臺灣高雄地方法院民事判決 103年度簡上字第401號上 訴 人 楊陳秀慶訴訟代理人 楊弘能被 上訴人 黃中懿上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國103 年8月14日本院101 年度鳳簡字第231 號第一審簡易判決之本訴及反訴提起上訴，經本院於103 年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、被上訴人起訴主張：被上訴人所有坐落於高雄市○○區○○○段○○○號土地（下稱系爭本訴土地）與上訴人所有坐落同段0 地號土地（下稱系爭反訴土地）相鄰，詎上訴人未得被上訴人同意，亦無合法權源，竟越界於系爭本訴土地上搭建大門、水泥牆等地上物，以此方式無權占用如附圖一Ａ部分所示、面積13.07 平方公尺以及B 部分所示、面積51.85 平方公尺，為此，爰依民法第767 條規定，請求上訴人將上開地上物拆除並將占用之土地返還被上訴人等語，並聲明：上訴人應將坐落系爭本訴土地上如附圖一Ａ部分所示面積13.0
7 平方公尺及B 部分所示面積51.85 平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地返還被上訴人。
二、上訴人則以：系爭土地原無無權占用之問題，係因重測後才造成無權占用等語為辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審審理結果認被上訴人主張有理由，判決上訴人應將系爭本訴土地上如附圖一Ａ部分所示面積13.07 平方公尺及B 部分所示面積51.85 平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地返還被上訴人。上訴人不服提起上訴，補陳：希望與被上訴人互換土地等語，並上訴聲明求為判決：㈠原判決除免假執行部分外均廢棄；㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則補陳：既然要互換土地，不知為何上訴人還要上訴等語，並答辯聲明：上訴駁回。
四、本院得心證之理由：按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。查被上訴人乃系爭本訴土地之所有權人，上訴人於其上興建大門、水泥牆等地上物，因而占有如附圖一A 部分13.07 平方公尺及B 部分51.85 平方公尺所示之土地一情，業據被上訴人提出系爭本訴土地登記謄本、地籍圖謄本及現場照片等件在卷可憑（見原審卷第6 至12頁），復有勘驗筆錄以及高雄市政府地政局仁武地政事務所101 年12月7 日高市地仁測字第00000000000 號函檢附之系爭土地複丈成果圖1 份附卷可佐（見原審卷第65至66頁），上訴人對被上訴人主張之事實，於原審及本院審理中均未表示爭執，應視同自認，是經本院調查證據之結果，堪信被上訴人之主張為真實。而上訴人雖以該無權占用係因重測所致，兩造已同意互換土地等語置辯，然此並非上訴人得以占用系爭本訴土地之正當權源，且兩造日後若得以互換土地，亦不影響上訴人目前無權占用之事實，而如附圖一B 部分雖另有通行權之爭執（詳後述），但允以通行與占用土地係不同行為態樣，自不因上訴人對此是否有通行權而得為有權占用系爭本訴土地，是被上訴人依民法第767 條第1 項規定，請求上訴人應將坐落於系爭土地上如附圖一A 部分13.07 平方公尺及B 部分所示51.85 平方公尺之地上物拆除，並返還附圖一A 部分及B 部分所示占用土地與被上訴人，為有理由，應予准許，上訴人此部分上訴難認有理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、上訴人反訴主張：上訴人所有系爭反訴土地與系爭本訴土地相毗鄰，系爭反訴土地因與公路無適宜之連絡，其自得依民法第787 條第1 項規定，通行系爭本訴土地如附圖一所示B部分之土地以至公路，為此爰依民法第787 條規定，提起反訴，並聲明：㈠確認上訴人就被上訴人所有系爭本訴土地如附圖一B 部分面積51.85 平方公尺之土地有通行權存在；㈡被上訴人不得在前項土地上為妨礙上訴人通行之行為。
二、被上訴人則以：上訴人得經由高雄市○○區○○○段○○○號土地通行至公路，無需經過系爭本訴土地，故上訴人之主張並無理由等語為辯，並聲明：上訴人之反訴駁回。
三、原審審理結果認上訴人之主張一部分為有理由，而為確認上訴人就被上訴人所有系爭本訴土地如附圖二A 部分面積35.9
9 平方公尺之土地有通行權存在；被上訴人於上開範圍，不得為妨礙上訴人通行之行為之判決，並駁回其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分確認上訴人就被上訴人所有系爭本訴土地，如附圖一所示B 部分面積51.85 平方公尺，減去如附圖二所示A 部分面積35.99 平方公尺，即15.86 平方公尺之土地，有通行權存在；㈢被上訴人不得在前項土地上為妨礙上訴人通行之行為。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、本院得心證之理由：㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1 項定有明文。又祗須土地與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用，而被通行之土地，又為損害最少之處所，即應認土地所有人有通行之權利，至其前此有無通行他人所有土地，在所不問；而土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之；妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有權人得請求除去之，最高法院84年度台上字第1479號、81年度台上字第2453號、88年度台上字第2864號著有裁判要旨可供參照。
㈡經查，系爭反訴土地其周圍為同段1 地號、3 地號、5 地號
、25地號土地及系爭本訴土地所圍繞，系爭反訴土地與公路並無相鄰，此有高雄市政府地政局鳳山地政事務所103 年3月10日高市地仁測字第00000000000 號函檢附之土地複丈成果圖1 紙在卷可佐（見原審卷第167 頁），故系爭反訴土地自屬袋地無訛。而被上訴人雖辯稱上訴人可通行同段25地號土地以至公路即大社路云云，然該25地號土地為被上訴人父親所有，此據被上訴人自承在卷（見原審卷第117 頁），從而，上訴人不論通行系爭本訴土地或25地號土地以至公路，均需經過他人所有之土地。再者，上訴人可直接經由系爭本訴土地即得到達公路，至於被上訴人所指稱經由25地號土地通往公路之地段，一則尚需經過25地號、21地號土地始得通往公路，二來路徑更長且迂迴，此有高雄市政府地政局仁武地政事務所102 年5 月7 日高市地仁測字第00000000000 號函檢附之複丈成果圖在卷可憑（見原審卷第109 頁），顯見通行21、25地號土地並非損害最少之處所，上訴人主張藉由直接通行系爭本訴土地以至公路，乃對於現狀改變程度及對相鄰土地侵害均最為輕微之方式，應屬可採。
㈢查系爭反訴土地地目為田，屬農牧用地，使用分區為山坡地
保育區，外形尚稱方整，無狹小外形畸零等情形，有土地謄本及地籍圖可參，又系爭反訴土地對外聯絡道路平日係以人車出入為用途，車輛包含自小客車及工作貨車，依照現狀即附圖一B 部分之路寬約10公尺寬，大社路約14公尺寬等情，亦據上訴人自陳在卷（見原審卷第94頁勘驗筆錄），本院審酌系爭反訴土地之形狀、面積、位置及日常使用用途，鄰地現狀改變程度及侵害均最為輕微之方式，則依一般自小客貨車之寬度，並基於通行安全之必要，原審就系爭土地所認通行需要之道路面寬5 公尺，應足可符合通常使用而有餘，上訴人猶主張需按10公尺寬度為通行，顯已逾必要範圍而屬過當。從而，上訴人得通行被上訴人所有系爭本訴土地之範圍即如附圖二所示A 部分區域之面積35.99 平方公尺，上訴人主張通行面積應達51.85 平方公尺，非屬必要，難以允准。
叁、結論：
一、被上訴人就本訴請求拆屋還地為有理由，上訴人反訴請求通行權為一部無理由，原審就本訴為上訴人敗訴之判決，就反訴部分判定上訴人得通行被上訴人所有系爭本訴土地如附圖二所示A 部分區域（面積35.99 平方公尺），並駁回上訴人其餘之請求，認事用法並無不合。上訴意旨就本訴及反訴部分，猶執陳詞指摘原判決違誤，求予廢棄改判，皆無理由，應駁回其上訴。至兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，不再逐一論述。
二、據上論結，本件上訴均無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 28 日
民事第三庭 審判長法 官 黃宏欽
法 官 郭佳瑛法 官 黃宣撫以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 12 月 1 日
書記官 王美玲