臺灣高雄地方法院民事判決 103年度簡上字第346號上 訴 人 福利國社區管理委員會法定代理人 韓嘉嘉訴訟代理人 吳剛魁律師複代理人 朱萱諭律師
陳哲偉律師被上訴人 朝笙公寓大廈管理維護有限公司
統聯保全股份有限公司共 同法定代理人 駱騏濬共 同訴訟代理人 呂郁斌律師上列當事人間給付服務費事件，上訴人對於民國103年7月2日本院103年度岡簡字第89號第一審判決，提起上訴，本院於民國105年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項分別定有明文。本件上訴人之法定代理人原為樓家祥，嗣因改選先後變更為高月麗、韓嘉嘉，此均據上訴人具狀聲明承受訴訟（見簡上卷(三)第37頁、卷(六)第52頁），核無不合，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：上訴人分別與被上訴人朝笙公寓大廈管理維護有限公司、統聯保全股份有限公司（下稱朝笙公司、統聯公司）簽訂管理維護委託契約（下稱系爭契約甲、乙），委託朝笙公司進行財務行政、文書製作等作業，暨委託統聯公司進行安全管理配置及實行等作業，契約期間均自民國101年11月1日起至103年5月31日止，上訴人應按月於當月10日前各給付朝笙、統聯公司新台幣（下同）39,000元、206,
00 0元。詎料，上訴人未依約於103年1月10日前給付102年12月之服務費，經被上訴人函催仍未給付，爰依法提起本件訴訟，並聲明：上訴人應給付朝笙、統聯公司39,000元及206,000元，及均自103年1月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、上訴人則以：朝笙及統聯公司與上訴人簽訂之合約為委任契約，其等就處理之委任事務本應盡善良管理人注意義務。惟朝笙公司總幹事未將代收上訴人之管理費依約存入被上訴銀行帳戶，金額共計短少4,684,807元，且未將相關檔案資料交付上訴人。而統聯公司派駐人員則擅自支用住戶所繳管理費1,053,850元，復未將代收管理費之帳簿表冊交付上訴人，均明顯未盡善良管理人之注意義務，其等所為之給付不符債之本旨，上訴人自得依民法第264條規定行使同時履行抗辯，拒絕給付報酬。另上訴人業於103年1月1日終止與朝笙及統聯公司間之委任契約，惟其等於契約終止後，未依民法第548條規定報告委任事務進行顛末，暨將相關資料檔案交付上訴人，當亦不得向上訴人請求給付服務費。又退步言之，縱認被上訴人之請求為有理由，則朝笙公司對上訴人負有應補足短存金額4,684,807元之債務，統聯公司對上訴人則負有應補足遭挪用1,053,850元之債務，上訴人爰依民法第334條規定主張抵銷等語，並聲明：駁回被上訴人之訴。
四、原審審理結果，認被上訴人請求有理由，上訴人不服提起上訴，陳述略以：㈠被上訴人處理委任事務有未盡善良管理人注意義務之情形，情形如下：⒈依管理維護委託契約第1、2條及附件一第3條第4項第4款約定，朝笙公司執行管理費代收，收取款項，應將款項逕存入管委會帳戶，惟於100年6月1日至102年5月31日期間，第15屆及第16屆總幹事（100年1月至101年1月9日總幹事為謝岳霖、101年1月10日至102年5月7日總幹事為蔡瑛綺）代收管理費後，扣除管理員日誌上記載之支出，謝岳霖、蔡瑛綺存入銀行之款項分別短少1,440,847元及61,597元，謝岳霖嗣並因業務侵占社區公共款項共268,414元，而遭本院105年度審易字第69號刑事判決判處徒刑在案，而蔡瑛綺涉嫌侵占犯行，亦經台灣高等法院高雄分院檢察署發回續查，經被上訴人核對相關資料，蔡瑛綺至少侵占公共款項237,123元；⒉依契約附件一第3條第4項「財務行政」暨第3條第7項「文書製作」之規定，朝笙公司，就代收社區各項公共費用及有關公共事務對廠商請款發放作業、財務表執文書作業、表單文書作業等事項，負有製作報單表冊之義務，惟朝笙公司卻未依約製作①101年6月至102年5月廠商請款單明細、②住戶管理費用收受三聯單、③管理室現金支出表、④社區財務結算總表等報表之義務，致上訴人第16屆、17屆財務委員交接時，漏未交接上開表單文書，自有違反善良管理人之注意義務。且被上訴人所提出簽收單影本記載內容與正本有差異，且部分資料無財務委員高月麗簽名；⒊依契約附件一第2條第2項、第3條及附件2之規定，統聯公司就消防設施維護、裝潢、修繕施工等整體運作事項，對上訴人負有應將委任事務進行之狀況，即應製作社區消防安全器材清冊及消防安全檢測報告之方式，履行報告上訴人之義務。以上訴人現委任之管理維護公司為例，其每月底均會將「污水處理設備保養單」、「消防安全設備維護檢查表」、「機電公共設備維護檢查表」、「建築物昇降梯維護保養記錄表」等報表交付上訴人，以完成受任人報告顛末之義務，惟朝笙公司均未製作上開報表，自未盡善良管理人之注意義務；㈡依系爭契約甲、乙可知，上開契約存續期間（101年11月1日至103年5月31日），實可按月分為19個管理維護之委任契約，於各契約期滿終止前，必待朝笙、統聯公司明確報告顛末後，方可向上訴人請求給付委任之報酬。依此，朝笙、統聯公司於委任關係終止時，未明確報告社區管理財務暨維護事務之顛末，上訴人自得依民法第264條主張同時履行抗辯。㈢又被上訴人有上述不履行委任事務之過失，致上訴人受有損害，依民法第334條主張就蔡瑛綺及謝岳霖侵占金額部分予以抵銷等語置辯，並聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則均聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項及本件爭點：㈠兩造不爭執事項：
⒈上訴人委託朝笙公司就社區之行政事務進行管理維護，雙方
並訂有管理維護委託契約（即稱系爭契約甲），契約期間自101年11月1日至103年5月31日，依契約約定，由朝笙公司派駐總幹事1名負責收取住戶管理費，上訴人應於每月10日前給付服務費39,000元。嗣上訴人已於103年1月1日對朝笙公司為終止契約之意思表示，惟尚積欠102年12月之服務費39,000元未給付。
⒉上訴人委託統聯公司就社區之安全事務進行管理維護，雙方
並訂有駐衛保全服務契約（即稱系爭委任契約乙），契約期間自101年11月1日至103年5月31日，依契約約定，上訴人應於每月10日前給付服務費206,000元。嗣上訴人已於103年1月1日對統聯公司為終止契約之意思表示，惟尚積欠102年12月之服務費206,000元未給付。
㈡爭執事項：
⒈朝笙公司是否有違反系爭契約甲「管理費代收及逕存入管委
會帳戶」之義務？⒉朝笙公司是否有違反系爭契約甲「製作財務表執文書」之義
務？⒊統聯公司是否有違反系爭契約乙「消防設施維護、裝潢、修
繕等整體運作事項」之書面報告義務？⒋上訴人得否以朝笙公司及統聯公司違反上開義務，主張同時
履行抗辯而拒付服務費？⒌上訴人得否就蔡瑛綺及謝岳霖侵占款項主張抵銷？
六、本院之判斷：按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。又按民法上債之關係係建立在主給付義務之上，所謂主給付義務，係指債之關係所固有必備，並用以決定債之關係類型之基本義務。在債之關係上，除主給付義務外，尚有所謂之從給付義務。然從給付義務不具獨立的意義，僅具補助主給付義務之功能，其存在目的不在決定債之關係之類型，而是在確保債權人之利益能夠獲得最大滿足。從給付義務與他方之對待給付是否立於對待給付之關係，應視其對契約目的之達成是否必要而定。另按民法第264條規定之同時履行給付抗辯，乃基於雙務契約而發生，倘雙方之債務非本於同一雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上不無密切關係，或雙方之債務雖因同一雙務契約而發生，因契約互負債務者，他方提出之對待給付若不完全，既非依債務本旨為之，除其情形拒絕自己之給付有違誠實及信用方法者外，在他方補正前，固非不得行使同時履行抗辯權拒絕自己之給付，然其一方支給付與他方支給付並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之問題（最高法院59年台上字第850號、63年台上字第828號判例意旨，暨最高法院86年台上字第1151裁判意旨參照）。上訴人主張因朝笙公司有違反管理費代收、製作財務表執文書等義務，另統聯公司則有違反消防設施維護、修繕之書面報告義務等情，主張同時履行抗辯而拒絕給付被上訴人103年12月服務費，據此，本件首應審究者厥為朝笙及統聯公司上開義務之履行，與上訴人服務費之給付義務，是否立於互為對待給付之關係。惟查：
㈠兩造對系爭契約甲、乙為委任契約性質均不爭執，依此，朝
笙及統聯公司主要給付義務即為履行上訴人社區大樓之管理及保全服務。從而，上訴人主張朝笙公司派駐總幹事代收管理費之義務，為其履行委任契約之主給付義務，應屬有據。㈡雖朝笙公司前派駐於上訴人社區總幹事謝岳霖於100年間起
至101年1月9日止，利用其任職總幹事之機會，侵占所收取之管理費計268,414元等情，經本院105年度審易字第69號判決業務侵占罪處有期徒刑6月在案，有刑事判決附卷可稽，惟謝岳霖侵占所代收上訴人社區管理費期間，並非履行系爭管理契約期間，上訴人以此為由主張同時履行抗辯拒絕給付服務費，尚屬無據。
㈢再者，依系爭管理契約書及其附件一之約定內容：朝笙公司
應履行之義務即債之內容為：公寓大廈一般事務管理服務事項，具體內容為1.管理督導：各組管理工作人員督管、勤務調派、績效考核。2.計畫訂定：協助擬定大樓年度工作計畫。3.規章制定：(1)住戶規約。(2)各項管理辦法。4.財務行政：(1)代收社區各項公共費用及表單文書作業。(2)財務表文書作業。(3)協助催收管理費文書作業，達欠繳率5%內（法拍屋及空屋不在此限）。(4)執行管理費之代收，收取款項逕存入管委會帳戶。（收取款項逕向財務委員繳存，並對公共行政事務行代付作業。）(5)協助管委會處理有關公共事務對廠商請款發放作業。5.會務運作：(1)年度區分所有權人會議之行政作業。(2)管理委員會例行會務之行政作業。(3)臨時會議之行政作業6.大樓活動：(1)節慶活動有關之庶務籌備作業。(2)大樓活動之庶務行政作業7.文書製作：(1)各類公函之收發作業。(2)各類例行公告作業。(3)突發或緊急事件之公告作業。(4)管理委員會備案有關文書作業。(5)大樓整體運作相關各類文書作業。(6)大樓意見蒐集等文書作業。(7)各類檔案（函公共事務公告）按月整理歸檔作業。8.( 1)公共事務爭訟案件之法律諮詢。(2)提供各項生活週邊在宅服務。而有關代收管理費事務之監督則由上訴人負完全責任（附件一作業範圍，原審卷第8頁背面、第9頁）。至於代收款之動向，雙方約定由上訴人主動向被上訴人派駐人員收取，並「日清日結」，被上訴人僅就出險該日所代收之管理費數額負損害賠償責任，其餘情形不負責任（特約第一條；原審卷第9頁背面）。而證人即100年6月1日至101年5月31日任上訴人第15屆之財務委員侯蓉芳於另案證述：
任期中，第14屆有將檔案文件及財務資料移交給15屆，移交時沒有發現金額短少情形。第15屆任內，每月定期召開管委會，會議都會審查每月收支明細。第15屆任內，有發現大樓總幹事謝岳霖有收支金額短缺情形。當時伊常與蔡瑛琪對帳，發現有問題隔天就去跟主委、監委報告，主委就去找保全公司，有19萬多元的短缺。反應之後，謝岳霖有寄還回來。
第15屆管委會每月召開管委會，會議記錄及財務收支均有公告給社區住戶知悉。在第15屆任內，管理費是由總幹事先行收取後，再與伊會帳。有授權總幹事將收取之管理費先行支付給廠商應收款，如有餘額再存入指定帳戶。總幹事會先支付廠商再去存，每天要去存，但如超過銀行時間就不去存。
財務報表是伊製作，開會時無人對伊製作財務報表有意見。主委會拿明細出來，伊與主委、監委都有看。有憑證跟單據核對確認金額。伊擔任財委任內，每天會與總幹事對帳，會對每天收進來的管理費與支付出去的是多少，但沒有拿其他帳戶資料來對帳，也不會拿社區銀行存摺來核對，也沒有簽名。第15屆屆滿時有將社區相關檔案文件及財務移交給第16屆簽收。第16屆管委會之新成員，沒有質疑第15屆任內未將檔案文件交接及財務短缺144萬餘元等語（見本院103年簡上字第357號104年11月23日準備程序筆錄，外放）；及證人第16屆財務委員王若庭到庭證述：「（第15屆移交給第16屆的時候，第16屆的成員有沒有主張或發現第15屆移交來的財務有短收或不清的情事？）沒有」、「（第16屆管理委員會每月是不是都會召開管理委員會會議？）是的，每個月都會召開。除非有特別情況，譬如說委員有事情無法召開才會取消」、「（第16屆每個月召開管理委員會會議之前，妳所負責的財務委員職責是不是都會先把前一個月的收支明細做一個審核，再以適當形式公布給管委會成員或大樓住戶週知？）是的，我會每天向管理員拿值勤日記，裡面都會有款項，我會去對照且影印一份」等語（見本院卷三第50-55頁）。上訴人雖質疑上述內容為證人推卸自身背信之虛偽陳述，然證人2人雖因擔任上訴人第15屆、第16屆財務委員職務，經上訴人第17屆主任委員樓家祥提出告訴涉背信犯罪，經高雄地方法院檢察署103年偵字第9695號及第9696號為不起訴處分，有不起訴處分書在卷可稽，且核上開證述內容，為證人親身經歷且無偏頗之虞，是依上開證述內容，可徵依系爭管理契約約定朝笙公司派駐於上訴人社區之總幹事與財務委員就管理費之收取為日清日結，第15、16屆財務委員於任期中對帳結果並未發現有管理費短少、挪用之情事，管理費收支情形之財務帳冊並經按月召開之管委會追認後公告週知，自難於事隔數年後，再行指摘管理費有短存之情形。是上訴人主張朝笙公司因違反系爭契約甲「管理費代收及逕存入管委會帳戶」之義務，拒絕給付服務費，實不足採。
㈣又上訴人援引契約甲附件一第3條第4項第1、2款朝笙公司派
駐之總幹事另負有「代收社區各項公共費用及表單文書作業」、「財務表執文書作業」等義務之約定（見卷一第14頁），主張總幹事蔡瑛綺未依上開約定製作①101年6月至102年5月廠商請款單明細、②住戶管理費用收受三聯單、③管理室現金支出表、④社區財務結算總表等報表，未盡善良管理人之注意義務云云。惟上開約定並未具體指明總幹事應製作何種表單文書，上訴人依此逕謂朝笙公司總幹事漏未製作上開表單，尚嫌無據。況上訴人第16屆財務委員王若庭（任期101年6月至102年5月）亦未指示、督導總幹事蔡瑛綺製作上開表單文書，上訴人僅因第16、17屆管理委員交接時，財務委員王若庭未將①101年6月至102年1月廠商請款單明細、②住戶管理費用收受三聯單、③管理室現金支出表、④社區財務結算總表等報表交接第17屆財務委員高月麗，逕指蔡瑛綺未製作上開報表而違反善良管理人之注意義務，失之過苛，要不足採。況朝笙公司總幹事依約雖有製作財務報表之義務，然此義務亦僅屬附隨義務，並非主給付義務，與上訴人給付服務費義務並無對價均等性，由此，縱朝笙公司總幹事未製作上開財務報表，上訴人仍不得據此主張同時履行抗辯，而拒付管理費。
㈤此外，上訴人抗辯朝笙公司未交付消防設備之維修紀錄表予
上訴人第17屆主任委員樓家祥，致上訴人處理高雄市政府消防局安全檢查不合格規定限期改善通知延宕，而以102年6月3日通知被上訴人並命其報告始末，被上訴人朝笙公司亦無提供資料或報告始末，有違「消防設施維護修繕等整體運作事項」之報告義務云云。承上所述，縱認統聯公司依契約附件一第3條執行表報第11項「交接物品清冊」之規定，負有填製交接物品清冊之義務，惟此義務，亦非統聯公司依保全契約應負之主給付義務，與上訴人給付服務費義務亦無對價均等性，由此，上訴人亦不得以統聯公司未履行上開義務，即拒絕給付服務費。
㈥上訴人固另援引民法第540條「受任人應將委任事務進行之
狀況，報告委任人，委任關係終止時，應明確報告顛末」之規定，主張兩造契約甲、乙之委任關係雖於103年1月1日終止，然在被上訴人履行報告委任事務顛末之義務前，不得請求給付服務費云云。惟受任人報告委任事務顛末之義務，係基於法律規定而生，並非決定債之關係類型之主給付義務，自不在上訴人依約得行使同時履行抗辯之範疇。況依上訴人所述，依系爭契約甲、乙之存續期間（101年11月1日至103年5月31日），實可按月分為19個管理維護之委任契約云云，則上訴人所主張被上訴人未履行義務之期間既均在102年5月前，則與被上訴人起訴請求102年12月之服務費亦不具對價關係，上訴人自不得援引同時履行抗辯而拒絕給付。
㈦另上訴人於原審主張因朝笙公司對上訴人負有補足短存金額
4,684,807元之債務，伊自得依民法第334條主張抵銷服務費云云。（見原審卷第53頁）。惟上訴人於本院主張被上訴人於第15屆、第16屆管理委員會期間分別短存1,440,847元及61,597元，共計1,502,444元云云（見本院卷六第202頁）。
則上訴人對被上訴人究短存多少金額乙節，前後主張金額差異甚鉅，況承上所述，上訴人迄今並未能舉證證明第15、16屆管理委員會期間，被上訴人確有管理費短存之事實，則上訴人主張短存金額部分應與服務費抵銷云云，誠屬無據。
㈧末按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一
者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。...四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。...六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前2項之規定者，第二審法院應駁回之；簡易程序之上訴程序準用上開規定，民事訴訟法民事訴訟法第447條、第436條之1第3項分別定有明文。
是此，按當事人上訴第二審，原則上不得提出新攻擊防禦方法，此觀民事訴訟法第447條第1項之規定自明。此項規定係以89年2月9日民事訴訟法所修正之續審制，仍無法避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形為由，將該「原則上准許新攻防方法，例外限制」之制度，修正為「原則上限制新攻防方法，例外准許」之「嚴格限制之續審制」或「改良式之續審制」或「接近事後審制」，以充實第一審之事實審功能，及合理分配司法資源，並維護當事人之程序利益，最高法院99年度台上字第947號判決意旨參照。準此，除非屬同法第447條第1項但書所定6款情形之一者，並經當事人依同法第447條第2項規定釋明者外，當事人於上訴第二審程序，概不准其提出新攻擊防禦方法，合先敘明。雖上訴人於本院審理時主張以朝笙公司派駐人員蔡瑛綺及謝岳霖分別侵占挪用服務費237,123元及268,414元與102年12月之服務費相互抵銷。惟上訴人於原審僅抗辯統聯公司派駐人員擅自挪用管理費1,053,850元云云，其並未就統聯公司究係何人員侵占多少金額之管理費等情具體說明，上訴人直至本院審理時始具體提出以謝岳霖侵占268,414元及蔡瑛綺侵占237,123元金額抵銷服務費之抗辯，然其亦自承未與被上訴人核對相關帳目（見本院卷六199頁），可認上訴人上開抵銷抗辯應係在第二審程序提出之新攻擊防禦方法，而上訴人並未釋明有何民事訴訟法第447條第1項所列情形，殊與法不合，應不准上訴人提出此部分抵銷抗辯，惟上訴人得另循民事訴訟途徑解決。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人未盡委任契約甲、乙之善良管理人注意義務，因而拒絕給付服務費，為無理由，不應准許。原審認被上訴人請求上訴人給付102年12月之服務費，暨自103年1月11日起算之法定遲延利息為有理由，因而為上訴人部分敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 7 日
民事第一庭審判長 法 官 郭慧珊
法 官 鄭 瑋法 官 張茹棻以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 7 月 7 日
書記官 吳書逸