臺灣高雄地方法院民事判決 103年度簡上字第199號上 訴 人 邱美菊即富旗房屋仲介社被 上訴人 黃春福
曾敏蓉楊菊蕊共 同訴訟代理人 吳澄潔律師上列當事人間請求給付居間報酬事件，上訴人對於中華民國103年3 月27日本院旗山簡易庭102 年度旗簡字第159 號民事簡易訴訟程序第一審判決提起上訴，本院於民國103 年8 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人前於民國101 年8 月15日與被上訴人黃春福及曾敏蓉簽訂不動產專任委託銷售契約（下稱首次委售契約），為彼等銷售曾敏蓉所有，坐落高雄市○○區○○段○○○○ ○號土地，及其上黃春福所有，門牌號碼高雄市○○區○○○路○○巷○○號房屋（下合稱系爭房地），依該契約約定，銷售總價為新台幣（下同）500 萬元，銷售期間自
101 年8 月15日至101 年12月31日止，報酬為銷售價格之3.5%。委任期間，上訴人曾尋得被上訴人楊菊蕊帶看系爭房地，並回報被上訴人，惟迄首次委售契約屆滿仍未成交。嗣於
102 年5 月9 日，上訴人與黃春福及曾敏蓉間再次成立委任銷售契約（系爭委售契約），除延用首次委售契約之約定內容作為銷售方案外，另約定以黃春福及曾敏蓉實際取得買賣總價468 萬元，彼等不再支付任何費用作為另一銷售方案。
系爭委售契約雖未以書面為之，惟兩造間已有合意，契約確已成立。事後上訴人再為黃春福及曾敏蓉尋訪客戶，並詢問楊菊蕊有無購買意願，楊菊蕊即承諾並出價398 萬元由上訴人居間系爭房地，並簽訂不動產要約承諾書（下稱系爭承諾書），且支付20萬元作為斡旋金，兩造即已成立居間契約，而約定至102 年5 月31日止，由上訴人斡旋以398 萬元向黃春福及曾敏蓉購買系爭房地。詎被上訴人3 人為規避支付仲介報酬，竟由黃春福及曾敏蓉表示不願出賣予楊菊蕊，實則被上訴人3 人於102 年7 月1 日自行成立買賣契約，以468萬元為買賣價金，並以楊菊蕊之子即訴外人ＯＯＯ為登記名義人移轉系爭房地所有權。上訴人既依系爭委售契約第7 條第2 項第1 款及民法第565 條、第568 條第1 項之規定，視為上訴人已完成居間仲介之義務，被上訴人黃春福、曾敏蓉即應依約以買賣價金3.5 % 即16萬3,800 元（計算式：468萬元×3.5 % ＝16萬3,800 元）作為服務報酬。另系爭房地移轉所有權予ＯＯＯ後，旋即設定擔保債權額468 萬元之抵押權予楊菊蕊，可知楊菊蕊為被上訴人3 人交易過程之真正主導者，被上訴人3 人為彌補價差，規避給付上訴人居間報酬，實則系爭房地買賣係因上訴人之居間仲介而獲成立之機會，上訴人亦已向被上訴人楊菊蕊報告訂約機會，並為訂約媒介，應視為上訴人與楊菊蕊間之居間契約成立，楊菊蕊應給付上訴人報酬，兩造未約定報酬計價方式，上訴人即依內政部89年5 月2 日台內中地字第0000000 號函所示不動產仲介業報酬計收標準，以不超過不動產實際成交價6%為限，故上訴人應得請求楊菊蕊給付按實際成交價2.5%計算之報酬11萬7,000 元（計算式：468 萬元×2.5 ％＝11萬7,000 元）。並於原審聲明：㈠黃春福及曾敏蓉應共同給付上訴人16萬3,800 元，及自起繕本送達翌日即102 年10月25日起至清償日止，按週年利率5 % 計算之利息。㈡楊菊蕊應給付上訴人11萬7,000 元，及自起繕本送達翌日即102 年10月25日起至清償日止，按週年利率5 % 計算之利息。
二、被上訴人則以：黃春福及曾敏蓉僅與上訴人簽訂首次委售契約，且契約屆滿日即101 年12月31日前，上訴人並未仲介成功，自無報酬請求權。黃春福及曾敏蓉與上訴人間，並未成立系爭委售契約，此因不動產經濟業管理條例第22條第1 項第1 款規定，委託銷售契約書之簽立，應以書面為之，需具法定要式契約成立要件，非如上訴人主張，由不具不動產經紀人資格之訴外人ＯＯＯ代為出面，並口頭要求曾敏蓉同意續賣即屬成立，且首次委售契約係由黃春福及曾敏蓉2 人與上訴人訂立，上訴人主張之系爭委售契約，並未得黃春福之承諾，曾敏蓉亦無代理黃春福為意思表示之權，上訴人主張延續首次委售契約內容之系爭委售契約，實不存在。又黃春福及曾敏蓉非經上訴人居間，而係自行與楊菊蕊就系爭房地達成買賣合意，上訴人實無仲介報酬請求權。另楊菊蕊雖與上訴人於102 年5 月17日簽訂不動產要約承諾書，惟期間係自102 年5 月17日至5 月31日止，楊菊蕊於102 年6 月下旬憑藉己力與黃春福及曾菊蓉斡旋成功而成立買賣契約，楊菊蕊未曾自上訴人處取得賣方資訊及聯絡方式，與賣方係因地緣關係認識，始能自行與賣方洽談買賣，非經上訴人之居間而締約成立，上訴人對楊菊蕊亦無居間報酬請求權等語為辯。並於原審聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審經審理後，駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起上訴，，並援用原審之主張及陳述。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡黃春福及曾敏蓉應共同給付上訴人16萬3,800 元，及自起繕本送達翌日即102 年10月25日起至清償日止，按週年利率5 %計算之利息。㈢楊菊蕊應給付上訴人11萬7,000 元，及自起繕本送達翌日即102 年10月25日起至清償日止，按週年利率
5 % 計算之利息。被上訴人則援引原審之抗辯。並均於本院聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠101 年8 月15日至101 年12月31日上訴人與黃春福及曾敏蓉訂立首次委售契約。
㈡102 年5 月17日至102 年5 月31日上訴人與楊菊蕊定立系爭
承諾書，有不動產要約承諾書1 份可佐（見原審卷第11頁）。
五、兩造於審理中協商之爭點（見本院卷第28頁）：㈠上訴人與黃春福及曾敏蓉有無成立系爭委售契約？期間為何
？黃春福及曾敏蓉有無違約？㈡上訴人與楊菊蕊有無成立委任契約？楊菊蕊有無違約？
六、茲就上開爭點，分述理由如下：㈠上訴人與黃春福及曾敏蓉有無成立系爭委售契約？期間為何
？黃春福及曾敏蓉有無違約？
1.上訴人主張與黃春福及曾敏蓉已成立系爭委售契約，無非以曾拜訪黃春福及曾敏蓉2 人，於102 年5 月9 日口頭成立銷售契約，延續首次委售契約，且黃春福及曾敏蓉亦未取回鑰匙，並曾交付建物設計圖及使用執照等文件為證，然為被上訴人所否認。經查：
①證人即原告僱用之員工ＯＯＯ到庭係證稱：伊承辦系爭房
地之銷售，伊曾與主管即訴外人ＯＯＯ一同前往拜訪黃春福及曾敏蓉，當日黃春福沒有表示意見，不是在診間，在診間外面與曾敏蓉談房子續約的事，被上訴人有提出兩個方案如紀錄表，當日改成一般約，期間沒有講到，曾敏蓉說她有朋友也會介紹，沒有期限。當日是曾敏蓉與伊洽談等語（見本院卷第78頁），足見委售契約變更為一般約，與首次委售契約係屬專任委託銷售契約，其性質已非相同。況上訴人服務報酬為何？委售期間為何？均未明定，則上訴人主張黃春福及曾敏蓉仍同意延用首次委售契約約定之條件，難予採信。
②又上訴人主張黃春福及曾敏蓉未取回系爭房地之鑰匙，即
同意繼續委賣云云。然查，系爭房地鑰匙雖由上訴人保管，至102 年7 月1 日始由曾敏蓉取回，然首次委售契約期限末日為101 年12月31日，迄上訴人主張系爭委售契約簽訂之102 年5 月9 日，已逾5 個月餘，黃春福及曾敏蓉並未取回鑰匙，參酌上訴人亦不否認此期間內黃春福及曾敏蓉未再委賣乙節，可知黃春福或曾敏蓉並非委任銷售期間屆滿即立即取回鑰匙。則以黃春福或曾敏蓉未取回寄放之鑰匙，推認黃春福及曾敏蓉已與上訴人間，成立系爭委售契約，尚嫌無據。
③按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。民法第153 條定有明文。而服務報酬、委售期間，即屬不動產居間買賣之必要之點，然上訴人與黃春福及曾敏蓉未就服務報酬、委售期間有所約定，已難推認彼等間確有系爭專任委託銷售契約存在。又首次委售契約為專任委託銷售契約，意即由上訴人專任委託，黃春福及曾敏蓉不得自行另找買家，然系爭委售契約僅屬一般約，兩者本有不同之規範，且依上訴人所提出之回報委託人紀錄所載及證人ＯＯＯ所述，系爭委售契約有二不同方案（見本院卷第10頁），則系爭委售契約與首次委售契約有甚多不同之處，兩造既未就相關必要之點一一約定，自難認兩造已於102 年5 月9 日就系爭委售契約達成合意，上訴人之主張自不足採。
2.兩造既未訂立系爭委售契約，黃春福及曾敏蓉自無違約之可言，是此部份自不再論述。
3.承前所述，上訴人既無法舉證證明，其與黃春福及曾敏蓉已就系爭委售契約達成合意，則其進而主張彼等違約仍應給付服務報酬云云，自屬無據。
㈡上訴人與楊菊蕊有無成立委任契約？楊菊蕊有無違約？
1.按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。民法第565 條定有明文，而楊菊蕊固於102 年5 月17日與上訴人簽訂系爭承諾書，然此為楊菊蕊就系爭房地委託上訴人斡旋之承諾書，有效期間自102 年5 月17日至102 年5 月31日止，雙方並約定期限內賣方未同意出售者，期滿本要約自動失效，是系爭承諾書乃就系爭房地約定一定買價及有效期間，期間一經屆滿，要約內容即不能再拘束雙方。又系爭承諾書第10條約定賣方依本購地/ 屋要約書條件簽認出售時，買方同意以現金支付相當於成交價之相當百分比之服務報酬（見本院卷第12頁），然此與一般委售買賣契約不同，未約定若買方嗣後逕行與上訴人曾介紹之賣方成交，應仍按原承諾書之約定給付服務費，尚難認上訴人與楊菊蕊已成立一般居間契約。再者，上訴人自承未介紹被上訴人3 人相識，自難憑上訴人單方之臆測，即認被上訴人間於楊菊蕊委託上訴人斡旋期滿後，就系爭房地成立買賣，即係為規避給付上訴人居間報酬。
2.楊菊蕊與上訴人僅簽訂承諾書，並未成立一般居間契約，黃春福、曾敏蓉與ＯＯＯ係以468 萬元成交，復與承諾書之約定價格不同，況承諾書亦未約定違約之條件，故上訴人主張依居間契約向楊菊蕊請求給付服務報酬，並不可採。
七、綜上所述，上訴人與黃春福及曾敏蓉並未成立系爭委售契約，自不得主張彼等違約進而請求服務報酬，另上訴人亦未與楊菊蕊成立居間契約，楊菊蕊亦未違約。從而，上訴人依據契約法律關係，請求黃春福、曾敏蓉應共同給付上訴人16萬3,800 元，及自起訴繕本送達翌日即102 年10月25日起至清償日止，按週年利率5 % 計算之利息；楊菊蕊應給付上訴人11萬7,000 元，及自起訴繕本送達翌日即102 年10月25日起至清償日止，按週年利率5 % 計算之利息，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴人上訴意旨仍執前詞，指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，均核與判決結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第436 條之1 第3 項、第463 條、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 2 日
民事第五庭 審判長法 官 張維君
法 官 饒志民法 官 李育信以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 9 月 2 日
書記官 王珮樺