臺灣高雄地方法院民事判決 103年度簡上字第98號上 訴 人 劉祿初訴訟代理人 魏敬貴被上訴人 張國教
萬勝雄上二人共同 郭明宗 住同上訴訟代理人 李光榮被上訴人 何智明上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國102 年12月25日本院102 年度岡簡字第364 號第一審判決提起上訴，經本院於民國103 年5 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、本件被上訴人甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255 條第1 項第3 款擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項本文定有明文。而前開規定，於簡易訴訟程序之第二審準用之，亦為同法第436 條之1 第3 項所明定。本件上訴人於原審係依民法第184 條、第185 條及第186 條聲明求為被上訴人應共同給付上訴人新臺幣（下同）400,000 元。嗣於提起本件上訴後，基於相同之請求權基礎，於上訴狀減縮為被上訴人應連帶給付上訴人300,000 元，其所為減縮金額暨擴張被上訴人連帶責任等應受判決事項之聲明，核與上開法條之規定，並無不合，應予准許。
貳、實體事項
一、上訴人起訴主張：伊之兄劉邦原係設籍於高雄市○○區○○路○ 號之行政院退除役官兵輔導委員會岡山榮民之家（下稱岡山榮民之家）居住之榮民，於民國38年單身隨軍來台，嗣於100 年12月10日死亡，而依規定劉邦死亡後固應由岡山榮民之家負責處理其後事，然岡山榮民之家未經考慮劉邦生前遺願為土葬，竟未通知伊等大陸之家屬即率予火化，使劉邦生前所備供土葬使用總價值約300,000 元之墓地及棺木平白浪費，另劉邦生前所有價值約10餘萬元之家電亦不知去向，被上訴人丙○○、戊○○及甲○○各為岡山榮民之家主任、副主任及組員，本應依照劉邦遺願予以土葬並妥善保管其遺物，卻未依照法令執行職務，顯然侵害劉邦之意願及受土葬之權利，伊為劉邦之唯一繼承人，爰依民法第184 條、第18
5 條、第186 條提起本件訴訟，請求被上訴人賠償損害，並聲明：被上訴人應共同給付上訴人400,000 元。
二、被上訴人則以：劉邦於生前雖自購棺木及墓地，然因法令變更，「茂雄墓園」已屬非法墓園，劉邦遂於100年5月31日簽立同意書，願配合放棄土葬，棺木、家電等財物則交由岡山榮民之家代為拍賣，岡山榮民之家鑒於劉邦大陸親屬繼承權未定，故以公示催告及登報作業程序處理，而棺木因無法拍賣而尚留存，且劉邦生前所留遺物、金飾等均專戶保管，嗣繼承人依法申請繼承即交付，伊等並未侵害劉邦之權利等語為辯，並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審審理結果認上訴人主張為無理由，駁回上訴人之請求，上訴人不服提起本件上訴，除援用原審之主張及陳述外，另補陳：伊對劉邦之家電財物經拍賣入帳已不爭執，劉邦未曾娶妻生子，亦未曾收養子嗣，然「單身榮民親屬及權益交代表」卻有子劉德安之記載，足見該表確非劉邦所親簽，況茂雄墓園就是19號公墓，岡山榮家從未曾禁止榮民購買，自屬合法之墓地，被上訴人於100 年12月12日召開劉邦亡故治喪會議時，根本未討論土葬事宜便結案，罔顧劉邦土葬之意願剝奪其土葬之權利，致劉邦受有損害，上訴人既為劉邦之合法繼承人，自得請求被上訴人賠償棺木及墓地共計300,000元之損失。並於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應連帶賠償上訴人300,000 元。被上訴人甲○○未於本院提出答辯及聲明；被上訴人丙○○、戊○○則補陳：茂雄墓園並非公墓，伊等亦未查到有其他遺囑存在，劉邦之後事亦均係按程序辦理等語，並於本院聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項㈠劉邦前為住居在岡山榮民之家的榮民。
㈡上訴人為劉邦之胞弟。
㈢劉邦生前曾購置墓地及棺木備供土葬使用。
㈣劉邦死後並未土葬，前項墓地及棺木迄今未為任何使用。
五、得心證之理由㈠上訴人逕向被上訴人請求損害賠償有無理由？⒈按公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受
損害者，負賠償責任。其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任。前項情形，如被害人得依法律上之救濟方法，除去其損害，而因故意或過失不為之者，公務員不負賠償責任，民法第186 條定有明文。又依民法第18
6 條第2 項規定，足見公務員若係因過失違背對於第三人應執行之職務，致第三人之權利受有損害者，被害人須以不能依他項方法受賠償時為限，始得向公務員個人請求損害賠償，而因國家賠償法第2 條第2 項既明定公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同；並依法院辦理國家賠償事件應行注意事項第7 項規定，公務員於執行職務行使公權力時，因過失不法侵害人民自由或權利者，有請求權人僅得依本法之規定，向賠償義務機關請求損害賠償，不得依民法第186 條第1項規定向該有過失之公務員請求損害賠償，而應優先依國家賠償法之規定向國家請求賠償。如原告逕向該有過失之公務員提起損害賠償之訴，得依民事訴訟法第249 條第2 項規定，認其訴顯無理由，逕以判決駁回之；另因民法第186 條就公務員執行職務之侵權責任，已有特別規定，要無適用同法第184 條關於一般侵權行為規定之餘地，最高法院87年度台上字第473 號、98年度台上字第751 號分別著有判決意旨參照，故公務員如因故意或過失而違背其公法上之職務行為，致第三人之權利因而受有損害者，自非得依民法第184 條、第185 條之規定請求行為之個人負損害賠償責任，而應依民法第186 條第1 項前段或國家賠償法第2 條第2 項之規定為主張。
⒉上訴人主張被上訴人罔顧其被繼承人劉邦土葬之意願及權利
，未去實地勘查墓地是否存在，即逕行召開治喪會議，並不做具體討論就草率決議將劉邦火化，認被上訴人應依民法第
184 條、第185 條及第186 條負損害賠償之責云云（見原審卷第7 頁），然岡山榮民之家為行政院國軍退除役官兵輔導委員會，為安置傷殘與衰老之退除役官兵就養，特依國軍退除役官兵輔導條例第17條之規定所設置，其內部員額之官、職等則依國軍退除役官兵輔導委員會各榮譽國民之家組織準則第3 條、第4 條編制，是被上訴人既為岡山榮民之家之主任、副主任及組員，均屬國家賠償法第2 條第1 項所指依法令從事於公務之人員自明，而民法第186 條就公務員執行職務之侵權責任已有特別規定，要無適用同法第184 條關於一般侵權行為規定之餘地，故上訴人對依法令從事於公務之公務員即被上訴人援引民法第184 條、第185 條規定而為損害賠償之請求，已有違誤。又被上訴人辯稱劉邦曾於100 年5月31日其過世前，以其早年預購之土葬地點已不符使用之規範，而授權岡山榮民之家代其處分其備供土葬之棺木乙情，業據其提出同意書為憑（見原審卷第57頁），上訴人雖稱該同意書係劉邦被騙或被迫簽立者，惟其迄本院言詞辯論終結前俱未提出任何證據方法以實其說，自難信其所述為真，則被上訴人於劉邦過世後，依該同意書之內容審認劉邦已無土葬之意願，改循火化之方式處理其遺體，其等縱有未予詳查劉邦真實意願之過失，亦實與故意侵權有間，而上訴人既未能提出其他積極之證據方法證明被上訴人係基於故意侵害劉邦之意而火化其遺體，被上訴人至多僅係於執行職務時，因過失而未審酌其他資料，誤認劉邦係願意接受火化，則揆諸前揭規定及說明，上訴人理應依國家賠償法第2 條第2 項規定，先向國家請求損害賠償，尚不得逕依民法第184 條或第
186 條第1 項規定向公務員即被上訴人提起訴訟請求損害賠償，否則其訴亦顯無理由。
⒊綜上，上訴人對於被上訴人執行職務之行為逕依民法第184
條、第185 條訴請損害賠償，已有違誤。而被上訴人依劉邦簽立之同意書審認其有接受火化之意願，縱有過失亦難認屬故意侵權，則依民法第186 條第2 項之規定，上訴人亦應先向國家請求損害賠償，是上訴人逕向被上訴人請求損害賠償為無理由。
㈡縱認上訴人得逕向被上訴人起訴，上訴人請求損害賠償有無
理由？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；不法侵害他人其他格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；前項請求權，不得讓與或繼承，民法第184 條第1 項、第195 條第1 項、第2 項前段分別定有明文。
⒉縱認上訴人得逕依民法第184 條之規定向被上訴人提起本件
訴訟，然本件依上訴人起訴之主張，其係劉邦之唯一繼承人，故其所受之損害即係劉邦之損害，亦即劉邦土葬之權利及意願云云（見本院卷第57頁），本院審酌上訴人前揭情詞所述，其應係代替劉邦主張被上訴人不法侵害劉邦「選擇土葬之意思自由與權利」，而非追究毀損劉邦遺體之責，惟劉邦於100 年12月10日即已亡故，則劉邦於其遺體遭火化之際，已非法所承認之自然人，實無從認定劉邦於斯時是否尚有何意識或權利可遭侵害，是上訴人主張被上訴人火化劉邦之遺體侵害劉邦之權利及意願云云，尚屬可議。縱認上訴人所主張者係劉邦生前之遺願被侵害，姑不論該侵害之情節是否重大，此生前之意願亦僅係專屬於劉邦個人之人格法益，依首揭說明，被繼承人劉邦因人格法益受損害所生之非財產上損害賠償請求權，亦非上訴人所得繼承並據以為本件請求者。況劉邦買受之茂雄墓園並無立案設置，且不得再行土葬等情，此有高雄市燕巢區公所函附卷可憑（見原審卷第58頁至第61頁），上訴人雖稱茂雄墓園即係第19號公墓，為合法之墓地，岡山榮民之家亦未曾禁止榮民購買該墓地，劉邦火化後仍陸續有其他榮民下葬於該墓園云云，然上訴人對茂雄墓園即係第19號公墓乙節並未提出任何證據方法證明，本院自無從信其為真實，而岡山榮民之家曾否禁止榮民預購茂雄墓園之墓地，或該墓園是否仍有他人陸續下葬，此亦均與其合法性無關，而該墓園既已經地方主管機關公告為禁止繼續下葬之區域，客觀上自無從期待被上訴人悖於法令強行將劉邦安葬於茂雄墓園內，使劉邦之遺體冒將來遭遷出他葬之風險，是被上訴人辯稱其係依法未將劉邦下葬於其所購置之墓園內，而為劉邦之最佳利益選擇火化，顯非無據。被上訴人既係在法令之限制下，為劉邦之最佳利益選擇火化其遺體，並無侵害劉邦之權益，不法侵權之情事。
⒊綜上，被上訴人均係依法處理劉邦之後事，上訴人亦無法舉
證證明劉邦受有何損害，則上訴人請求被上訴人連帶給付其300,000元自有未合，應予駁回。
六、上訴人雖主張被上訴人執行公務過程中怠於注意劉邦之意願，侵害劉邦選擇土葬之權利與意願，應負損害賠償之責云云，然被上訴人既係執行職務之行為，則縱有過失亦難認屬故意侵權，則依民法第186 條第2 項之規定，上訴人亦應先向國家請求損害賠償，況被上訴人均係依法處理劉邦之後事，上訴人亦無法舉證證明劉邦受有何損害，上訴人請求被上訴人應負連帶賠償300,000 元，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回上訴。
七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法（諸如劉邦赴大陸探親出入境申請書、上訴人致庚○○之書函），經本院審酌後，認與本案判斷上訴人起訴程序是否合法、被上訴人有無侵害劉邦權益及該損害賠償請求權是否能由上訴人繼受等事實認定結果無影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1項、第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
民事第三庭審判長法 官 黃宏欽
法 官 呂佩珊法 官 謝宗翰以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
書記官 李祥銘