臺灣高雄地方法院民事判決 103年度勞簡上字第8號上 訴 人 曹舜華即高雄市私立佑昌文理珠心算短期補習班訴訟代理人 張耀聰律師複代理人 霍酩壬律師
王瀚誼律師被上訴人 廖英美訴訟代理人 楊櫻花律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國103年1 月28日本院高雄簡易庭102 年度雄勞簡字第14號第一審判決提起上訴，經本院於103 年9 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣貳拾捌萬肆仟壹佰參拾肆元，及自民國一百零二年一月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔十分一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面被上訴人於原審已主張併依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1 項第5 、6 款之規定，向上訴人終止勞動契約（見原審卷一第86頁），是上訴人抗辯被上訴人於上訴審始主張依勞基法第14條第1 項第5 、6 款終止勞動契約，屬訴之追加云云，即屬無據。
貳、實體部分
一、被上訴人起訴主張：伊自94年3 月7 日於上訴人處擔任課輔老師，且自97年4 月起每月薪資為新台幣（下同）27,000元。詎上訴人於101 年8 月4 日以補習班學生人數不多為由，電話通知伊自同年8 月6 日起不用上班，而終止兩造勞動契約，且表示薪資至同年8 月底。上訴人復於同日來電告知於同年8 月6 日至補習班上班，伊遂於該日至上訴人處補服預告期間勞務並辦理交接業務，惟於上開期間發現上訴人短付同年7 月份薪資，且低報勞工保險投保金額，旋於同年8 月21日以上訴人違反勞基法第14條第1 項第5 、6 款為由，終止兩造勞動契約。又伊任職期間尚有特別休假49日未請休，上訴人亦未給付任職期間之寒暑假加班費，而兩造另約定任職達一定期間得請求離職金。為此，爰依兩造勞動契約及勞基法第16條、第17條、第36條、第38條、第39條、勞工退休金條例第12條等規定，請求上訴人給付101 年7 月份短少薪資3,000 元、資遣費173,250 元、預告期間工資27,000元、加班費21,150元、特別休假工資44,100元及離職金152,250元，合計420,750 元，另提撥勞工退休準備金差額8,586 元等情。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人420,750 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡上訴人應提撥8,586 元至被上訴人所有勞工退休準備金專戶。
二、上訴人則以：被上訴人因心悸於101 年8 月4 日中午請假返家，伊僅告知被上訴人好好休息，並無資遣被上訴人之意思，亦告知被上訴人於同年8 月6 日銷假上班，被上訴人並於同日返回補習班上班。伊並未短少給付同年7 月份薪資。至以最低基本工資作為勞工保險投保金額，係兩造合意。而被上訴人自同年8 月23日起無故曠職3 日以上，伊遂再以此為由，終止兩造勞動契約。故被上訴人並不得請求短少薪資、預告期間工資及資遣費外，亦不得請求離職金。又被上訴人於任職期間並無寒暑假加班，且休畢特別休假，縱未請休亦不可歸責於伊，自不得請求加班費及特別休假工資。此外，伊溢付同年8 、9 月份薪資計25,666元及代墊被上訴人任職期間勞健保自付額計41,167元，亦得為抵銷等語，資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審判決判命上訴人應給付被上訴人323,734 元，及自102年1 月22日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨上訴人應提撥8,586 元至被上訴人所有勞工退休準備金專戶，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人就特別休假未休之天數，於本院審理時減縮為35日，並聲明：駁回上訴。至原審判決駁回被上訴人部分，未經被上訴人上訴而告確定。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人自94年3 月7 日起至上訴人處擔任課輔老師，並於
94年3 月15日投保勞工保險，嗣實際任職至101 年8 月間，任職期間計7 年3 月。
㈡如被上訴人得請求預告工資，被上訴人任職年資超過3 年，
應給付30日預告工資，每月薪資如以27,000元計算，預告工資金額為27,000元【計算式：27,000/30 ×30=27,000 】，如以24,000元計算為24,000元【計算式：24,000/30 ×30=24,000】。
㈢如被上訴人得請求資遣費，被上訴人任職期間自94年3 月7
日起至101 年8 月5 日止，適用勞保舊制年資5 年3 月24日，適用勞保新制年資2 年1 月6 日，最後6 個月平均薪資如以27,000元計算，資遣費數額為173,250 元【計算式：27,000×（(5+4/12)+(1+1/12) ）=173,250】，如以24,000元計算為154,000 元【計算式：24,000×（(5+4/12)+(1+1/12)）=154,000】。
㈣如被上訴人得請求加班費，被上訴人任職期間共3 個完整寒
暑假及101 年任職結束之暑假，每暑假約8 週、寒假約3 週，其中寒暑假期間週一至週六均8 點30分上班，17點下班，另每兩日輪值一次17點至18點30分，輪值次數以每年暑假17次、每年寒假4 次，另加計101 年實際值班19次，合計82次共123 小時，如以每月薪資27,000元計算，加班費金額為18,450 元【計算式：27,000/30/8 ×1.33×123=18,450】，如以24,000元計算為16,359元【計算式：24,000/30/8 ×1.33×123 =16,359 元】。
㈤如被上訴人得請求特別休假工資，請求日數為35日，每日金
額如以每月薪資27,000元計算為900 元【計算式：27,000/30=900 】，如以24,000元計算為800 元【計算式：24,000/30=800】。
㈥上訴人已給付被上訴人101 年7 月份薪資24,000元。另給付
101 年8 、9 月薪資25,666元予被上訴人。㈦兩造合意離職金計算金額為80,000元。
五、兩造爭執事項：㈠被上訴人得否請求上訴人給付101 年7 月份短少薪資3,000
元？㈡兩造勞動契約是否終止？由何人終止？㈢被上訴人得否向上訴人請求資遣費、預告工資、加班費、特
別休假工資及離職金？㈣被上訴人得否請求上訴人提撥勞工退休準備金差額？
六、得心證之理由㈠被上訴人得否請求上訴人給付101 年7 月份短少薪資3,000
元？⒈按關於勞工之定義，我國勞基法第2 條第3 款係規定：「工
資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之」等語，依該條款之文義解釋可知，所謂工資，係專指勞工因提供勞務所得之報酬即勞務對價，至於獎金、津貼或其他任何名義之經常性給與等，均為工資之例示規定。又經常性給與，係工資常見之特徵，並非工資之本質，故就立法解釋而言，立法者將之列入第
2 條第3 款之規範內，其目的顯係當任何其他名義之給付，無法判定是否構成工資時，則依該給付是否屬經常性給與作為認定之標準，以避免事業主為規避將來應給付之資遣費或退休金數額，而故意將工資改列為其他名義支付。故倘企業主對勞方之財務給付，係屬勞方因工作所得之報酬時，即可認定為工資，別無探求該給付是否係經常性給與之必要。次按所謂經常性給付，依文義解釋，應係指在一相當時間內，於一般情況下所可獲得之給付，因此細究之，倘給付之發生與數額，若已制度化，且在時間上及次數上經常發生，而為勞資雙方所得預期其發生時，則該項給付顯具有經常性之性質，而得認為係經常性給與。綜上可知，事業主所為之給付，如確係勞方因工作所得之報酬，具有勞務對價性，縱非經常性給與，仍不改其工資之本質，而得列入工資之範圍；此外，若勞資雙方對於事業主之給付是否具勞務對價性有所爭議，而無法辨明是否為工資時，始有以該給付是否係性經常性給與，有無符合勞基法第2 條第3 款之規定，資為決定是否列入工資之範圍。
⒉經查：
⑴被上訴人主張其任職上訴人期間自97年4 月起至101 年7 月
止，每月薪資均為27,000元等情，業據其提出銀行帳戶存摺資料為證（見原審卷一第18至20頁），已非無據。至上訴人辯稱：其中3,000 元為被上訴人選擇勞工保險舊制而另補貼之勞工退休金差額，係上訴人漏未扣除云云，固提出勞工保險局保承職字第00000000000 號函暨檢附投保薪資調整表、保退三字第00000000000 號裁處書暨檢附薪資調整表、上訴人補習班薪資明細表為證（見原審卷一第236 至244 頁）。
惟參酌上訴人自承：本班薪資明細之勞退補償，係因部分老師在勞退新制施行前即就職於本班，擁有舊制年資，過去不黯勞退舊制中退休準備金專戶有關事項，然本著照顧老師之初衷，故另將勞退補償加入薪資，以提高老師之收入等語，有卷附上訴人提出之說明書可稽（見原審卷一第242 頁）乙節相互以觀，可認上訴人因前開原因而對勞工增加提出之現金給付，其本質係因該工作而獲得之勞務對價，揆諸前揭說明，自屬工資之一部份，應計入工資範圍。
⑵其次，該3,000 元之核發，期間長達4 年多，且為定期發給
，顯見上開給與，並非溢付而漏未扣除之情形，上訴人上開辯稱云云，與事實不符，不足採信。又該3,000 元之給與，係上訴人公司固有之制度，不僅該3,000 元之發給制度化，即在發給時間上、次數上，亦具有經常性，足認該3,000 元之給付，係屬經常性給與無訛。
⑶綜上，被上訴人薪資為每月27,000元乙節，堪予認定。從而
，被上訴人請求上訴人給付101 年7 月份短少薪資3,000 元，洵屬有據。
㈡兩造勞動契約是否終止？由何人終止？⒈被上訴人主張上訴人於101 年8 月4 日以業務緊縮為由，以
電話向其預告終止兩造勞動契約乙節，為上訴人所否認，則本院首應審究上訴人是否有於101 年8 月4 日以業務減縮為由，終止兩造勞動契約。
⒉按雇主虧損或業務緊縮時，得預告勞工終止勞動契約，勞基
法第11條第2 款定有明文。所謂業務緊縮，係指縮小事業實際營業狀況之業務規模或範圍。因雇主業務緊縮致產生多餘人力，雇主為求經營合理化，必須資遣多餘人力；所謂虧損，係指雇主之營業收益不敷企業經營成本，致雇主未能因營業而獲利。再基於憲法第15條工作權應予保障之規定，雇主資遣勞工時，既涉及勞工工作權行將喪失之問題，法律上自可要求雇主於可期待範圍內，捨資遣而採用對勞工權益影響較輕之措施，且勞基法第11條及第12條對雇主終止勞動契約之事由採取列舉之立法目的－限制雇主解僱權限，及勞基法第11條之立法方式係「非有左列情事之一，雇主不得預告勞工終止勞動契約」，不能以此推認有該條各款情事雇主必可終止契約，暨民法第148 條第2 項所規定行使權利履行義務，應依誠實及信用方法，若當事人之一方行使其原所擁有之權利，已明顯偏離法律規定原先所預期之利益狀態，逾越法律所定該權利之目的時，法律即應否定該權利之行使。是以雇主依勞基法第11條第2 款規定以虧損或業務緊縮為由終止勞動契約，應具備最後手段性之要件，即必須雇主業務緊縮或虧損之狀態已持續一段時間，且無其他方法可資使用，雇主為因應景氣下降或市場環境變化，方可以虧損或業務緊縮為由終止勞動契約。
⒊經查：
⑴依被上訴人提出101 年以8 日4 日兩造電話錄音譯文，上訴
人固於電話中向被上訴人提及學生人數不足，請被上訴人自
101 年8 月6 號起不用上班等語（見原審卷一第105 頁），惟雇主得依勞基法第11條第2 款規定以業務緊縮為由終止勞動契約，依前揭說明，必須雇主業務緊縮之狀態已持續一段時間，且無其他方法可資使用，雇主為因應景氣下降或市場環境變化，方可以業務緊縮為由終止勞動契約。揆諸上訴人僅以學生人數不足，請被上訴人不需上班等語以觀，其真意是否即屬行使勞基法第11條第2 款以以業務減縮為由之法定終止權，已難遽認。況即使上訴人有行使上開終止權之意思，亦必須上訴人確實具有業務緊縮狀態，且持續一段期間之事實，始取得法定終止權並得依法終止，要非任由上訴人恣意行使該法定終止權而不受制約。
⑵本件依上訴人提出之99-101年度執行業務（其他損益計算表
）之記載，上訴人99年度所得額366,765 元，100 年度所得額403,979 元，101 年度所得額405,238 元乙節，有上訴人99年度至101 年度之執行業務（其他）所得損益計算表及綜合所得稅電子結算（網路）申報收執聯附卷可參（見本院卷第49至51頁、第52至54頁、第55至58頁）。可知上訴人補習班自99年度起至101 年度所得額尚有所成長，並無減少之情，尚難認上訴人業務有緊縮之狀態，且已「持續」一段時間，已難認上訴人依法取得前述之法定終止權。而按上訴人若未取得法定終止權，縱使其以業務減縮為由，向被上訴人終止兩造間勞動契約，亦不生終止效力，則被上訴人猶執前詞，主張上訴人已合法行使勞基法法定終止權，尚難採信。至被上訴人主張抗辯依上述損益表關於材料費用記載，100 年教材費支出21萬餘元，101 年度教材費支出僅剩下5 萬餘元，足證上訴人101 年間確有業務減縮云云。然教材費減縮之原因可能包括上訴人覓得較便宜之教材或使用舊教材等原因不一而定，尚難僅依被上訴人臆測之詞，遽認上訴人有業務減縮之情，難資為有利於被上訴人之認定。
⑶其次，縱認上訴人於101 年8 月4 日當時，確曾以業務緊縮
為由通知被上訴人自101 年8 月6 日起終止兩造勞動契約，惟參酌證人劉安芳即曾任上訴人員工到庭證述：其自100 年
2 月至102 年4 月任職於上訴人，擔任心珠算老師。任職期間，學生人數會減少，係因學生已達預期成績或因升國中，而不再學習心珠算事由等語（見本院卷第152-153 頁）以觀。可徵上訴人學生人數縱有減少，其原因亦非景氣下降或市場環境變化所致，益徵101 年8 月4 日當時，上訴人之營業狀況，未達上述有關資遣最後手段性。又揆諸被上訴人並不否認自101 年8 月6 日起至同年月22日止，曾至上訴人處上班，雖其主張為補服預告期間之勞務云云。惟被上訴人服務年限為7 年4 個月，若上訴人欲終止勞動契約，依法應預告30日，倘上訴人無預告即終止勞動契約，則上訴人應給付預告期間之預告工資，被上訴人依法並無補服預告期間勞務之義務。足徵被上訴人主張上訴人已於101 年8 月4 日依勞基法第11條第2 款終止勞動契約云云，不可採信。
⑷綜上，上訴人於101 年8 月4 日既無虧損或業務緊縮之狀況
，且無積極證據證明上訴人於101 年8 月4 日有以業務緊縮為由終止兩造勞動契約，則被上訴人主張勞動契約已於101年8 月4 日終止，洵屬無據。
㈢被上訴人依勞基法第14條第1 項第5 款及第6 款終止兩造間
之勞動契約，是否合法？被上訴人據此請求上訴人給付資遣費是否有理？⒈按雇主不依勞動契約給付工作報酬，勞工得不經預告終止契
約，勞基法第14條第1 項第5 款定有明文。蓋雇主若未依約給付勞工應得之工作報酬，以維持勞工之生活，即屬可歸責於雇主之事由，不論是否為故意，勞工皆得不經預告終止勞動契約。此因勞工受僱從事工作，主要在獲得工資，若勞工未能得到應得之工資，即應准其即時辭職。
⒉上訴人發給被上訴人101 年7 月份之薪資短少共3,000 元，
如前所述，足見上訴人有給付薪資不完全之情，已符合勞基法第14條第1 項第5 款所定「雇主不依勞動契約給付工作報酬」事由，則被上訴人據此於101 年8 月20日以楠梓右昌郵局第240 號存證信函寄予上訴人，並於該函「工資結清事項及內容」記載：4.應補足2012年7 月份工資發給（應領月薪27,000元，8 月15日實領18,780元）。5.自2005年3 月至2012年7 月份勞保額短報之補償。6.勞工退休準備金未依規定提撥（2005年至2010年）短少之補償等語（見原審卷一第23至24頁），向上訴人為終止勞動契約之意思表示，揆之上開規定及說明，自為法之所許，而合法發生終止之效力。上訴人雖抗辯：觀之上開存證信函之內容，並無記載被上訴人有依勞基法第14條第1 項第5 、6 款終止勞動契約之意思表示，而兩造間勞動契約，係上訴人於101 年9 月11日以被上訴人曠職為由，以存證信函向被上訴人終止云云。惟參酌被上訴人提出其於101 年8 月27日寄發予上訴人之簡訊內容：「曹老師：本人已於2012年8 月20日發出存證信函表明終止勞動契約，因為你已違反勞基法14條，致使本人權益受損，因此靜待勞工局調解及仲裁。廖英美」等語以觀（見本院卷第
207 頁）。上訴人並不否認曾收受上述簡訊內容，而本院審酌一般人民對於法律條文之表示未能精準，暨被上訴人於10
1 年8 月20日存證信函內已表明上訴人短發101 年7 月薪資，且要求上訴人結清工資，足認被上訴人有以勞基法第14條第1 項5 款規定，終止兩造勞動契約契約之意思。是上訴人上項抗辯，委無可採。至被上訴人固另主張上訴人有違反勞動契約法令，致損害其權益情事，而併依勞基法第14條第1項第6 款之規定，終止兩造間之勞動契約乙節。然因勞基法第14條第1 項各款事由為各自獨立之契約終止權事由，本院既已肯認被上訴人得依同條項第5 款所定事由合法終止兩造間之勞動契約，則對於被上訴人此部分主張，即無論究之必要。另被上訴人依據勞基法第14條第1 項第6 款所定事由終止勞動契約，是否已逾同條第2 項所定30日除斥期間之爭執，自亦無審究論述必要，附此敘明。
⒊復按，雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工
資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計；另按第17條規定於本條終止契約準用之，勞基法第17條及第14條第4 項分別訂有明文。玆被上訴人主張上訴人未依勞動契約給付薪資，而依勞基法第14條第1 項第5 款之規定，終止兩造間之勞動契約，既屬有據，則勞基法第14條第4 項及第17條規定之意旨，被上訴人自得請求上訴人給付資遣費。
⒋綜上，被上訴人以101 年8 月20日存證信函，依勞基法第14
條第1 項第5 款事由終止兩造間之勞動契約，既屬有據，則被上訴人請求上訴人給付資遣費，即有依據。而按被上訴人任職期間薪資為27,000元乙節，業如上述，參以兩造合意以此為計算基準。從而，被上訴人得請求上訴人給付資遣費173,250 元【計算式：27,000×（(5+4/12)+(1+1/12) ）=173,250】，自屬有據。
㈣被上訴人請求上訴人給付預告工資，是否有理？
被上訴人主張依勞基法第18條第1 款之反面解釋，上訴人應給付預告工資云云。經查，勞基法第18條第1款固規定：依第12條或第15條規定終止勞動契約者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費等語，惟雇主應給付預告期間之工資者，以雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約，而未依同法第16條第1 項各款所規定期間前預告者為限，此觀該法第16條第3 項之規定自明，如係由勞方依該法第14條第1 項各款不經預告而終止勞到契約，即與前揭規定不合。是以，被上訴人請求上訴人給付預告工資27,000元，於法無據。
㈤被上訴人請求上訴人給付加班費18,450元，是否有理？⒈按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列
標準加給之：一、延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給1/3 以上。二、再延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給2/3 以上，勞基法第24條第
1 款、第2 款定有明文。又國家為保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展而制定勞基法，規定勞工勞動條件之最低標準，並依同法第3 條規定適用於同條第1 項各款所列之行業，事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，但不得低於勞基法所定之最低標準，關於延長工作時間之加給，自勞基法施行後，凡屬於該法適用之各業自有該法第24條規定之適用，司法院大法官會議第
494 號解釋著有明文。而上開所謂「工作時間」應係指勞工處於雇主指揮命令下從事勞務提供，或勞工縱未從事勞務，仍處於隨時等待雇主指示、監督命令之時間。
⒉經查，被上訴人主張其任職期間共3 個完整寒暑假及101 年
任職結束之暑假，每暑假約8 週、寒假約3 週，其中寒暑假期間週一至週六均8 點30分上班，17點下班，另每二日輪值一次17點至18點30分，輪值次數每個暑假17次，共51次、每個寒假4 次，共12次，加計101 年實際值班19次，合計82次，共123 小時等情，為上訴人所不爭執，並有上訴人補習班值班表、寒暑假課表等在卷可稽（見原審卷一第35頁、第18
2 至183 頁），堪信屬實。佐以證人莊清慧於原審審理時證稱：安親班老師於中午午餐時間、午休時間及下午點心時間，都必須在教室內陪同學生，並不得自由外出，屬於上班時間等語（見原審卷二第49至50頁）。而依被上訴人擔任課輔老師之工作性質以觀，其除進行課業教學工作外，對學生亦負有保護監督之責，上開時間雖非課業教學時間，然被上訴人仍須應在教室內陪同學生作息，並不得自由休憩，應認仍在上訴人補習班監督下提供勞務之範圍，自屬勞基法所稱工作時間甚明，並不得予以扣除。至上訴人抗辯被上訴人工作時數應扣除中午及傍晚休息時間，且證人莊清慧任職期間係93至96年，其不瞭解98至101 年間寒暑假當時補習班狀況云云。惟補習班之運作模式理應無太大變化，且衡諸常情，甚難想像負責照護小學生之課輔老師，得於中午及傍晚休息時間自由外出，而獨留學生在教室內之情形，益徵上訴人前揭抗辯，並不可採。又被上訴人任職期間薪資為27,000元乙節，業如上述，兩造復合意以此為計算之基準。從而，被上訴人請求上訴人給付98至101 年寒暑假期間加班費計18,450元【計算式：27,000/30/8 ×1.33×123 =18,450 】，即屬有據。
㈥被上訴人得否請求上訴人給付35日特別休假工資計31,500元
？⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每
年應依下列規定給予特別休假：一、1 年以上3 年未滿者7日；二、3 年以上5 年未滿者10日；三、5 年以上10年未滿者14日；四、10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日為止。勞基法第38條定有明文。又按勞動契約經勞工合法終止後，勞工得請求未休日數之休假工資，勞動基準法施行細則第24條亦有明定。
⒉依內政部74年11月4 日（74）台內勞字第359959號函規定，
勞工特別休假之請求權因5 年間不行使而消滅，故被上訴人於103 年6 月17日準備程序當庭縮減此部分之請求為35日，核與勞基法前開規定並無不符，復未為上訴人所爭執（見本院卷第101 頁），則被上訴人終止兩造間之勞動契約後，請求給付特休未休之工資，即屬有據。又被上訴人任職期間薪資為27,000元乙節，業如上述，兩造復合意以此為計算之基準。從而，被上訴人請求上訴人給付任職期間應休未休之特別休假工資計31,500元【計算式：27,000/30 ×35＝31,500】，亦屬有據。
㈦被上訴人得否請求上訴人給付離職金80,000元？⒈按為促進勞資關係並獎勵久任卓越教師規劃未來的富足退休
生活，甲乙雙方合意由甲方（即上訴人）為乙方（即被上訴人）選定英屬百慕達商宏利人壽保險國際股份有限公司台灣分公司投資型保單；乙方服務年資滿7 年時，離職時獲取當時保單投資帳戶價值之百分之70作為離職金；為避免因可歸責予乙方之不當離職或去職，乙方於簽訂本合約時，應同時於保單貸款或解約申請書之被保險人欄簽名，並同意自乙方不當離職、去職之第4 日起，同意由甲方逕自保險公司辦理貸款或解約以降低甲方之損失；作以上處分之同時，獎勵合約即刻失效，甲、乙雙方其餘之民事請求均拋棄，為上訴人提供補習班卓越教師久任獎勵合約書前言、第7 條、第13條所約定（見原審卷一第37頁）。
⒉經查，被上訴人主張兩造簽訂久任獎勵合約書，約定任職滿
7 年離職得獲取保單投資帳戶價值百分之70離職金等情，為上訴人所不爭執，並有上訴人卓越教師久任獎勵合約書、英屬百慕達商宏利人壽保險國際股份有限公司臺灣分公司函暨檢附之鴻運人生變額萬能壽險要保書、鴻運人生變額萬能壽險補充聲明書、保險單契約內容變更申請書、解約申請書、鴻運人生變額萬能壽險保單條款等在卷可稽（見原審卷一第37頁、第148 至160 頁、第192 至196 頁、原審卷二第8 頁），堪信為真實。至上訴人雖抗辯被上訴人離職原因可歸責於被上訴人云云，然兩造勞動契約係被上訴人依勞基法第14條第1 項第5 款之規定終止乙節，業如上述，非屬可歸責於被上訴人事由甚明，上訴人前揭抗辯，自不可採。又上開保險契約及投資標的現已不存在，無法計算其實際保單投資帳戶價值乙節，有卷附英屬百慕達商宏利人壽保險國際股份有限公司台灣分公司函可查（見原審卷一第256 至259 頁），兩造復合意以類似人壽保險單最低解約金計算公式作為離職金計算標準，依被上訴人任職期間7 年、每年投保金額24,
000 元、上訴人實際繳費年度2 年計算，乘以0.85+(0.15×2/10) ，再乘以百分之70計算近似值103,488 元，並參酌實際投資報酬率，下修以80,000元作為離職金金額（見原審卷二第33頁、第46頁）。從而，被上訴人請求上訴人給付離職金80,000元，即屬有據。
㈧被上訴人得否請求被上訴人提撥勞工退休準備金差額計8,58
6 元：
1.按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6 ；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第6 條、第14條第1 項、第31條第1 項分別定有明文。次按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217 條固有明文。惟當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條亦有明文。
2.經查，被上訴人主張上訴人於任職期間短少提撥勞工退休準備金等情，為上訴人所不爭執，且有勞工保險局保承職字第00000000000 號函暨檢附投保薪資調整表、保退三字第00000000000 號裁處書暨檢附薪資調整表、上訴人補習班薪資明細表等在卷可稽（見原審卷一第236 頁至第244 頁），堪信屬實。至上訴人抗辯係兩造合意以基本工資作為勞保投保金額云云，並提出被上訴人書寫繳納眷屬健保費單據為憑（見原審卷一第138 頁），然證人莊清慧於原審理時證稱：伊負責辦理上訴人職員之勞健保業務，上訴人僅會告知員工會投保勞健保，但不會告訴員工投保金額，且所有員工，上訴人都是以最低工資作為投保金額，因為這樣保費比較便宜等語（見本院卷二第49頁至第51頁），實難認兩造曾合意以基本工資作為勞工保險投保金額。況勞工退休金條例有關勞工退休準備金之規定，係為保障勞工最低勞動條件所制定之勞動法令，性質上屬強制禁止規定，縱經勞資雙方同意，勞動契約條件亦不得違反勞動法令最低標準，倘雇主與勞工所為之約定違反上開最低標準之保障者，其內容自屬無效，是雇主依法本即負有提撥勞工退休準備金義務，並不因員工同意而免除之。況上訴人復未能就被上訴人與有過失之有利事實舉證以實其說，其前揭主張，亦不可採。又被上訴人任職期間薪資為27,000元乙節，業如上述，兩造復合意以此為計算之基準。從而，被上訴人自得請求上訴人提撥勞工退休準備金差額計8,586 元【計算式：(27,600x0.06x26)-25,137-9,333=8586】，亦屬有據。
㈨上訴人得否以墊付被上訴人任職期間勞健保自付額計41,167
元部分，為抵銷抗辯？⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1 項定有明文。又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；年滿15歲以上，65歲以下勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，參加勞工保險為被保險人，保險費依被保險人當月投保薪資及保險費率計算，由被保險人負擔百分之20，投保單位負擔百分之70，其餘百分之10，由中央政府補助；又公、民營事業、機構之受僱者，投保金額以其薪資所得為投保金額，由被保險人及其眷屬自付百分之30，投保單位負擔百分之60，其餘百分之10，由中央政府補助，民法第179 條、勞工保險條例第6 條第1 項、第13條第1 項、第15條第1 項、全民健康保險法第10條第1 項第1 款、第20條第1 項第1 款、第27條第1 項分別定有明文。
⒉經查，上訴人抗辯墊付被上訴人任職期間勞健保自付額計41
,167元等情，為被上訴人所不爭執（見原審卷二第47頁），並有卷附被上訴人健保投保單位保費計算明細可查（見原審卷二第10至11頁），固堪認屬實。然證人莊清慧於原審審理時證稱：所有員工都不用付勞健保自付額，一開始全部員工就都是上訴人付的，此業務是伊負責的，伊不知道別人的原因為何，但是伊到職時，上訴人有說不用付這筆錢，伊另外有繳納子女加保健保費，被上訴人也有繳納子女加保健保費，員工都不用繳納自己的勞健保費等語（見原審卷二第49至51頁），參以上訴人亦自承被上訴人自94年3 月任職迄至10
1 年8 月離職，勞健保自付額均係上訴人所支付（見原審卷二第10頁）乙節以觀，堪認被上訴人任職長達7 年期間，其員工勞健保自付額均係上訴人所支付，是上訴人抗辯被上訴人無法律上原因，受有免付勞健保自付額之利益，致上訴人受有墊付被上訴人勞健保自付額之損害等語，於法雖屬有據。惟上訴人對於員工勞健保自付額應由員工自行負擔乙節，當知之甚詳，此觀被上訴人及其他補習班員工於任職期間亦有繳納眷屬加保健保費用甚明，是上訴人對於被上訴人受僱期間之員工勞健保自付額應由員工自行負擔等情，既早已知悉，參以上訴人於被上訴人任職長達7 年期間，從未向被上訴人表示收取，亦從未自次月薪資中予以扣除。依民法第18
0 條第3 款規定「給付，有左列情形之一者，不得請求返還：三、因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者」，亦不得再請求被上訴人返還。基上，本件被上訴人縱受有免負擔員工勞健保自付額之利得，亦因上訴人於本於勞動契約關係按月支付時，明知無給付之義務而為給付，不得再為返還之請求。從而，上訴人以墊付被上訴人任職期間勞健保自付額計41,167元為抵銷抗辯部分，為無理由，並無依據。
七、綜上所述，被上訴人依勞動契約之法律關係，請求上訴人給付短少薪資3,000 元、資遣費173,250 元、加班費18,450元、特別休假工資31,500元、離職金80,000元部分，合計306,
200 元，為有理由。惟上訴人得以原審認定上訴人溢付予被上訴人之薪資22,066元部分為抵銷（此部分未據被上訴人提出上訴）。從而，被上訴人請求上訴人給付284,134 元（3,
000 ＋173,250 ＋18,450＋31,500＋80,000－22,066＝284,
134 ），及自102 年1 月22日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開准許部分為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，並無不合，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。惟原判決命上訴人給付逾此範圍之部分，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第45
0 條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 10 月 16 日
勞工法庭 審判長法 官 李昭彥
法 官 蔣志宗法 官 張茹棻以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 10 月 21 日
書記官 吳書逸