臺灣高雄地方法院民事判決 103年度勞簡上字第6號上 訴 人 謝景堯即翔嘉屋烘焙食品行被上訴人 潘文德上當事人間請求加班費等事件，上訴人對於民國102 年12月24日本院岡山簡易庭101 年度岡勞簡字第5 號第一審簡易判決提起上訴，經本院於103年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決就上訴人應給付勞工退休金差額損失新台幣肆萬陸仟零壹拾元及自民國一百零一年九月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，變更為應將上開金額提繳至被上訴人個人之勞工退休金專戶。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，民事訴訟法第446 條第1 項定有明文。本件被上訴人於原審起訴時，原就勞工退休金差額損害部分請求上訴人給付（新台幣）48,000元，嗣於民國103 年8 月14日本院二審言詞辯論時，就該部分變更訴之聲明請求上訴人提撥上開金額至被上訴人之勞工退休金專戶，而上訴人就此已當庭表示同意（見本院卷第44頁），被上訴人上開變更自屬合法。
二、被上訴人起訴主張：伊自民國98年12月23日起至101 年7 月14日止受僱於上訴人擔任司機乙職，每日工作時間為上午8時至下午6 時，每月薪資原為24,000元，自99年6 月1 日調整為25,000元，伊於任職期間之工作時間已超出勞動基準法規定之工時，上訴人依法本應給付加班費229,593 元，惟僅給付126,480 元，尚積欠103,113 元之加班費未付。又上訴人於101 年7 月14日晚間9 時40分撥打電話予伊，逕以伊於
101 年6 月17日擅自翻閱主管桌櫃，竊取公司文件之不實理由終止兩造間之勞動契約，並對伊提出刑事竊盜罪之告訴，惟經台灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，上訴人無正當理由違法解雇，已損害伊權益，伊自得終止勞動契約，並請求上訴人給付資遣費33,333元。再上訴人自伊任職迄今，均未依法提繳勞工退休金至伊個人之勞工退休金專戶，伊亦得請求上訴人賠償所受損害48,000元，為此乃依勞動基準法之相關規定，聲明求為判決上訴人應給付134,446元及自起訴狀繕本送達翌日即101 年9 月6 日起起至清償日止，按年息5%計算之利息，並提撥48,000元至被上訴人之勞工退休金專戶。
三、上訴人則以：當初被上訴人應徵時，兩造便已約明工作時間自上午8 時至下午6 時，中午有1 小時的休息時間，若延後下班，每小時給付100 元之補貼，而伊亦已依約給付，並未積欠任何加班費；又被上訴人於101 年6 月17日上午8 時10分未經允許擅自進入辦公室翻閱主管櫃子及抽屜，顯有竊盜行為，並致伊之帳冊資料遺失，已違反勞動基準法第12條第
5 款，伊自得終止兩造間之勞動契約，被上訴人請求資遣費並無理由。另當初係被上訴人自己有卡債問題，要求伊不申請勞健保，故伊亦未曾為被上訴人提繳勞工退休金，被上訴人請求均無理由，爰聲明求為判決：被上訴人之訴駁回。
四、原審審理結果，認被上訴人請求資遣費32,021元、加班費5,
095 元及勞工退休金差額損害46,010元部分為有理由，其餘請求金額為無理由，判決上訴人應給付83,126元及其遲延利息予被上訴人。上訴人不服提起上訴，除援用原審主張及陳述外，並補充：被上訴人確有擅自翻閱主管抽屜之偷竊行為，上訴人自得依法終止勞動契約，被上訴人尚不得請求資遣費，又兩造於被上訴人到職時即已約定加班費每小時100 元，上訴人每月均已依約給付完畢，並無積欠其他加班費；另被上訴人因個人債務問題，故不願投保勞、健保，且兩造約定之薪資內容已含勞、健保及退休金，被上訴人自不得再請求提撥，爰聲明求為判決：㈠、原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡、上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴駁回。被上訴人除援用原審之主張外，則另補陳：否認曾與上訴人約定加班費每小時100 元，及要求上訴人不投保勞、健保，上訴人主張均非事實，其上訴並無理由，爰聲明求為判決：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項:
㈠、被上訴人之任職期間自98年12月23日起至101 年7 月14日止。
㈡、兩造約定被上訴人每日上班時間自上午8 時起至下午6 時，被上訴人每月薪資原為24,000元，自99年6 月1 日調整為25,000元。
㈢、上訴人前對被上訴人提出竊盜告訴，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以101 年度偵字第26439 號為不起訴處分確定。
㈣、上訴人已給付被上訴人之加班費為126,480元。
六、本院得心證之理由:
㈠、上訴人解僱是否合法？上訴人主張因被上訴人於101 年6 月17日上午8 時10分許，擅自進入辦公室翻閱主管櫃子及抽屜，竊取帳冊資料云云，而此為被上訴人所否認，自應由上訴人負舉證之責任。經查，上訴人自陳當天監視錄影機只拍攝到被上訴人的背影，沒有拍到被上訴人手上的東西等語在卷（見本院卷第26頁），而上訴人前雖對被上訴人提起竊盜告訴，惟經台灣高雄地方法院檢察署檢察官認其指述前後不一，且無其他積極證據為由，以101 年度偵字第26439 號為不起訴處分確定，此有該處分書附卷可參（見原審卷第78至80頁），再上訴人於本件審理中，就其究有何物品遭竊，亦始終未曾舉證以實其說，其前開主張自無可採，則其以勞動基準法第12條第5 款之規定解僱被上訴人，自非適法，已堪認定。
㈡、被上訴人得否請求上訴人給付資遣費？金額為若干？按「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約」，勞動基準法第14條第
1 項第6 款定有明文。又「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給二分之一個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定」，勞工退休金條例第12條第1 項定有明文。本件被上訴人並無任何竊盜行為，惟上訴人竟於101 年7 月14日以此不實理由逕予解僱，自有違反勞工法令致損害被上訴人之權益，而被上訴人旋於101年7 月18日向高雄市政府勞工局聲請勞資爭議調解，請求上訴人給付資遣費乙節，此有申請書附卷可稽（見原審卷第101 頁），堪認其於斯時已有終止兩造勞動契約之真意，而該意思表示業經高雄市政府勞工局通知上訴人調解時，即為上訴人所知悉，是依前開規定，被上訴人自得終止兩造間之勞動契約，並請求上訴人給付資遣費甚明。又被上訴人離職前之平均工資為25,000元，任職期間則係自98年12月23日起至101 年7 月14日止等節，均為兩造所不爭執，則被上訴人所得請求之資遣費計為32,021元（計算式:25,000 ×2 ×1/2 ＋25,000×205 天/365天×1/2 ＝32,021元）。
㈢、被上訴人所得請求之加班費差額為若干？⒈按「勞工每日正常工作時間不得超過8 小時，每2 週工作
總時數不得超過84小時」、「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給1/3 以上。二、再延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給2/3 以上」，勞動基準法第30條第1 項、第24條分別定有明文。查本件兩造已約明被上訴人於99年5 月31日前之月薪固定為24,000元、99年6 月1 日後則為25,000元，而每日上班時間係自上午8 時起至下午6 時止，已如上述，則上訴人就被上訴人逾上開時間之工作，自應給付加班費甚明。
⒉上訴人固主張兩造業已約定加班費以每小時100 元計算云
云，惟此為被上訴人所否認，而上訴人就此合意亦未能舉證以實其說，其主張自無可採。本件被上訴人於99年5 月31日前之每月薪資24,000元，時薪為100 元（24,000÷30÷8 ＝100 ），99年6 月1 日起之每月薪資25,000元，時薪為104 元（25,000÷30÷8 ＝104 ），而兩造就原審判決書所載之每月加班時數均不爭執（見本院卷第34頁），則被上訴人於任職期間，依勞動基準法第24條之規定所得請求之加班費計為131,575 元【99年5 月31日之前：（10
0 ×1.33×58）＋（100 ×1.67×122 ）＝28,088；99年
6 月1 日以後：（104 ×1.33×228 ）＋（104 ×1.67×
415 ＝103,487 】，扣除上訴人已給付之加班費126,480元，上訴人尚應給付加班費5,095 元。
㈣、被上訴人所得得請求之勞工退休金差額損害為若干？按「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六」、「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償」，勞工退休金條例第14條第1 項、第31條第1 項分別定有明文。上訴人復主張當初係被上訴人要求不保勞、健保，且其所給付之薪資已將相關津貼均包括在內云云，惟被上訴人就此亦予否認，而上訴人就此既未曾舉證，其主張亦難採信。本件被上訴人任職期間之98年12月23日起至99年5 月31日止之期間，每月薪資為24,000元，上訴人依勞工退休金月提撥工資分級表所列之提繳工資標準24,000元，計應提撥7,618 元（計算式:24,000 ×6%×5 ＋24,000×6%×9 /31 =7,618元）；而被上訴人自99年6 月1 日起至101 年7 月14日止之每月薪資為25,000元，應由上訴人依勞工退休金月提撥工資分級表所列提繳工資標準25,200元，提撥38,483元（計算式:25,200 ×6%×25＋25,200元×6%×14/31 ＝38,483元），上訴人計應為被上訴人提繳46,101及其利息之退休金，而上訴人從未提繳，則被上訴人請求上訴人將46,010元之差額補繳至其退休金個人專戶，為有理由，逾此範圍之金額則屬無據，應予駁回。
七、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付資遣費32,021元、積欠之加班費5,095 元，並提繳勞工退休金差額46,010元及至其退休金個人專戶部分，暨均自101 年9 月6 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息分，為有理由，是以原審就上開部分判決被上訴人勝訴，並依職權為假執行之宣告，其認事用法均無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另被上訴人業於本院審理中就勞工退休金差額損害賠償部分變更聲明請求上訴人直接提撥至其個人勞工退休金帳戶，該部分判決爰變更如主文第二項所示。
八、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 28 日
勞工法庭審判長法 官 朱 玲 瑤
法 官 李 俊 霖法 官 謝 雨 真正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 8 月 28 日
書記官 解 景 惠