臺灣高雄地方法院民事判決 103年度簡上字第262號上 訴 人 鞠家琪訴訟代理人 林易玫 律師被上訴人 許國政
黃再生林恆富共 同訴訟代理人 李佳冠 律師複代理人 蔡駿民 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國103 年5月29日本院103 年度鳳簡字第54號簡易程序第一審判決提起上訴，本院於104 年6 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造共有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○ ○號、面積110 平方公尺、地目建之土地（下稱系爭土地），上訴人所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○號即門牌號碼高雄市○○區○○路○○號建物（下稱系爭房屋），與被上訴人許國政所有同段3731建號即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○○ 號建物（下稱系爭42之1 號房屋）、被上訴人黃再生所有同段3743建號即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○○ 號建物（下稱系爭42之2 號房屋）、被上訴人林恆富所有同段3717建號即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○○ 號建物（下稱系爭42之3 號房屋，合稱被上訴人房屋）均興建於系爭土地上。詎上訴人未經被上訴人同意，於系爭土地上興建如附圖所示編號Ａ之陽台（面積8 平方公尺，下稱系爭陽台）、編號Ｂ之台階（面積1 平方公尺，下稱系爭台階）及編號Ｃ之花圃（面積0.45平方公尺，下稱系爭花圃），而無權占用系爭土地，屢經被上訴人促請拆除均置之不理，爰依民法第767 條第1 項及第821 條規定，請求被告將系爭陽台、台階、花圃（以下合稱系爭地上物）拆除，並將占用土地返還被上訴人。又被上訴人從未同意或容忍上訴人或其前手可使用系爭地上物所占用之土地，且上訴人購置系爭房屋後，始加以整修如系爭地上物現況，即將系爭台階、花圃加寬加長，增建系爭陽台，並以圍牆、鐵杆之方式圍成私人陽台使用，實難認系爭地上物具有合法占用之權利。並聲明：上訴人應拆除系爭地上物，並將占用土地返還被上訴人及其他共有人。
二、上訴人則辯稱：伊經由法院拍賣程序買得系爭房屋，買受當時之現狀即附有系爭地上物，並非上訴人所增設，上訴人僅重新加以翻修，且系爭房屋所在之同一社區，建商早在65年間就設計為同式雙併公寓，臨路一側均有做好之大門出入口，小花台亦為建商所興建之社區公共景觀，系爭房屋並配合承購戶之需要修改建造出入之階梯，該社區鄰棟大樓皆為相同之型式，使用迄今已37年，非系爭房屋讀有。況系爭房屋與被上訴人所有之系爭42之1 號房屋、系爭42之2 號房屋之建物登記面積均為73.2平方公尺，足證兩造所能使用之建物面積應屬一致，今系爭42之1 號房屋、系爭42之2 號房屋均有陽台，則系爭房屋與上開陽台面積一致部分，即屬上訴人得使用之範圍。經地政機關實地測量之結果，系爭地上物之使用範圍均在上開陽台之滴水線內，足證上訴人有權使用該部分，被上訴人指稱系爭地上物無權占用系爭土地云云，並無依據等語。
三、原審判決被上訴人勝訴，上訴人聲明不服，提起本件上訴，並聲明：原判決廢棄；被上訴人於第一審之訴駁回。另於本院陳述：被上訴人分別於76、79年間購買被上訴人房屋，對於上訴人之前手繼續使用系爭地上物，20餘年來均未提出異議，顯見被上訴人與上訴人之前手確有默示分管契約存在，上訴人繼受前手，自非無權占有。又依據系爭房屋之原始設計圖以及建物測量成果圖可知，系爭地上物等綠帶景觀部分，因非結構，故未繪製於設計圖上。縱認系爭地上物不在系爭房屋之專有範圍之內，然系爭房屋距離地面有一公尺之落差，如無樓梯出入，住戶開窗即會摔落地面，根本無法正常使用，足見系爭地上物為上訴人出入防止墜落所必須。況系爭台階占用系爭土地面積甚微，被上訴人提起本件訴訟，顯屬權利濫用等語。被上訴人則聲明：上訴駁回。另於本院陳述：依據系爭房屋之竣工圖、立面圖等資料可知，與系爭房屋同棟之建物，不論是面東或面西之建物，2 、3 、4 樓均有陽台存在，倘系爭房屋有陽台之設計，自會繪製於竣工圖上，上訴人稱系爭地上物因非結構而未繪製於竣工圖上云云，顯不足採。又系爭房屋乃屬面東北方之房屋，非如面西房屋之一樓有平台設計，且無論是面東或面西之建物，皆係由
8 戶住戶共用使用一樓之大門，一樓之住戶並無獨立之大門供其使用，足證系爭房屋現有之獨立大門，以及系爭地上物皆屬事後所增建，與系爭房屋完工時之狀態並不相同。此外，被上訴人否認與上訴人之前手有使用系爭土地之分管協議存在，自應由上訴人負舉證責任等語。
四、兩造不爭執事項：
（一）系爭土地為兩造所共有，每人應有部分各1/4 。
（二）上訴人所有之系爭房屋，與被上訴人所有之被上訴人房屋均興建於系爭土地上。
（三）上述4 房屋除系爭42之3 號房屋之建物面積為73.36 平方公尺，其餘房屋面積均為73.2平方公尺。
（四）系爭陽台（面積8 平方公尺）、系爭台階（面積1 平方公尺）、系爭花圃（面積0.45平方公尺）均為上訴人所興建並坐落於系爭土地上。
五、得心證之理由
（一）按公寓大廈管理條例（下稱管理條例）於84年6 月28日公佈，同年月30日始施行，惟就此施行前已取得建造執照之公寓大廈，參諸該條例於95年1 月18日修訂前第43條( 本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，應依本條例規定成立管理組織。前項公寓大廈得不受第7 條各款不得為約定專用部分之限制。）及修訂後第55條（即本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人應互推召集人，召開第一次區分所有權人會議，成立管理委員會或推選管理負責人，並向直轄市、縣（市）主管機關報備。於區分所有權人會議訂定規約前，以第60條規約範本視為規約。但得不受第7 條各款不得為約定專用部分之限制。）之規定意旨，並審酌為加強公寓大廈之管理維護，提昇居住品質，特制定該條例之立法目的（管理條例第1 條），足見在管理條例訂定前已取得建造執照之公寓大廈，除得不受該管理條例第7 條各款不得為約定專用部分之限制外，其餘仍應一體適用，俾符立法之原意。查系爭房屋及被上訴人房屋所在建物屬於管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈（見原審卷一第10-13 頁建物登記謄本），揆諸上開說明，自有管理條例之適用，此點合先敘明。
（二）系爭地上物是否在系爭房屋之專有部分範圍之內？
1、按管理條例第3 條第2 、3 款之規定，區分所有，謂數人區分一建築物而各專有其一部，並就其共用部分按其應有部分有所有權。專有部分，指公寓大廈之一部，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者。系爭地上物是否為專有部分之範圍，自應參照系爭房屋之原始設計及竣工時之測量面積加以認定。
2、依據本院向高雄市政府工務局調取系爭房屋之竣工圖說包括建物平面圖、立面圖、面積計算表顯示，系爭房屋所在之公寓社區乃採取同式雙併公寓之設計，其中面西之建物1-4 樓均有平台之設計，面東之建物2-4 層樓亦有平台之設計，但1 樓建物則無平台設計，此有該局103 年10月3日高市0000000000000000 號函所檢附之上開圖說可佐（本院卷第74頁，相關圖說見外放證物袋）。又依據高雄市政府地政局鳳山地政事務所（下稱鳳山地政事務所）以103 年9 月22日高市地鳳測字第0000000000號函（本院卷第38頁）檢附之系爭房屋竣工時之測量成果圖（本院卷第69頁，其上有標示建物方位），將之與上開平面圖之房屋設計型式加以對照，可知系爭房屋確屬面東北方之1 樓建物，足證系爭房屋之原始設計並無平台，上訴人主張系爭房屋有平台設計云云，與事實不相符，不能採信。
3、依據前述之平面圖、立面圖等資料可知，與系爭房屋同棟之建物，不論是面東或面西之建物，2 、3 、4 樓均有平台存在，面西之1 樓建物亦有平台，另平面圖中1-4 樓亦均有樓梯之設計，顯見系爭房屋若有平台（陽台）或階梯等設計，均會將之繪製於竣工圖上，上訴人稱系爭地上物因非結構而未繪製於竣工圖上云云，亦顯不足採。
4、上訴人又稱系爭房屋與系爭42之1 號房屋、42之2 號房屋之建物登記面積均為73.2平方公尺，足證兩造所能使用之建物面積應屬一致，系爭42之1 號、42之2 號房屋均有平台，則系爭房屋既與上述平台（陽台）面積一致，上訴人自有權使用系爭陽台云云，惟鳳山地政事務所繪製之系爭房屋測量成果圖記載之面積，並未包含陽台及階梯乙節，業據該所以104 年6 月5 日高市地鳳測字第00000000000號函覆明確（本院卷第161 頁），足證系爭房屋之登記面積73.2平方公尺僅為建物本體之面積，並不包含陽台、台階、花圃部分，此亦為上訴人所不爭執（本院卷第169 頁）。是系爭房屋之登記面積雖與系爭42之1 號、42之2 號房屋相同（參見建物登記第二類謄本，原審卷一第10、12、13頁），然此係指上開房屋之建物本體面積相同，並非指上開房屋所能使用之範圍均相同，而系爭房屋並未如系爭42之1 號、42之2 號房屋設有平台，則上訴人稱系爭房屋與系爭42之1 號、42之2 號房屋平台（陽台）面積一致，上訴人有權使用系爭陽台云云，實難採信。
5、綜上，由於系爭房屋之建物平面圖、立面圖等原始設計圖說，均未見系爭地上物之存在，且參以前述測量成果圖亦顯示系爭房屋之登記面積不包括系爭地上物，故上訴人主張系爭地上物乃包含於系爭房屋專有部分範圍內云云，自屬無據。
（三）系爭地上物是否基於共有人間默示之分管協議而占用系爭土地？
1、按各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。又共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，98年1 月23日修正前民法第818 條、第820 條第
1 項分別定有明文。另共有物分管契約係共有人間就共有物管理方法所成立之協議，依98年1 月23日修正前之民法第820 條第1 項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。
次按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762 號判例意旨參照）。易言之，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約規定外，原則上不生法律效果。
2、上訴人辯稱其買受系爭房屋之現狀即附有系爭地上物，上訴人僅重新加以翻修云云，惟觀諸上訴人提出系爭地上物翻修前後之照片，可知在上訴人翻修前，系爭房屋大門前雖有階梯，但無系爭陽台之存在，而上訴人於翻修後除重新鋪設系爭台階、花圃外，系爭房屋之大門較之前更外推，且增建系爭陽台，並以圍牆、鐵杆之方式圍成私人陽台使用（見原審卷一第82-86 頁），參以上訴人亦自陳系爭陽台確實是在買受系爭房屋後增建等語（本院卷第172 頁背面），足證上訴人辯稱系爭地上物乃其購買系爭房屋即已存在云云，其中與上開認定不符部分，並非實在。
3、上訴人復辯稱被上訴人對於上訴人之前手繼續使用系爭地上物，20餘年來均從未提出異議，顯見被上訴人與上訴人之前手確有默示分管契約存在云云，然此為被上訴人所否認，上訴人又未能舉證證明被上訴人有任何舉動或其他情事足以推知被上訴人有默示同意之意思表示，揆諸前開說明，自難以被上訴人之單純沉默即謂其等有默示分管之意思表示。況如前所述，上訴人購買系爭房屋後已重新翻修系爭台階、花圃並增建系爭陽台，縱認被上訴人與上訴人前手間就翻修前之狀況有默示分管之同意，但上訴人除改變原先之狀態外，並增加使用之範圍，亦難認屬原先默示同意之範圍，被上訴人自無續受原先默示分管契約拘束之理。
4、至於上訴人聲請傳喚證人林忠興部分，上訴人自始即稱因林忠興在系爭房屋附近開設瓦斯行數十年，可證明系爭地上物原先之情況即如現狀等語（原審卷一第100 頁），復稱因系爭地上物於系爭房屋65年興建時即由建商依屋主需要或公共景觀設計而完成，被上訴人係自76年陸續購入系爭42之1 號房屋、系爭42之2 號房屋，距系爭地上物建成有數十年之久，自無同意與否等語（原審卷一第124 頁），可知林忠興至多僅能證明系爭地上物存在之時間以及原先之狀況，但就被上訴人與上訴人之前手間是否有默示分管契約乙節，則無從證明。況被上訴人對上訴人前手默示同意之效力，並不及於上訴人重新翻修之系爭地上物，亦如前述，林忠興縱然可證明被上訴人與上訴人前手間就翻修前之狀況有默示分管之同意，其證詞亦不足資為有利於上訴人之認定，是林忠興並無傳喚之必要，附此敘明。
（四）末按，所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段規定甚明。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821 條亦有明文。本件上訴人興建之系爭地上物占用系爭土地，面積分別為8 平方公尺（系爭陽台部分）、1 平方公尺（系爭台階部分）、0.45平方公尺（系爭花圃部分），上訴人既無法證明系爭地上物為系爭房屋之專有部分，亦無法證明系爭地上物有何占用系爭土地之合法權利，如前所述，故被上訴人本於民法第767 條第1 項中段、第821 條之規定，請求上訴人拆除系爭地上物，並將占用土地返還被上訴人，於法有據。上訴人雖另辯稱系爭房屋距離地面有一公尺之落差，如無樓梯出入，一樓住戶開窗即會摔落地面，根本無法正常使用，系爭地上物乃為上訴人出入防止墜落所必須，且系爭台階占用系爭土地面積甚微，被上訴人提起本件訴訟，顯屬權利濫用云云，然系爭地上物乃系爭房屋原始設計圖說所無，而為上訴人事後所興建，詳如前述，且系爭房屋之原始設計在後方設有大門自公共階梯出入，此觀前述一樓平面圖即知，並為上訴人所不否認（本院卷第60頁背面），足證上訴人捨原先正常設計之大門不用，另行在臨路處開設新大門，始造成大門與路面之落差，此乃自己之行為所導致之不利益，自不能反藉此主張被上訴人為權利濫用，上訴人上開所辯，顯不足採。
（五）綜上所述，被上訴人本於民法第767 條第1 條中段所有權妨害排除請求權、第821 條共有物妨害排除請求權之規定，請求上訴人將系爭地上物拆除，將占用土地返還被上訴人及全體共有人，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 6 月 25 日
民事第一庭 審判長法官 李昭彥
法 官 張嘉芳法 官 管安露以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 6 月 25 日
書記官 陳蓉柔