臺灣高雄地方法院民事判決 103年度簡上字第301號上 訴 人 林德璋訴訟代理人 王家鈺律師複代理 人 曾清山律師訴訟代理人 李文禎律師
黃君介律師被上訴 人 晟揚建設股份有限公司法定代理人 楊振宗訴訟代理人 黃建雄律師被上訴 人 林永豐
李志聖上三人共同訴訟代理人 楊品輝上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國103年6月9日本院101年度鳳簡字第328號第一審判決提起上訴，本院於中華民國104年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段○○○○段000000地號土地（下稱系爭土地）為伊與第三人ＯＯＯＯ等人所共有，被上訴人無使用權源，竟於在系爭土地相鄰之同小段第233-27地號土地上興建同小段953建號建物（下稱系爭建物）時，無權占有系爭土地，爰依民法第767條規定，提起本訴，並於原審聲明：㈠被上訴人應將占用系爭土地如附圖一編號AB CD四點連線範圍內土地之地上物拆除，並將前開四點連線範圍之土地返還上訴人及全體共有人；㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭建物後方圍牆，並未越界占有上訴人所有之系爭土地，業經內政部國土測繪中心於民國102年4月18日鑑定明確，上訴人之請求為無理由等語置辯，並於原審聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審審理後，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將系爭建物（含地下室）其中占有系爭土地，如附圖二所示S-S1-T 3-T-S所圍區域面積11.62平方公尺之地上物拆除後，將土地返還上訴人及其他全體共有人。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、本院得心證之理由：上訴人主張系爭土地為其與第三人共有，被上訴人所有系爭建物無權占有系爭土地，而被上訴人就系爭土地係上訴人及第三人所共有，被上訴人為系爭建物之共有人等情，未予爭執，並有系爭土地、系爭建物之第二類謄本各1份為據（原審卷一第12-128頁），堪信屬實；但否認系爭建物占有系爭土地一情，是本件爭點應為：系爭建物是否占有系爭土地？若是，上訴人請求拆除占有部分，有無理由？㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之，民法第767條定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。上訴人主張系爭建物無權占有系爭土地，為被上訴人所否認，自應由上訴人就上開有利於己之事實即系爭建物確有占用系爭土地乙點，負舉證之責。
㈡經查，原審前於101年8月10日會同兩造及鳳山地政事務測量
員余佰圖到場測量，測量結果為系爭土地與同小段233-27地號土地，係以系爭建物一樓圍牆外緣為界，系爭建物之圍牆並未占有系爭土地，有該所101年7月23日鳳地法字第259號複丈成果圖1份在卷可查（原審卷一第201-202頁）；因上訴人不服測量結果，原審復於102年3月27日會同兩造及內政部國土測繪中心技士ＯＯＯ至現場測量，測量結果同為系爭建物圍牆外緣位置，未使用系爭土地等情，有該中心102年4月22日測籍字第0000000000號函檢送之鑑定書及鑑定圖各1份在卷可稽（原審卷二第278-280頁）；上訴人不服上開測量結果，復於上訴後聲請再次鑑定，經本院於103年11月14日再次會同兩造及國土測繪中心技士前往現場測量，鑑定結果與前次鑑定相同，仍為系爭建物之圍牆外緣位置與地籍圖經界相符，並無逾越使用系爭土地等情，有該中心103年12月23日測籍字第0000000000號函檢送之鑑定書及鑑定圖各1份附卷可憑（本院卷第78-81頁），是以，上訴人主張系爭建物占用系爭土地云云，實難認有據。
㈢對於上開測量及鑑定結果，上訴人固主張依系爭土地登記謄
本所載，系爭土地登記面積為91平方公尺，而其於103年1月17日向高雄市政府地政局鳳山地政事務所調得系爭土地於98年10月30日鳳測法字第802號、99年4月14日鳳測法字第2499號、100年7月28日鳳地法字第219號之土地複丈及標示變更登記申請書3份（原審卷第366-397頁），上開3張複丈成果圖均合法有效，且註明界址、面積相互吻合，可確定系爭土地面積為91平方公尺無誤，但國土測繪中心前揭鑑定結果計算系爭土地之面積僅有82.13平方公尺，顯與登記謄本不符，故國土測繪中心前揭鑑定書及鑑定圖不足採信云云。惟觀諸上訴人提出之3份複丈成果圖及變更登記申請書，可知該3次複丈均係測量占用系爭土地之地上物面積，並未就系爭土地面積進行測量，要無上訴人所稱該3次複丈已確定系爭土地面積為91平方公尺之情。另國土測繪中心測量系爭土地面積為82.13平方公尺，固與系爭土地登記面積91平方公尺間產生7.87平方公尺之較差，並已超出地籍測量實施規則規定之容許誤差範圍等情，有國土測繪中心前揭103年12月23日鑑定書附卷可稽，而針對系爭土地測量面積較差超過容許誤差之原因，國土測繪中心函覆稱：系爭土地實測面積係依地籍測量實施規則第151條規定，及高雄市政府地政局鳳山地政事務所保管之圖解地籍圖數值化成果計算而得，其土地面積較差超過容許誤差之原因，因重測迄今已40年，原因實已無從分析等語，有該中心104年4月15日測籍字第00000000000號函附卷可參（本院卷第93頁），則本院審酌系爭土地係於62年進行重測，距今已逾40年，期間無法排除因自然地形變遷等原因導致界址更動，進而導致系爭土地面積減縮之可能，且現今使用之測量儀器，遠較62年使用之儀器精密優良，故現在測量計算之面積應較62年測算者精確，是以，尚難僅因國土測繪中心測量之系爭土地面積少於系爭土地登記面積，即可逕認國土測量中心之前揭鑑定結果錯誤，故上訴人之主張，尚難憑採。
㈣上訴人另主張本案前揭國土測繪中心及鳳山地政事務所之測
量結果，均違反地籍測量實施規則第221條所定應標示界標註明關係位置，及同規則第212條所定發現有障礙物（即系爭建物之圍牆）時，應指示預先排除再予測量之規定，故前揭測量均因違反測量規則而失其效力云云。然按鑑界複丈，複丈人員實地測定所需鑑定之界址點位置後，應協助申請人埋設界標，並於土地複丈圖上註明界標名稱、編列界址號數及註明關係位置；又登記機關受理複丈申請案件，依排定時間到場，發現有障礙物無法實施測量，需申請人排除者，登記機關應依前項規定通知補正，地籍測量實施規則第221條第1款、第212條第2項分別定有明文。則觀諸上開地籍測量實施規則第221條第1款之條文，已載明該條係對「鑑界複丈」加以規範，而本案係上訴人請求拆屋還地事件，而非確認經界訴訟，地政機關係受本院囑託針對系爭建物有無越界一情予以測量，並未就系爭土地及233-27地號土地間之界址進行鑑定，自無該條之適用；又依前揭地籍測量實施規則第212條第2項規定，測量人員係到場發現因有障礙物而無法實施測量時，始有通知申請人排除障礙物後再進行測量之必要，而本件鳳山地政事務所及國土測繪中心人員既可測繪前揭複丈成果圖及鑑定圖，可見本件並無無法測量之情，亦無該條之適用，故上訴人此部分主張，洵屬無據，要不足採。
㈤上訴人復主張與系爭土地相鄰之ＯＯＯ-ＯＯ地號、ＯＯＯ
-ＯＯ地號土地與系爭土地間之相鄰界址係一直線，後者土地上之建築改良物即ＯＯ街ＯＯＯ號建物因無權占有系爭土地，經上訴人訴請拆屋還地，業經本院以99年訴字第48號判決上訴人勝訴確定，且依該案審理中之測量結果即鳳山地政事務所99年4月14日鳳測法字第2499號複丈成果圖（原審卷一第212頁），該圖標示之編號F、E即ＯＯＯＯＯ1樓屋後增建、及2至5樓屋後突出鐵架部分，均已全部拆除，拆除後ＯＯＯＯＯ建物屋後紅磚牆壁最外緣係坐落在233-26地號土地與系爭土地之界址線上，且於100年複丈時，所附現場地籍圖更明示系爭土地與相鄰土地之界址點為建物牆壁內45公分（標示0.45）處，有現場照片可證（原審卷二第395-397頁），而依原證六現場照片（原審卷第235頁）顯示系爭建物屋後圍牆之延伸線係在ＯＯＯＯＯ建物屋後紅磚牆壁外面，足見系爭建物已經越界云云。惟依證人即鳳山地政事務所測量人員ＯＯＯ於原審到庭證稱：前案99年訴字第48號拆屋還地事件及本案均係由伊負責測量，ＯＯＯ-ＯＯ地號土地與系爭土地之界址不是以上開照片中之紅磚牆壁為界，紅磚外還有空地也是ＯＯＯ-ＯＯ地號土地，界址應以實際測量為準，本案測量沒有問題等語（原審卷二第244-246頁），審酌證人ＯＯＯ任職於鳳山地政事務所，為依法令執行公務之公務員，其於本案及前案均係受本院囑託為執行公務而至現場測量，與兩造並無任何親屬、僱傭關係，衡情亦無任何恩怨嫌隙，要無為偏頗何方而故為虛偽陳述之虞，是其於依法具結而須擔負刑法偽證罪責之情形下，仍於本院為前揭證言，證言之可信性應可獲得擔保，是其前揭證述應堪採信。故可知ＯＯＯ-ＯＯ地號土地與系爭土地間並非以原證六照片中之紅磚牆壁外緣為界，縱使系爭建物圍牆外圍已超越原證六照片中之紅磚牆壁外緣，亦不足認定系爭建物圍牆有占用系爭土地之情，是上訴人此部分主張，難認有據，要無足採。
㈥此外，上訴人復未證明系爭建物圍牆確有占用系爭土地之情
，故上訴人主張被上訴人無權占有系爭土地云云，難認有憑，不應採信。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條規定，請求被上訴人拆除系爭土地上如附圖二所示S-S1-T3-T-S所圍區域面積11.62平方公尺之地上物，並將占有之土地返還上訴人及其他全體共有人，為無理由，應予駁回。原審駁回其訴，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後認均不足以影響判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。另上訴人雖聲請再次命鳳山地政事務所重新測量（本院卷第109頁），惟本院認本件就系爭建物有無占用系爭土地一節，先後業經鳳山地政事務所及國土測繪中心測量共計3次，且3次測量結果均相同，已如前述，是本院認無再重複測量之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 27 日
民事第六庭 審判長法 官 朱玲瑤
法 官 謝文嵐法 官 徐彩芳以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
書記官 李聖章