臺灣高雄地方法院民事裁定 103年度司聲字第1129號聲 請 人 單建青相 對 人 錢宜霓上列聲請人代位聲請返還擔保金事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、按應供擔保之原因消滅者，或訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物；又此規定於其他依法令供訴訟上之擔保者準用之，民事訴訟法第
104 條第1 項第1 款、第3 款及第106 條分別定有明文。又應供擔保原因消滅，依最高法院53年度台抗字第279 號判例意旨，應係指受擔保利益人並無損害發生，或供擔保人本案勝訴確定，或就所生之損害已經賠償時，始得謂供擔保之原因消滅。次按所謂訴訟終結者，在因假扣押或假處分供擔保之場合，因該擔保係為保障受擔保利益人因假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定為假扣押或假處分之執行，則在執行法院撤銷執行程序前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自難強令其行使權利，故必待假扣押或假處分之執行程序已撤銷，始得謂為訴訟終結（最高法院97年台抗字第357 號裁定意旨參照）。又民事訴訟法第104 條乃有關訴訟費用擔保物返還之規定，其第1 項第3 款所謂訴訟終結，當係指訴訟費用所屬本案訴訟之終結，至於保全程序之擔保，依同法第106 條準用前開規定，所謂訴訟終結，應係指保全程序之終結，要與保全程序所保全請求之本案訴訟終結無涉。而保全程序始於保全裁定之取得，迄於保全程序之執行，是保全程序之終結，即應包括保全裁定之撤銷及其執行程序之撤回（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第29號研討結果參照）。末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242 條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243 條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240 號判例要旨參照）。
二、聲請意旨略以：案外人錢關麟與相對人間因聲請假扣押事件，錢關麟前依本院100 年度司裁全字第168 號民事裁定，曾提供新臺幣33萬元為擔保金，並以本院100 年度存字第371號提存事件提存在案。茲因聲請人對錢關麟有債權未受清償，而上開擔保金應供擔保之原因業已消滅，且聲請人已代位錢關麟於民國103 年10月8 日以士林外雙溪郵局第74號存證信函催告受擔保利益人即相對人於20日內行使權利，該存證信函已送達予相對人，相對人迄今仍未行使其權利，聲請人自得代位錢關麟聲請發還擔保金等語。
三、經查，聲請人主張之前揭事實，固據其提出本院100 年度家訴字第228 號民事判決、臺灣臺北地方法院102 年度司促字第7658號支付命令暨確定證明書、存證信函暨掛號郵件收件回執影本為證。惟案外人錢關麟與相對人間之本案訴訟，錢關麟係部分撤回，部分獲敗訴判決確定，且聲請人並未證明相對人確無損害發生或已賠償相對人因假扣押所受之損害，揆諸前揭說明，自難認本件供擔保之原因已消滅。又本件假扣押執行程序，迄未經錢關麟撤回，亦未經執行法院撤銷，執行標的仍受假扣押中，此經本院依職權調取本院100 年度司執全字第196 號執行卷宗核閱屬實，則相對人因假扣押執行所受之損害仍可能繼續發生，自不符合「訴訟終結」之要件，故難認本件已合法催告相對人行使權利而未行使。綜上所述，聲請人代位聲請返還擔保金，於法尚有未合，應予駁回。
四、如不服本裁定，應於送達後10日內，以書狀向本院司法事務官提出異議。
中 華 民 國 103 年 12 月 22 日
民事庭司法事務官