臺灣高雄地方法院民事判決 103年度簡上字第302號上 訴 人 磐石公寓大廈管理維護有限公司法定代理人 郭宴年被上訴人 大統投資華廈管理委員會法定代理人 李建志上列當事人間請求給付服務費等事件，上訴人對於民國103 年5月30日本院高雄簡易庭103年度雄簡字第647號第一審簡易判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於103 年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本案審理期間，被上訴人之法定代理人應為李建志：㈠按法定代理權之存在，為訴訟成立要件，法院應依職權調查
。而公寓大廈成立管理委員會者，應由管理委員互推一人為主任委員，主任委員對外代表管理委員會。主任委員、管理委員之選任、解任、權限與其委員人數、召集方式及事務執行方法與代理規定，依區分所有權人會議之決議。但規約另有規定者，從其規定；管理委員、主任委員及管理負責人之任期，依區分所有權人會議或規約之規定，任期1 至2 年；管理委員、主任委員及管理負責人任期屆滿未再選任或有第20條第2 項所定之拒絕移交者，自任期屆滿日起，視同解任，公寓大廈管理條例第29條第1 項、第3 項前段、第4 項分別定有明文。又「委員之任期，為期1 年，連選得連任1 次，」、「主任委員對外代表管理委員會」，為大統投資華廈大樓規約（下稱系爭住戶規約）第7 條第4 項、第9 條第1項前段所明訂，有系爭住戶規約在卷可按（見本院卷第75頁），準此可知，被上訴人之法定代理人應為其主任委員，且任期為1 年。
㈡被上訴人於民國102 年11月10日曾經區分所有權人會議改選
出新任管理委員，新任管理委員並於102 年11月17日舉行臨時管理委員會，互選出新任主任委員李建志，任期自103 年
1 月1 日至12月31日，惟因被上訴人未向區公所核備，103年度管理委員均遲未與102 年度管理委員交接，嗣因102 年度主任委員陳光鳳於103 年1 月18日辭任，102 年度管理委員遂於同日召開臨時會議，決議推選黃順國為新任主委，復於103 年1 月21日申請報備變更主任委員為黃欽宗等情，為兩造所不爭執，並有102 年11月10日第二次區分所有權人會議議程、會議通知單、102 年11月17日臨時管理委員會會議記錄暨簽到表、申請變更報備書、高雄市新興區公所准予變更備查函文、103 年1 月18日管理委員會臨時會議記錄暨簽到表、陳光鳳辭職書附卷可稽（見本院卷第23-24 、22、25、65-67 、69-70 、118 頁），堪以認定。被上訴人就上開改選結果雖未依公寓大廈管理條例規定，向主管機關即高雄市新興區公所申請變更報備，然此一報備僅屬備查之性質，依公寓大廈管理組織申請報備處理原則，僅須提出之申請文件齊全，受理報備機關即可發給同意報備證明，非謂未向主管機關報備，改選管理委員之區分所有權人會議決議即不具適法性。另被上訴人固表示102 年11月10日之區分所有權人會議選舉結果存在選票爭議，相關會議資料已送交法院審理云云，然經本院查詢結果，迄今均無被上訴人或其他區分所有權人提出決議無效之訴，僅有個別委員對前任主任委員提起之刑事案件（見本院卷第129 、92-98 頁），上開區分所有權人會議決議既未經法院判決確認無效，該次委員改選之決議自仍合法有效，李建志即為合法選任之103 年度主任委員。
㈢被上訴人之102 、103 年度管理委員雖因尚未報備，而遲未
完成交接，造成102 年度之管理委員在任期屆滿後仍續掌管理委員會之事實，惟公寓大廈管理條例第29條之修正理由明揭：「為兼顧管理委員、主任委員及管理負責人勇於任事及防止把持操縱，....其任期....至少1 年至多2 年，連選得連任1 次，規約未規定者，任期1 年，連選得連任1 次」，若許任期已屆滿之委員以尚未完成交接為由（不論是舊任或新任委員拒絕交接），無視於已改選之事實而續任，顯有違公寓大廈管理條例第29條防止管委會遭把持操縱之立法意旨，且參酌在委員任期屆滿，但公寓大廈未能順利召開區分所有權人會議選舉新任委員、主任委員之情形，實務上認解決之道係由區分所有權人選任管理負責人，或以互推之召集人或申請指定之臨時召集人為管理負責人（臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會民事類提案第15號研討結果參照），而非由任期屆滿之委員、主任委員續任，舉重以明輕，被上訴人既已召開區分所有權人會議，完成新任委員、主任委員之改選，自更不能以交接延宕、存在選票爭議等理由拒絕交接，是102 年度之管理委員仍應適用公寓大廈管理條例第29條第4 項規定，於102 年12月31日任期屆滿後即視同解任。被上訴人雖稱：102 、103 年度之管理委員曾開管理委員會，決議待選票無爭議後再行交接（見本院卷第114 頁），然此續任之決定未經區分所有權人會議決議通過，自不足以推翻住戶規約及公寓大廈管理條例關於委員任期之限制，故
102 年度主任委員陳光鳳自103 年1 月1 日起視同解任，由李建志取得主任委員之資格，至堪認定。
㈣系爭住戶規約第9 條固訂明：「監察委員應輔佐主任委員執
行業務，於主任委員因故不能行使職權時代理其職務」（見本院卷第75頁），而被上訴人之102 年度主任委員陳光鳳於
103 年1 月18日書立辭職書，表明辭任主任委員，並授權監察委員黃欽宗接任主委（見原審卷第50頁），然陳光鳳迄10
2 年12月31日任期屆滿後即視同解任，業如前述，是其在解任後，自居為主任委員之身分，自為授權監察委員黃欽宗接任主委，不生合法授與代理權之效力，況黃欽宗之監察委員身分亦因視同解任而不存在，已失代理主任委員之資格，縱其已向高雄市新興區公所申請報備變更為新任主任委員獲准，亦不因此取得主任委員之資格。
二、按於能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本人、取得法定代理權或允許之人、法定代理人或有允許權人之承認，溯及於行為時發生效力，民事訴訟法第48條定有明文。次按代理權有欠缺之訴訟代理人，在下級審所為之訴訟行為，經當事人本人在上級審承認者，溯及於行為時發生效力（最高法院28年上字第1131號判例參照）。而當事人未經合法代理之代理權欠缺，係為保護所代理之本人而設，若代理權欠缺之一造不自行聲明，他造當事人即不得以此為上訴理由（最高法院103 年度台上字第144 號判決意旨參照）。查上訴人於103 年1 月27日提起本件訴訟時，被上訴人之法定代理人應為李建志，而非黃欽宗，業如前述，是黃欽宗以被上訴人之法定代理人身分，於原審委任黃素娥為訴訟代理人並為訴訟行為，於法即有未合。然上訴人現任法定代理人李建志於本院審理時，已追認黃欽宗所為之訴訟行為（見本院卷第150 頁），並溯及於原審行為時發生效力，自無上訴人所主張被上訴人於原審未經合法代理之瑕疵，揆諸前開說明，上訴人執此為上訴理由，洵無可採。
三、又按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限；前開規定，於簡易程序第一審裁判之上訴程序，準用之，民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款分別規範明確。
上訴人起訴時，係以兩造間公寓大廈顧問契約（下稱系爭顧問契約）第11條第2 項、委任契約為請求權基礎，嗣於上訴後，追加系爭顧問契約第4 條為請求權基礎，請求擇一為勝訴判決，核其追加請求權基礎，仍係基於系爭顧問契約所生糾紛之同一基礎事實，依前開規定，自應准許。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：兩造於102 年11月20日簽訂系爭顧問契約，約定自102 年12月1 日起至103 年11月30日止，由上訴人提供公寓大廈管理維護等服務，並約定每月顧問服務費為新臺幣（下同）12,000元。詎被上訴人竟於103 年1 月19日通知上訴人終止系爭顧問契約，上訴人因此受有103 年1 月20日起至系爭顧問契約原預定期限103 年11月30日止，計10月又12日之顧問服務費之損害124,645 元，爰依委任及系爭顧問契約之法律關係，請求被上訴人如數賠償，並於原審聲明：被上訴人應給付上訴人124,645 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息。
二、被上訴人則以：系爭顧問契約係當時主任委員陳光鳳所簽訂，係因上訴人欠缺專業能力、拒絕將代收之公共基金存入被上訴人之帳戶始終止，並未對上訴人造成損害等語，資為抗辯。並於原審聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審審理結果，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，於本院另陳稱：被上訴人通知終止系爭顧問契約之高雄市新興郵局第000128號存證信函（下稱系爭存證信函），係訴外人黃素娥以自己及被上訴人之名義發函通知，惟黃素娥並非被上訴人之法定代理人，亦無代理權，其以被上訴人名義所為終止契約之意思表示，非經被上訴人承認，不生效力，而被上訴人之法定代理人李建志已以存證信函否認之，故系爭存證信函自始不發生終止契約之效力，系爭顧問契約仍有效存在，上訴人亦繼續提供管理服務，爰追加依系爭顧問契約第4 條，請求被上訴人給付103 年1 月20日起至11月30日止之服務費124,645 元。若鈞院認被上訴人終止系爭顧問契約合法，則依系爭顧問契約第11條第2 項規定，請求終止契約所受顧問服務費之損失124,645 元，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人124,645 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息。
被上訴人則聲明：上訴駁回，另補稱：上訴人在103 年1 月19日之後即未提供代收管理費等管理服務，自不得請求顧問服務費，而被上訴人終止契約之原因，乃上訴人遲未將代收之管理費匯入被上訴人帳戶，可歸責於上訴人等語。
四、兩造不爭執事項㈠被上訴人於102 年11月20日由時任主任委員陳光鳳與上訴人
簽訂系爭顧問契約，約定自102 年12月1 日起至103 年11月30日止，由上訴人提供公寓大廈管理維護等服務（詳如系爭顧問契約第2 條所列），每月顧問服務費為12,000元，並約定如系爭顧問契約因可歸責於任何一方事由致終止契約，直接或間接造成他方損失，除得終止本約外，並得向他方請求損害賠償。
㈡系爭顧問契約性質為委任契約。
㈢上訴人有收受系爭存證信函，內容係被上訴人通知上訴人於
103 年1 月19日終止系爭顧問契約。㈣被上訴人已給付至103年1月19日之顧問服務費予上訴人。
㈤被上訴人於102 年11月10日經區分所有權人會議改選出新任
管理委員，並於102 年11月17日經臨時管理委員會選出新任主任委員李建志，任期自103 年1 月1 日至12月31日，惟因被上訴人未向區公所核備，103 年度管理委員均遲未與102年度管理委員交接，嗣陳光鳳於103 年1 月18日辭任主任委員，102 年度管理委員召開臨時會議，決議推選黃順國為新任主委，嗣被上訴人於103 年1 月21日申請報備變更主任委員為黃欽宗。
五、兩造爭執事項：㈠系爭顧問契約是否已於103年1月19日合法終止？㈡若未合法終止，上訴人依系爭顧問契約第4 條約定，請求被
上訴人給付103 年1 月20日至103 年11月30日止之顧問服務費124,645 元，是否有理由？上訴人有無繼續履行委任事務？㈢若已合法終止，上訴人依系爭顧問契約第11條第2 項約定，
請求被上訴人賠償因提前終止契約而未能獲取之顧問服務費損失124,645 元，是否有理由？
六、本院之判斷：㈠被上訴人未合法終止系爭顧問契約，然系爭顧問契約已於10
3 年4 月28日終止：⒈按委任契約依民法第549 條第1 項規定，不論有無報酬，或
有無正當理由，均得隨時終止（參照最高法院62年台上字第1536號判例意旨）。又終止權之行使，依民法第263 條準用同法第258 條第1 項之規定，應向他方當事人以意思表示為之。
⒉被上訴人主張其已於103 年1 月19日以系爭存證信函向上訴
人為終止系爭系爭顧問契約之意思表示，雙方之委任關係業經合法終止，然為上訴人所否認。經查，系爭存證信函係於
103 年1 月19日寄送上訴人，斯時被上訴人之主任委員為李建志，業如前述，自應由李建志代表被上訴人，對上訴人為終止之意思表示，然系爭存證信函未由李建志代表被上訴人寄送，反由黃素娥以個人及被上訴人名義寄送一情，有系爭存證信函在卷可證（見原審卷第12頁），雖系爭大廈103 年
1 月18日管理委員會臨時會議記錄載明：陳光鳳主委長期入院，已將主委相關文件及管委會用章移交於財委黃素娥，並決議自103 年1 月19日晚間6 時起解除管理顧問合約等語（見本院卷第118 頁），惟依會議記錄、簽到表之記載（見本院卷第118 、17頁），該次管理委員會臨時會議仍由102 年度之管理委員所決議，渠等斯時已視同解任，所為會議決議自不能代表被上訴人，又陳光鳳已非主任委員，縱其私自將管委會用章移交、授權黃素娥使用，因黃素娥未經適格之被上訴人法定代理人李建志授權代理，自仍屬無權代理，則黃素娥以被上訴人之名義所為終止契約之意思表示，依民法第
170 條第1 項，非經被上訴人承認，應不生效力，而被上訴人之法定代理人李建志已於103 年1 月24日寄送存證信函予上訴人，表示不認同黃素娥個人所為終止契約行為（見本院卷第126 頁），是被上訴人雖於103 年1 月19日以存證信函對上訴人為終止系爭顧問契約之意思表示，惟該終止契約之意思表示於法有違，不生效力，系爭顧問契約自不因系爭存證信函而合法終止。
⒊系爭顧問契約雖不因系爭存證信函而終止，惟上訴人已於1
月19日撤場，而無履約事實（詳如後述），嗣收受上開李建志否認終止之存證信函後，即於103 年1 月27日提起本訴，請求被上訴人給付顧問服務費及損害賠償，復於103 年4 月28日原審言詞辯論期日提出民事補正狀予被上訴人，主張依系爭顧問契約第11條第2 項約定，向被上訴人請求終止契約之損害賠償（見原審卷第3 、71、72頁），堪認上訴人於10
3 年4 月28日言詞辯論時，已明確向被上訴人表示終止系爭顧問契約之意，依民法第549 條第1 項規定，系爭顧問契約若未於1 月19日終止，至遲已於4 月28日終止，應堪認定。
㈡上訴人未繼續履行委任事務，其依系爭顧問契約第4 條約定
，請求被上訴人給付103 年1 月20日至103 年11月30日止之顧問服務費124,645 元，為無理由：
⒈103 年1 月19日至4 月28日期間，系爭顧問契約固仍有效，
然系爭顧問契約性質上為有償委任契約，委任報酬與處理委任事務互為對價，倘未為委任事務之處理，自不得請求委任報酬，此觀系爭顧問契約第4 條：「被上訴人每月應給付上訴人顧問服務費用為新台幣壹萬貳仟元整，本費用包含行政費用、服務利潤及營業稅」之約定內容，灼然甚明。上訴人主張其在103 年1 月19日以後仍繼續履行系爭顧問契約而提供服務，然為被上訴人所否認。經查，依系爭顧問契約第2條約款，上訴人依約應提供之服務乃管理費代收與催繳、行政服務事項代理、協助被上訴人與政府各機關間相關業務接洽、社區活動、區分所有權人會議協辦及人力支援、協助會議籌備、公文、公告撰擬等行政事務及財務報表製作、有關公寓大廈大樓管理維護暨相關法律諮詢、管理有關之裝備、簿冊、表報提供等項（見原審卷第5 頁），且其提供之服務內容，並非僅以被動接受諮詢為限，尚包括管理費之代收與催繳、會議、活動之協辦、財務報表之製作等。惟上訴人於原審審理中曾稱：上訴人只做了1 個月又19天（見原審卷第
135 頁），於本院審理中亦自陳：103 年1 月19日之後就沒有代收管理費，提供的服務只有接受委員陳光鳳、孫惠珍的諮詢，1 月23日已將代收之公共基金匯入被上訴人帳戶等語（見本院卷第135-136 頁），佐以寄予上訴人之系爭存證信函載明：決議自1 月19日晚間6 時起終止管理顧問合約，函請派員點交歸還大樓行政庶務事宜（見原審卷第23頁），被上訴人法定代理人李建志亦稱：上訴人103 年1 月19日就交接給台名公司（按：另一間管理顧問公司），當天我回家就發現夜班大樓管理員換人等語（見本院卷第134 頁），堪認上訴人收受系爭存證信函後，即於103 年1 月19日撤場，未再繼續系爭顧問契約之履行。上訴人雖主張其有提供委員陳光鳳、孫惠珍多次諮詢服務，並提出其為孫惠珍所撰擬之給住戶書信為證（見本院卷第140-141 頁）。惟核其提出之書信，並未以被上訴人具名，觀其內容，僅為孫惠珍個人對管理委員會選舉及部分委員之意見，上訴人代為撰擬，僅係提供孫惠珍個人服務，縱其另有提供孫惠珍、陳光鳳個人之諮詢服務，亦非提供被上訴人服務，是其此部分主張，難為其有利之認定。
⒉兩造間系爭顧問契約既已於103 年4 月28日終止，從而上訴
人依系爭顧問契約第4 條，請求被上訴人給付終止後即103年4 月29日至11月30日止之顧問服務費，即無理由。
㈢上訴人請求被上訴人賠償提前終止契約而未能獲取之顧問服務費損失，為無理由：
⒈按當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損
害賠償責任，但因非可歸責於該當事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限，民法第549 條第2 項定有明文。又因可歸責於任何一方事由致終止契約，直接或間接造成他方損失，除得終止本約外，並得向他方請求損害賠償，系爭顧問契約第11條第2 項亦有明文。
⒉上訴人雖援引前揭規定及契約約定，請求被上訴人賠償提前
終止契約而未能獲取之顧問服務費損失，然系爭存證信函並非被上訴人之法定代理人或有代理權之人所為，不生終止之效力，被上訴人亦不受拘束，已敘明如前，此並為上訴人所明知，故上訴人自不能將其因系爭存證信函衍生之契約終止，逕歸責於被上訴人。且委任契約係以當事人之信賴關係為基礎所成立之契約，上訴人依系爭顧問契約約定，應將代收之公共基金存入被上訴人之帳戶，惟上訴人拒絕存入，經10
2 年度之財務委員黃素娥催繳、寄發系爭存證信函催告及報警處理後，遲至103 年1 月23日始將代收之公共基金75,627元存入乙情，有系爭存證信函、被上訴人之帳戶存摺內頁在卷可徵（見原審卷第23、54頁），加以上訴人亦自陳：上訴人本來不願意將此筆管理費匯入被上訴人帳戶，黃素娥已經不是委員，當然不可以聽她的話，後來是陳光鳳叫我算了，才將款項匯過去等語（見本院卷第135 、150 頁反面-151頁），可見被上訴人抗辯當初因上訴人遲繳代收之公共基金，始生終止契約之意，應非虛妄。又無論新舊委員會交接與否，公共基金存入之被上訴人帳戶均為同一，此為上訴人所是認（見本院卷第150 頁反面-151頁），上訴人辯稱因新舊財務委員未交接而不願存入云云，並非正當有理。上訴人既有拒絕繳回公共基金、不依約履行之情事，已影響被上訴人之財務運作，足使兩造間信賴關係動搖，其就系爭顧問契約之終止，亦非無可歸責事由，益徵上訴人主張系爭顧問契約之終止係可歸責於被上訴人一方，並非事實，與系爭顧問契約第11條第2 項之要件未合。
⒊況民法第549 條第2 項得請求賠償之損害，係指不於此時終
止，他方即可不受該項損害而言，包含一切預期利益之損失，但不包括當事人間原先約定之報酬在內，不能謂被上訴人原可獲得若干之報酬，因終止契約致未能獲得，係受損害（最高法院62年台上字第1536號判例意旨、84年度台上字第1037號判決意旨參照）。系爭顧問契約之性質為委任契約，就第11條第2 項契約終止後之損害賠償，關於損害之解釋，自應與民法第549 條第2 項同解，即不於此時終止，他方即可不受該項損害而言，非指當事人間原先約定之報酬。上訴人所主張未能獲取之約定報酬損失，揆諸前揭說明，並非民法第549 條第2 項、系爭顧問契約第11條第2 項所得請求賠償之損害，而上訴人於本院審理中就約定報酬以外所受損害，復自承無法舉證而不主張（見本院卷第136 頁），自難認其因系爭顧問契約之終止而受有損失，則其依民法第549 條、系爭顧問契約第11條第2 項，請求被上訴人賠償損害，更屬無據。
七、綜上所述，上訴人依系爭顧問契約第4 條、系爭顧問契約第11條第2 項，擇一請求被上訴人給付顧問服務費或同額之損害賠償124,645 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息，均無理由，應予駁回，原判決為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不當，惟依其他理由認為結論正當，依民事訴訟法第449 條第2 項規定，仍應認上訴為無理由。上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第
436 條之1 第3 項、第449 條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 蘇姿月
法 官 陳宛榆法 官 陳筱雯以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
書記官 林香如