4頁），前揭新民段土地未臚列於原告私有財產內，斟酌上情相互以觀，黃○○於森活案以原告名義之出資占21/ 35，餘14/35 始為原告個人出資，應堪認定。
⒋其次，原告於本院中復陳稱：伊係森活案土地分配款主持
人，該次分配表內，以伊名義所列1,274,735 元係以匯款方式，由伊自己領取，另伊名義列表之1,864, 765元係由乙○○領取等語（見院卷一第402 、403 頁），並有原告提出之分配明細表在卷可查（下稱森活案分配表，見本院101 年度司雄調字第293 號卷第28頁）。依常理而論，原告既屬該案土地分配款之主持人，且經匯款方式已自行受領部分款項，倘乙○○代領如附表編號5 所示款項亦屬原告個人所有者，原告自無大費周章於製作分配明細表之際，將其私人可受分配金額編列2 筆，亦無可能於匯款時，疏漏併計附表編號5 之款項。遑論依森活案分配表所示，以原告名義所列款項分別為1, 274,735元、1,864,76
5 元，合計3,139,500 元，其中由原告自行受領之比例約占40.6％，另由乙○○領取者約占59.3％，恰與上述原告與黃○○之出資比例相當。又以原告之家族慣例觀之，黃○○會借用兒子名義為財產登記人，該部分資產屬9 兄弟間共有家產，蓋由黃○○負管理權責，若附表編號5 所示款項，非屬9 兄弟間之公款，原告當無可能同意由黃○○之妻即乙○○簽名代領該款，至堪認定。此外，原告就附表編號5 之款項具受領權，及乙○○受領該款與原告之損害具因果關係等節，均未舉證以實其說，揆諸前揭說明，原告依民法第184 條第1 項、第179 條規定，擇一請求乙○○等5 人給付附表編號5 所示金額，亦屬無據。㈤原告就爭點㈠至爭點㈣之請求如有理由，乙○○等5 人以
不爭執事項㈥所示之1,547,297 元主張抵銷，有無理由？⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1 項前段定有明文。次按債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，最高法院86年度台上字第3611號亦有判決意旨參照。
⒉經查，系爭原告陽信帳戶於96年5 月11日前，所屬存摺、
印鑑及提款密碼均由黃○○管理。原告於96年5 月11日自行變更該帳戶之存摺及印鑑章，斯時該帳戶內尚有1,547,
297 元乙節，為兩造所不爭，而承前論，既認9 兄弟間之公款、公存摺及共有財產係由黃○○管理，是系爭原告陽信帳戶應屬以原告名義申辦之公帳戶，該帳戶內之款項核係9 兄弟間公款無疑。然原告於96年5 月11日自行變更該帳戶之存摺及印鑑章後，黃○○已喪失該帳戶之管理權能，原告自斯時起業將該帳戶內之共有款項據為己有，則黃○○以公有財產管理人資格，請求原告返還侵占9 兄弟間之公款1,547,297 元，自屬有據。
⒊其次，原告就附表編號2 ⑴之款項，得請求黃○○給付屬
共有公債之172,606 元乙節，詳如前述，揭櫫上開說明，乙○○等5 人以對原告之1,547,297 元債權主張抵銷該172,606 元債務，當屬可採。經計算後，原告已無餘額可資向乙○○等5 人請求給付（計算式：172,606-1,547,
297 ）。
七、綜上所述，原告與黃○○等9 兄弟間迄未分家，除92年2 月11日協議書所附財產明細之資產屬原告私人所有外，餘以原告名義登記之財產，核屬9 兄弟間公同共有之財產，原告尚無單獨所有權存在。至原告就附表編號2 ⑴之款項，雖可請求乙○○等5 人代償，惟經抵銷原告侵占之公款債務後，原告亦無餘額可再請求。從而，原告分別依前揭規定及約定，為本件請求，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核不影響本件結論，爰不一一論述。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78 條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 2 日
民事第五庭 法 官 何佩陵以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 2 日
書記官 秦富潔附表┌──┬──────────┬─────────────────────┐│編號│項目與金額 │ 細目、計算式 │├──┼──────────┼─────────────────────┤│ 1 │高雄市○○段○○○○○號│⒈第2679號土地為黃○○所有，於84年3 月26日││ │土地出售款8,869,166 │ 出售得款215,622,000 元。迄黃○○死亡時，││ │元 │ 尚餘106,430,000元 ││ │ │⒉黃○○之繼承人計12人 ││ │ │⒊原告可受分配8,869,166元【計算式：106,430││ │ │ ,000÷12＝8,869,166.6，小數點以下捨棄】 │├──┼──────────┼─────────────────────┤│ 2 │⑴高雄市○○區○○○│⑴○○○路000-0號、119-2 號房屋稅： ││ │ 路119-1 號、119-2 │①高雄市○○區○○○路○○○○○ 號、119-2 號房││ │ 號房屋稅墊付款計 │ 屋自95年7 月1 日起至96年6 月30日止，房屋││ │ 172,606 元 │ 稅計194,182 元，由原告墊付。 ││ │⑵高雄市○○區○○○│②原告可請求黃○○給付其餘8 兄弟共有人應分││ │ 路119-1 號、119-2 │ 擔額係172,606 元【計算式：194,182 ÷9x8 ││ │ 號房屋出租所收押租│ ＝172,606.2 ，小數點以下捨棄】 ││ │ 金分配款計573,333 │⑵○○○路000-0號、119-2 號房屋押租金： ││ │ 元 │①○○○路000-0號房屋出租予立全育樂公司 ││ │ │ ，收取押租金100萬元 ││ │ │②○○○路000-0號1 、2 樓房屋出租予歡樂視 ││ │ │ 聽公司，收取押租金400萬元 ││ │ │③○○○路000-0號5 樓房屋出租予亞力士撞球 ││ │ │ 館，收取押租金16萬元 ││ │ │④原告可請求黃○○按九兄弟，各1/9 共有比例││ │ │ ，分配573,333 元【計算式：（100萬+400萬 ││ │ │+16萬）÷9＝573,333.3 ，小數點以下捨棄】 │├──┼──────────┼─────────────────────┤│ 3 │原告代償黃○○向高新│ ││ │銀行借款1億元之其中 │ ││ │10,833,333元 │ │├──┼──────────┼─────────────────────┤│ 4 │黃○○擅自以740 萬元│ ││ │出售原告所有高雄市○│ │○ ○○區○○路○○○ 號房屋│ │├──┼──────────┼─────────────────────┤│ 5 │原告係高雄市○○區○│ ││ │○段6 地號土地所屬森│ ││ │活計畫地主之一，竟由│ ││ │乙○○代領原告之分配│ ││ │款1,864,765 元 │ │├──┴──────────┴─────────────────────┤│編號1至5，總計29,713,203元 │└───────────────────────────────────┘