臺灣高雄地方法院民事判決 103年度簡上字第387號上 訴 人 劉長厚訴訟代理人 陳雅娟律師被 上訴人 和潤企業股份有限公司法定代理人 田天明訴訟代理人 黃博凱上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國103 年8 月21日本院高雄簡易庭103 年度雄簡字第54號第一審判決提起上訴，本院於民國104 年5 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決所命給付之金額，減縮為新臺幣貳拾萬捌仟零伍元。
第一、二審訴訟費用（除減縮部分外），由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。又訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限，同法第446 條第1 項亦有明文，而依同法第436 條之1 第3 項規定，此於簡易訴訟程序之二審程序亦準用之。
本件被上訴人原起訴請求：上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）21萬1,859 元。嗣於本院審理中減縮聲明請求：上訴人應給付被上訴人20萬8,005 元。核其減縮符合前開規定，依法應予准許。
二、被上訴人之法定代理人黃ＯＯ於民國103 年12月14日變更為田天明，有卷附經濟部103 年12月4 日經授商字第00000000
000 號函及公司變更登記表為證（本院卷第118至123頁），其具狀聲明承受訴訟（本院卷第117 頁），核無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、被上訴人起訴主張：上訴人前於100 年12月13日就車牌號碼0000-00 號自用小客車（下稱系爭車輛），向伊辦理動產抵押貸款，兩造並簽立債權讓與暨動產抵押契約書（下稱系爭契約），約定貸款金額25萬元，分期付款利率為週年利率18.05 ％，約定自101 年1 月18日起至104 年12月18日止，按月攤還本金及利息，每期支付7,350 元。嗣上訴人繳交12期款項後，自102 年1 月18日起即未依約繳款，所有債務均視為全部到期，上訴人尚欠本金20萬3,173 元，及自102 年1月19日起至102 年4 月18日止，按年息18.5％計算之利息，扣除系爭車輛拍賣金額7,000 元後，本件僅請求20萬8,005元，爰依消費借貸法律關係，提起本訴等語。並聲明：（一）上訴人應給付被上訴人20萬8,005 元。（二）願供擔保，請准宣告假執行
二、上訴人則以：訴外人劉ＯＯ為系爭車輛實際購車之人，伊僅係人頭而同意簽立系爭契約。劉ＯＯ於102 年2 月間，以系爭車輛向訴外人大富當舖質借5 萬元，嗣伊於同年5 月3 日以3 萬元贖回，並聽從被上訴人指示，將系爭車輛開往訴外人即被上訴人關係企業和運勁拍中心（下稱勁拍中心）等候處理，被上訴人並表示相關拍賣程序、拍賣底價等，會徵詢伊意見。詎被上訴人事後未為任何通知，由勁拍中心賤賣系爭車輛得款7,000 元，被上訴人顯違反動產擔保交易法（下稱本法）第22條規定等語置辯。並於原審聲明：（一）被上訴人之訴駁回。（二）願供擔保，請准宣告免假執行。
三、原審經審理後，判決上訴人全部敗訴（除減縮部分外）。上訴人不服，提起上訴，並於本院補陳：被上訴人違反本法第22條規定，自應對伊負損害賠償責任，而系爭車輛當時市價應有7 萬至10萬元，扣掉拍定數額7,000 元，伊自得就此數額範圍主張抵銷。並聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人除援引原審主張及陳述外，並補陳：一般當舖對於質當物，並未依照市價貸與款項，且否認上訴人主張抵銷。並聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
（一）上訴人以系爭車輛向被上訴人辦理動產抵押貸款，兩造並於100 年12月13日簽立系爭契約，約定貸款金額25萬元，擔保債權利率為年利率18.05 ％固定計息，約定自101 年
1 月18日起至104 年12月18日止，按月攤還本金及利息，每期支付7,350 元；嗣被告繳交12期分期款即102 年1 月18日後，即未依約繳款。
（二）上訴人於102 年5 月3 日取回系爭車輛，並交由勁拍中心公開拍賣，系爭車輛經高雄市汽車公會（下稱高雄汽車公會）鑑估價額為5,000 元，於102 年6 月7 日由訴外人鄭ＯＯ以7,000 元拍定，並負責繳納系爭車輛欠稅款1 萬9,
040 元、罰款1,800 元。
（三）系爭車輛拍賣紀錄共3 次，分別於102 年5 月17日、5 月31日及6 月7 日拍賣，被上訴人均未於拍賣10日前，以書面通知上訴人，亦未刊載正確之拍賣日期，並經5 日以上之揭示公告，故有動產拍賣程序之瑕疵。
（四）系爭車輛曾以5 萬元向大富當鋪質當，嗣上訴人以3 萬元取贖。
（五）兩造對於被上訴人所提出本院卷附第50、51頁之貸款月攤還表，並不爭執。
（六）上訴人對於被上訴人所請求之金額20萬8,005元不爭執。
五、本件之爭點：被上訴人因違反本法第22條規定規定，是否致上訴人受有損害？損害數額為何？上訴人主張抵銷是否有據？
六、本院得心證之理由：
（一）按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第474 條第1 項、第47
8 條前段、第233 條第1 項分別定有明文。被上訴人主張上開事實，業據其提出系爭契約、繳款明細、拍賣車輛紀錄及貸款月攤還表為證（原審卷第5 至11、49頁，本院卷第50、51頁），復為上訴人所不爭執，堪信屬實，被上訴人依消費借貸法律關係，請求上訴人給付20萬8,005 元，，即有理由。
（二）次按抵押權人出賣占有抵押物，除前條第3 項但書情形外，應於占有後30日內，經5 日以上之揭示公告，就地公開拍賣之，並應於拍賣10日前，以書面通知債務人或第三人；抵押權人占有或出賣抵押物，未依第18條、第19條及第21條規定辦理者，債務人得請求損害賠償，本法第19條、第22條分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277 條本文所名定。主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言（最高法院19年上字第363 號判例意旨可供參照）。系爭車輛拍賣紀錄共3 次，均有上開所定拍賣動產程序之瑕疵，為被上訴人所不爭執，惟否認上訴人受有損害進主張抵銷，依上開說明，上訴人自應就此負舉證責任。
（三）上訴人主張被上訴人因違反本法第22條規定規定，並經被上訴人委由勁拍中心賤賣系爭車輛，致伊受有損害等語，惟為被上訴人所否認。是本件首應探求者，厥為系爭車輛於拍賣時是否為被上訴人賤賣？進始論及上訴人是否受有損害。經查：
１、系爭車輛廠牌為日產，出廠年月為92年10月，型式為SENT
RA N16ES，業據上訴人提出系爭車輛行照影本附卷可參（原審卷第32頁）。被上訴人將系爭車輛交由勁拍中心拍賣，並委請高雄汽車公會鑑價，鑑價金額為5,000 元（違規及欠稅費未扣除），復經公開之拍賣競價程序，由拍定人鄭ＯＯ以7,000 元拍定，並負責繳納系爭車輛欠稅款1 萬9,040 元、罰款1,800 元等情，業據被上訴人提出拍賣車輛紀錄、鑑價證明為證（原審卷第49、50頁），並迭經高汽車公會函覆本院略以：⑴系爭車輛鑑價金額為5,000 元，本會乃依據實際車況（如車輛點檢表所示：營業用車改自用小客車及結構鈑修等）所鑑估之價格。系爭車輛由被上訴人委請本會鑑價後，經勁拍中心拍出，拍定人除須給付拍定金額7,000 元外，須依拍賣公告規定負擔車輛稅費及違規費總計2 萬0,840 元（如汽車車籍查詢表，未含滯納金及違反牌照稅法罰金）。⑵權威車訊當時刊登價格15萬元僅供參考，其實屬民間營利單位，而本會乃依據實際車況（如車輛點檢表所示：營業用車改自用小客車、缺觸媒、里程顯示異常、車體結構多處鈑修凹陷腐蝕、機能系統諸多問題等等）所鑑估之價格金額5,000 元。權威車訊刊登之價格並未考量車輛實況，且非每部車輛同樣年份、同樣形式其價格亦相同，車輛價格乃依當時市場交易行情及實際車況而定等語。⑶系爭車輛由勁拍中心於102 年5月10日交付本會鑑定價格，本會指派鑑估委員副主委張俊華理事親至該中心實際檢測車輛，並於102 年5 月10日將鑑價結果予委託人等語。⑷系爭車輛由本會鑑估員於102年5 月10日至勁拍中心實地檢視車輛現況鑑定價格後交付勁拍中心。車輛點檢表非本會製作，本會檢視上開車輛，車體結構：外觀多處凹陷刮傷破損、後備胎室凹陷腐蝕。機能系統：引擎漏油、怠速抖動不穩、換檔震動過大、變速箱漏油及缺觸媒轉換器。由營業用車改為自用小客車、里程數顯示異常疑似調整等實況，綜上所估出之鑑價金額等語。此有高雄汽車公會103 年3 月24日（103 ）高市00000000 號、4 月15日（103 ）高市汽商男字第271號、5 月22日（103 ）高市汽商男字第382 號，及6 月13日（103 ）高市汽商男字第437 號等函文及附件在卷可稽（原審卷第132 至134 、147 、218 、275 頁）。本院考量中古車之交易價格，涉及出廠年份、品牌、使用及保養狀況、耐用年限、市場需求、行情，及是否曾為營業用車等眾多因素，並審酌系爭車輛係汽車公會指派所屬專業之鑑估委員張俊華至勁拍中心，依據車輛點檢表實際檢測車輛而為鑑價，認所得鑑價金額5,000 元，尚與當時系爭車輛之合理市價相當。
２、嗣本院另送請其他單位鑑定結果，系爭車輛為92年10月出廠，在車況正常保養情形良好下，於102 年5 、6 月市場交易價格為7 萬元，系爭車輛如為營業車變更為自用車，以提供照片無法判別車況，僅就正常車況判定價格，如車況不良應再折損車價，且未扣除車輛違規及欠稅費，有中華民國汽車鑑價協會103 年7 月18日中協（豐）字103 年第52號函附卷可參（原審卷第289 頁），顯見該協會係以同年份、同款車於車況保養良好情形下所提供之鑑定價格，並非就系爭車輛實際車況之價值為鑑定，自無從遽認系爭車輛於當時市價確有7 萬元之價值，上訴人據此認系爭車輛具有7 萬元之市價云云，顯難憑採。
３、據證人鄭ＯＯ於本院審理時結證稱：伊從事中古車買賣已有7 、8 年，系爭車輛在當時中古車行情大約不到10萬元，若伊去買不到10萬元，賣給別人約10萬元左右，但因系爭車輛為營業用計程車，車況通常不好，伊也會用比較低的價錢買，因為計程車通常比較不會有人要買，當時伊考量系爭車輛是否為營業用車、車況、有無違約欠稅、是否需修繕、拖吊費用等，始以7,000 元出價而拍定等語明確（本院卷第173 至175 頁），顯見證人係以未考量是否為營業用車、車況、有無違約欠稅等因素為前提下，稱系爭車輛當時行情為10萬元，經其考量前揭因素後始以7,000元出價，當難以10萬元作為系爭車輛當時合理市價，是上訴人據此認系爭車輛具有10萬元之市價云云，委無足取。
４、按所謂當舖業，指依本法申請許可，專以經營質當為業之公司或商號；所謂質當，指持當人以動產為擔保，並交付於當舖業，向其借款、支付利息之行為；所謂質當金額，指當舖業就質當物估價後，貸與持當人之金額；質當物於
1 個月內取贖者，概以1 個月計算利息及費用；逾月後之最初5 日不計算，超過5 日者以半個月計算，超過15日者以1 個月計算；但不得預扣利息及費用，為當舖業法第3條第1 款、第4 款、第11款及第19條分別定有明文。系爭車輛曾以5 萬元向大富當鋪質當，嗣為上訴人以3 萬元取贖，為兩造所不爭執。而大富當舖係以系爭車輛現有價值來衡量典當金額，並以有無銀行貸款作為衡量之依據，固有大富當舖104 年3 月13日函附卷可參（本院卷第92頁）。惟查，大富當舖係專以經營質當為業之行號，並未具有鑑定汽車市價之專業能力，其就系爭車輛以5 萬元為質當金額，僅係其以系爭車輛有無銀行貸款為主要考量之依據，尚難遽認該質當金額與當時市價相當。況大富當舖以5萬元為質當金額，竟以3 萬元為上訴人取贖，除有價差2萬元之虧損外，尚有利息之損失，顯悖於當舖業質當取贖之交易常情，益難認該5 萬元質當金額與當時市價相當。
是上訴人據此認系爭車輛具有5 萬元之市價云云，洵屬無據。
５、綜上，系爭車輛拍賣當時，經高雄汽車公會鑑價金額為5,
000 元，尚與合理市價相當，嗣由鄭ＯＯ以7,000 元拍定，難認系爭車輛為被上訴人所賤賣，上訴人此部分主張，自屬無據。
（四）再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1 項前段定有明文。又債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，他方尚無得主張抵銷之可言（最高法院86年度台上字第3611號判決意旨參照）。繼前所論，上訴人既無法舉證證明系爭車輛為被上訴人所賤賣，當難進認被上訴人違反本法第22條規定，致上訴人受有損害。是被上訴人並無就此對上訴人負有債務，上訴人所為抵銷之抗辯，洵屬無據。
七、綜上所述，被上訴人依消費借貸法律關係，減縮請求上訴人應給付20萬8,005 元，為有理由，應予准許。原審判命上訴人給付，並依職權為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 5 月 28 日
民事第五庭 審判長法 官 張維君
法 官 郭宜芳法 官 饒志民以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 5 月 28 日
書記官 許白梅