臺灣高雄地方法院民事判決 103年度簡上字第441號視同上訴人 林啟正上訴人 兼 林啟田訴訟代理人被 上訴人 台北富邦商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡明忠訴訟代理人 陳建旻訴訟代理人 林泳宏上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於民國103年9 月26日本院高雄簡易庭103 年度雄簡字第1519號第一審判決提起上訴，經本院於民國104 年1 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1 款定有明文。又所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言，非指經法院審理結果，有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為，最高法院52年台上字第1930號亦著有判例可參。本件被上訴人係起訴請求確認上訴人林啟田與林啟正間就坐落高雄市○○區○○段○○段00000 地號、應有部分1/2 之土地（下稱系爭土地）於民國96年3 月6 日設定擔保金額150 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）及其所擔保之債權不存在，而上訴人則均辯稱其等間之債權皆屬實存在云云。嗣經原審審理結果，認系爭債權及抵押權皆不存在，而為被上訴人勝訴之判決，本件雖僅上訴人林啟田不服提起上訴，惟該上訴行為形式上係有利於林啟正，依上開說明，其上訴之效力自應及於林啟正，爰併列為視同上訴人，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：視同上訴人林啟正前向被上訴人申辦信用卡使用，迄今尚積欠新臺幣（下同）348,525 元及其利息未償。嗣被上訴人調閱林啟正之財產資料時，始悉林啟正已於96年3 月6 日將其所有之系爭土地設定擔保債權額150 萬元之系爭抵押權予上訴人林啟田，惟其等間實無債權債務存在，系爭抵押權即無所附麗而不存在，而被上訴人為林啟正之債權人，自有訴請確認上開抵押權暨其所擔保債權不存在之法律上利益，且因林啟正怠於向林啟田請求塗銷系爭抵押權登記，被上訴人為保全對林啟正之債權，自得依民法第24
2 條規定代位行使其權利，爰依民法第767 條第1 項中段、第242 條之規定提起本訴等語，並於原審聲明：㈠確認上訴人間就系爭土地所為之系爭抵押權設定登記所擔保150 萬元債權不存在。㈡林啟田應將系爭抵押權登記予以塗銷。
三、上訴人則均以：林啟正自93年起至96年2 月止陸續向林啟田借款共計1,505,000 元，嗣因林啟正無力清償，遂於96年3月6 日將其所有之系爭土地設定系爭抵押權予林啟田；又林啟田於本件訴訟審理期間，已向本院聲請就系爭抵押權所擔保之債權對林啟正核發支付命令，並由本院以103 年度司促字第30985 號（下稱系爭支付命令）受理在案，故系爭抵押權所擔保之債權確實存在，被上訴人提起本件訴訟自非有據等語資為抗辯，並於原審聲明駁回被上訴人之訴。
四、原審審理之結果，認被上訴人之請求有理由，為被上訴人全部勝訴之敗決，林啟田不服提起上訴，除援用原審主張及陳述外，並於本院補陳：伊業已提出記帳資料及資金來源佐證伊與林啟正間之借款債權及抵押權設定契約均屬有效，且為林啟正所不否認，故原判決認定不能證明該等借貸關係存在，尚屬違誤；又系爭債權之清償期與系爭抵押權之權利存續期間雖均至101 年3 月5 日，然伊實行抵押權之期間尚有5年，故伊於103 年8 月1 日向本院聲請核發系爭支付命令，尚未釐於時效，自屬有效；另系爭抵押權設定為有償行為，無害於被上訴人之債權，被上訴人自不得向法院聲請撤銷，且被上訴人行使民法第244 條第1 項之撤銷權，已逾民法第
245 條之除斥期間等語，並於本院聲明：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人對於其上訴則聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠林啟正前向被上訴人申辦信用卡使用，迄今尚積欠被上訴人
348,525 元及其利息未清償，經被上訴人對林啟正取得本院96年度促字第86826 號支付命令為執行名義，並持之聲請強制執行（本院103 年度司執字第5236號）無結果，嗣經本院核發債權憑證在案。
㈡林啟正所有之系爭土地，於96年3 月6 日設定擔保債權額15
0 萬元之系爭抵押權予林啟田。㈢林啟田於本件訴訟中，於103 年8 月1 日具狀向本院聲請就
系爭抵押權所擔保之債權對林啟正核發支付命令，經本院以
103 年度司促字第30985 號准予核發系爭支付命令，並於10
3 年10月1 日確定。
六、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例要旨參照）。查本件被上訴人主張其為林啟正之債權人，而林啟正以其所有之系爭土地設定系爭抵押權予林啟田，該抵押權所擔保之債權不存在，抵押權亦失所附麗而不存在等節，既為上訴人等否認，則兩造就系爭抵押權暨所擔保之債權存否顯有爭執，且攸關被上訴人得否就債務人林啟正所有之系爭土地聲請強制執行以滿足其債權，其私法上地位自有受侵害而陷於不安之狀態，且可藉由確認判決除去，參照上開說明，被上訴人提起本件訴訟自有確認利益。
㈡被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，是否受
系爭支付命令確定效力之拘束？
1.按債務人對於支付命令，未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力；除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第52 1條第1 項、第400 條第1 項固有明文。惟按確定判決，依民事訴訟法第401 條第1 項及第2 項規定，除當事人外，僅對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，暨對於為他人而為原告或被告者之確定判決，對於該他人有其效力而已。除此之外，確定判決對於案外之第三人，並無拘束之效力（最高法院19年上字第2378號判例、76年度台再字第57號判決意旨參照）。亦即，債權人對債務人之債權，如係依據確定判決或與確定判決有同一效力之支付命令，請求債務人為一定金錢給付，就債權相對性而言，其效力僅存於特定債權人與債務人間，而無對世效力，其既判力亦僅存於該當事人間，對於案外之第三人，並無拘束之效力，仍得准許該有利害關係之第三人加以爭執（臺灣高等法院暨所屬法院100 年法律座談會民事類提案第55號審查意見、最高法院102 年度台上字第1333號判決意旨均揭示同上之旨）。
2.查林啟田於本件訴訟繫屬中曾向本院聲請就系爭抵押權所擔保之債權對林啟正核發系爭支付命令並已確定乙節，雖為兩造所不爭，惟系爭支付命令之當事人既為上訴人2 人，被上訴人並非該案之當事人，況該支付命令程序亦非被上訴人所得參加，則參照前揭說明，系爭支付命令之既判力僅存於上訴人之間，不及於被上訴人，此自無拘束被上訴人之效力，是被上訴人仍得提起本件確認債權不存在之訴訟，當無疑義。
㈢上訴人對於林啟正是否有系爭抵押權所擔保之150 萬元債權
存在？
1.按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年上字第709 號判例可資參照）。次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號民事裁判）。是以，本件被上訴人既係提起確認抵押權所擔保之債權不存在之消極確認訴訟，依前開說明及舉證分配原則，自應由主張該法律關係即消費借貸債權債務關係存在之上訴人，就該有利於己之積極事實負舉證責任。
2.林啟田主張其於93年1 月12日、6 月20日、11月14日、94年
2 月15日、7 月5 日、9 月22日、95年1 月8 日、4 月9 日、8 月17日、11月23日、96年2 月24日前後，分別交付借款60,000元、80,000元、120,000 元、200,000 元、140,000元、100,000 元、150,000 元、100,000 元、200,000 元、175,000 元、180,000 元，共計借款1,505,000 元予林啟正等情，固據其提出記帳條1 紙及其設於土地銀行帳戶之存摺內頁為證（原審卷第69、70至71頁），然為被上訴人所否認。經查，林啟田於原審先稱：林啟正自93至96年間陸續向伊借款，每次約10萬至20萬元，交付林啟正之金錢，一開始伊係自土地銀行提領存款，之後伊向老闆黃天壽借款2 次，每次約10萬元，老闆以現金交付伊，有時則以年終獎金借予林啟正，核算共150 萬元云云（原審卷第39至40頁）；嗣改稱：伊從土地銀行提領現金交予林啟正之時間是95年10月20日、95年10月30日、95年11月間之提領紀錄都是，在此之前的其他借款則非自土地銀行帳戶提款，而係以手上現金借給林啟正，還有向老闆借款、標會所得現金交予林啟正云云（原審卷第76頁），其就出借款項之資金來源先後順序，前後所述明顯不一，所言是否屬實已堪存疑。又觀之林啟田所提出之記帳條內容，其上僅書寫多組日期、阿拉伯數字，未有關於借貸、借款之相關文字註記或說明，且此亦係由林啟田片面記載，並無林啟正之簽名或註記確認，尚難認該等日期、數字即為雙方借貸之日期、借貸數額；再林啟田提出之存摺內頁所示各次提領紀錄，充其量僅能證明其有自該帳戶提領該等款項之事實，惟不能證明該等款項嗣後係交予何人、作何用途等情，自難僅以該等提款記錄即認定所提領款項均係林啟田交付而出借予林啟正至明；復參以林啟田就其所述系爭借款之其他資金來源（諸如向其老闆黃天壽借款、標會等）始終未能舉出證據證明，均難認林啟田就其與林啟正間確有借款之合意及借款之交付等消費借貸要件事實，已盡舉證之責。
3.再林啟田雖主張其已就對林啟正之上開債權聲請核發支付命令，故其等間之債權確實存在云云，惟支付命令之核發乃屬督促程序，即債權人就其主張之事實，毋庸舉證，法院不訊問債務人，亦不為調查，祇憑一方的書面審理與形式審查，即對債務人核發支付命令；而觀之林啟田於聲請核發系爭支付命令時，僅提出他項權利證明書1 紙為據，並未提出任何債權證明文件足資證明其等上開債權確係真實存在，至其所提出之他項權利證明書公文書，僅具有形式之證據力，自不能憑此即認林啟田已盡舉證責任。復參以系爭抵押權所擔保債權之清償期為101 年3 月5 日，有系爭抵押權設定登記資料及土地登記謄本在卷可稽（原審卷第6 頁、第30至37頁），林啟田亦屢次陳明：伊曾向林啟正反應，如果有錢須還款予伊，否則伊生活亦會出問題；伊曾要求林啟正清償，林啟正說短期內不能清償，要設定抵押權給伊，伊同意，因伊要一個保障等語（見原審卷第40頁、本院卷第62頁），衡情林啟田之經濟狀況並非富裕，所出借之金額高達150 萬元，且已同意設定系爭抵押權以擔保其債權，足見其對於自身權益知之甚詳，倘上開債權確實存在，其理應於該債權之清償期屆至時即行催討並實行抵押權，焉有遲至本件訴訟繫屬中始聲請對林啟正核發系爭支付命令，且於系爭支付命令確定後，竟全無持以實行系爭抵押權取償之理？均顯悖常理。益證林啟田對於林啟正聲請核發系爭支付命令，係有臨訟串飾之嫌，要難據為其等確有系爭借款關係存在之有利認定。
4.至林啟田另抗辯被上訴人行使民法第244 條第1 項之撤銷權，已逾民法第245 條之除斥期間，自不得聲請撤銷系爭抵押權登記云云，惟本件被上訴人係基於民事訴訟法第247 條第
1 項前段、民法第767 條第1 項中段及第242 條之規定訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，此觀之其起訴狀甚明，是被上訴人既非基於民法第244 條撤銷權之規定提起本訴，即不受該撤銷權行使除斥期間之限制，上訴人此部分所認容有誤會，洵屬無據。
5.據上，依林啟田所舉證據均無足證明其與林啟正間確有上開借款債權150 萬元存在，其亦未舉出其他證據以實其說，則參照前開說明，應認被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權
150 萬元不存在，即屬有據。㈣再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，同法第242 條亦有明定。查林啟田對於林啟正並無系爭抵押權所擔保之債權存在，業經本院認定如上，則基於抵押權之從屬性，系爭抵押權已失所附麗而不存在，而抵押人即債務人林啟正本應請求塗銷上開抵押權設定登記，惟林啟正怠於行使其權利，則被上訴人為林啟正之債權人，其為保全其債權之實現，自得代位林啟正行使權利。從而，被上訴人依前揭規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，抵押權無所依附亦不存在，並代位林啟正請求林啟田塗銷系爭抵押權設定登記，核屬有據。
七、綜上所述，林啟田未能舉證證明其對林啟正確有系爭抵押權所擔保之150 萬元債權存在，則被上訴人依民事訴訟法第24
7 條第1 項前段、民法第767 條第1 項中段及第242 條之規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權亦失所附麗而不存在，暨代位林啟正請求林啟田應塗銷系爭抵押權登記，均為有理由。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，均經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項，判決如
主文。中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
民事第三庭 審判長法 官 黃宏欽
法 官 陳芸珮法 官 林韋岑以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
書記官 楊銘仁