臺灣高雄地方法院民事判決 103年度勞簡字第2號原 告 許國順訴訟代理人 葉銘進律師被 告 許文宏即旭大工程行訴訟代理人 郭國益律師被 告 金鴻空調設備工程有限公司法定代理人 李欣蓉訴訟代理人 黃小舫律師複代理人 黃君介上列當事人間請求職業災害補償事件，本院於民國103 年7 月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣貳拾陸萬叁仟肆佰伍拾貳元，及自民國一百零二年六月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（減縮部分除外）由被告連帶負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣貳拾陸萬叁仟肆佰伍拾貳元供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：伊自民國100 年8 、9 月間起，受僱於被告許文宏即旭大工程行（下稱許文宏），擔任臨時工，每日工資新臺幣（下同）1,850 元。嗣於100 年9 月22日下午5 時許，在台南科學園區之和鑫電子公司處（下稱系爭地點），施作由許文宏向被告金鴻空調設備工程有限公司（下稱金鴻公司）承攬所轉包之冷氣風管工程（下稱系爭工程）時，伊雖穿戴安全帽、背心及安全帶，惟因站在堆高機上作業，且該處無安全帶之掛鉤設置，致伊無從吊掛安全帶，現場亦乏其他必要之安全設施，造成伊自高處摔落地面（下稱系爭事故），受有第2 腰椎壓迫性骨折等傷勢之傷害（下稱系爭傷害），陸續治療及復健迄今，仍經診斷屬勞工保險失能給付標準之第13級失能。伊因系爭傷害，於醫療期間，達5 個月不能工作，依勞動基準法（下稱勞基法）第59條第2 款前段之規定，得請求工資補償277,500 元（計算式：1850x30x5 ）。
又伊因系爭傷害，經診斷屬第13級失能程度，依法得請求90日之失能給付計166,500 元（計算式：1850x90 ）。另金鴻公司依勞基法第62條第1 項之規定，就系爭事故所生職災補償責任，應與許文宏負連帶給付責任，而許文宏就該事故已給付伊69,548元，經扣抵後，被告尚應連帶給付伊374,452元（計算式：277,500+ 166,500-69,548 ）。爰依勞基法第59條第2 款前段、第3 款、第62條第1 項之規定，提起本訴等語。並聲明：被告應連帶給付原告374,452 元，及自起訴狀繕本送達最後一位被告翌日即102 年6 月27日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
二、許文宏則以：原告於100 年9 月間，雖屬受僱於伊之臨時工，日薪1,850 元，且不爭執原告之系爭傷害屬職業災害。惟伊就該職災業與原告達成和解，以伊賠償69,548元之方式，由原告拋棄其餘請求，伊自無職災補償義務。縱認兩造間未成立和解，伊固不爭執原告因系爭傷害，達5 個月不能工作，及原告之失能給付係166,500 元，然兩造已合意原告之平均工資僅33,300元，則該5 個月醫療期間之工資補償僅166,
500 元。又原告於受僱期間，拒絕加入伊所屬勞保，故伊就未替原告加保勞保屬不可歸責，則原告因前揭職災向訴外人勞工保險局（下稱勞保局）請領之失能給付72,000元，及伊所給付之69,548元，依法均得抵充伊應付之補償責任等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、金鴻公司則以：伊雖不爭執原告於100 年9 月22日受有系爭傷害，且許文宏有向伊承攬系爭工程，惟系爭地點當日並無救護車進出之紀錄，原告之前揭傷害與職災無關。其次，即便原告之系爭傷害屬職災，然原告於醫療中不能工作之合理期間僅3 個月為足，且每月工資應以33,300元計算。而伊雖不爭執原告之失能給付係166,500 元，但應抵充勞保局已給付之72,000元及許文宏所付之69,548元等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠原告自100 年8 、9 月間起，受僱於許文宏，擔任臨時工，每日工資1,850 元。
㈡原告於100 年9 月22日受有系爭傷害，且許文宏於斯時有承攬金鴻公司轉包之系爭工程。
㈢原告於系爭傷害當日，先至訴外人高雄榮民總醫院（下稱高
雄榮總）就醫，於翌日轉至訴外人阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院（下稱阮綜合醫院）住院計12日，迄自100 年11月1日起，至訴外人安泰醫療社團法人安泰醫院（下稱安泰醫院）就診。
㈣原告因系爭傷害，經勞保局核定按失能給付標準附表第2-5
項第13等級核發90日（含職災加發50％），計72,000元在案。
㈤倘原告之系爭傷害屬職業災害，金鴻公司應與許文宏連帶對原告負勞基法第59條所定補償責任。
㈥原告因系爭傷害，如得請求職災工資補償，其每月平均工資按33,300元計算。
㈦原告因系爭傷害，如得請求職災失能補償，數額係166,500
元㈧許文宏於本件起訴前，就系爭事故已給付原告69,548元，如原告得再請求被告為職災補償者，原告同意扣抵該數額。
五、本件之爭點：㈠原告之系爭傷害是否屬許文宏承攬金鴻公司之系爭工程所生
職災？㈡如系爭傷害屬職災，則原告關於職災補償乙事，是否業與許
文宏以69,548元達成和解？㈢原告得否依勞基法第59條第2 款前段、第3 款之規定，請求
被告連帶給付職災工資、失能補償及數額若干？
六、本院得心證之理由：㈠原告之系爭傷害是否屬許文宏承攬金鴻公司之系爭工程所生
職災？⒈按職業災害又稱為勞動災害，屬於意外災害的一種，係指
勞工在缺乏安全管制或安全管制不足的作業環境中所發生的意外事故。而此一勞工職業災害補償制度，有社會保險方式與直接補償方式二種，現今各國職業災害補償制度立法例，以社會保險為主，直接補償只是一種例外。觀諸勞基法第59條各款規定，勞工因職業災害而雇主應予補償者，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之，是我國職業災害補償，係採兩軌制，亦即在勞動基準法定有職業災害補償章、在勞工保險條例定有職業災害保險給付之規定。
⒉惟勞基法對「職業災害」未設有定義之規定，但依勞基法第1 條第1 項所定，本法未規定者，適用其他法律規定。
至於勞工保險條例第34條係規定，所謂「職業傷害」，指被保險人即勞工因執行職務而致傷害或職業病，且其審查準則由中央主管機關定之；又行政院勞工委員會本於上開法律授權，所修定發布之「勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則」（下稱系爭審查準則），其第8 條規定「被保險人於必要情況下，臨時從事其他工作，該項工作如為雇主期待其僱用勞工所應為之行為而致之傷害，視為職業傷害」；再參考勞工安全衛生法第2 條第4 項規定「本法所稱職業災害，謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡」；勞工安全衛生法施行細則第4 條則規定「本法第2 條第
4 項所稱職業上原因，係指隨作業活動所衍生，於就業上一切必要行為及其附隨行為而具有相當因果關係者」等內容。可見，勞基法第59條所稱因「職業災害」而死亡之情形，當指上述雇主提供工作埸所之安全與衛生設備等職業上原因所致勞工之傷害所致死亡而言。
⒊又關於勞基法「職業災害」之認定基準，學說上固有相當
因果關係說、保護法的因果關係說及相關的判斷說之分，然通說均採相當因果關係說，即「職業災害」必須係勞工本於勞動契約，在僱主支配下之就勞過程中所發生（學者稱之為業務遂行性），且在勞工所擔任之「業務」與「災害」之間有密接關係（學者稱之為業務起因性）存在。而所謂密接關係，指「災害」必須係被認定為業務內在或通常伴隨的潛在危險的現實化；另「業務」，則除勞工本於勞動契約原定應提供之勞務給付本身（即通常意義）之外，勞工伴隨該勞務給付之作業活動所衍生，於就業上一切必要行為及其附隨行為而具有合理連結關係者尚包含在內。簡言之，在判斷是否為勞基法之「職業災害」時，首須判斷該災害是否具有「業務遂行性」？如是，則再判斷災害與業務之間是否具有相當因果關係。必兩者均具備，始足認定係屬職業災害。
⒋茲就原告發生系爭傷害，是否為勞基法上之職業災害？端
視其是否合乎上述二項要件而定。經查，原告自100 年8、9 月間起，受僱於許文宏，擔任臨時工，每日工資1,85
0 元；原告於100 年9 月22日受有系爭傷害，且許文宏於斯時有承攬金鴻公司轉包之系爭工程等節，為兩造所不爭，另參酌許文宏陳稱：伊在工地有提供自走車、鷹架（均屬護欄設備）及安全帶，原告既未穿戴安全帶，且為貪圖一時方便，擅自站在堆高機鋼牙上施工，致自身從高處摔落地面，有在場工人蔡○○可證明等語（見102 年度司鳳勞調字第3 號卷，下稱勞調卷，第23頁）；原告於事發時，係至系爭地點施作工程，不爭執原告之系爭傷害屬職災等語（見本院102 年度勞訴字第108 號卷，下稱勞訴卷，第70頁）。又依原告之高雄榮總病歷所示（見勞訴卷第117-3 、117-4 頁），主訴欄記載「FALLING ACCIDENT FRO
M 3 METER HEIGHT WITH BUTTOCK HIT TO GROUND,DENIED,ILOC,NO LOWER LEG WEAKNESS TENDERNESS OVERL-SPINE
AND L'T KNEE…工地，意外，跌落，〈6M，未帶安全帽」」；及受傷時間係100 年9 月22日下午5 時30分，到院時間係同日下午6 時58分」，是原告於100 年9 月22日因傷至高雄榮總就醫時，經醫師詢問看診緣由，即表明因工地意外而受傷，核與許文宏前揭所述相符，足見原告於100年9 月22日受僱於許文宏，於提供勞務期間，依指示在系爭地點施作金鴻公司轉包予許文宏之系爭工程，核屬原告職責範圍內應服勞務之範疇，原告之系爭傷害，符合業務遂行性，且具因果關係，至堪認定。
⒌金鴻公司雖以案發時無原告之工作證資料，斯時系爭地點
無救護車進出紀錄為由，否認系爭傷害屬職災云云。惟按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任，最高法院86年度台上字第891 號判決意旨參照。承前所述，既認許文宏於案發時，係承攬金鴻公司所轉包之系爭工程，且原告係許文宏之受僱人，則原告受許文宏之指示，常態下應從事系爭工程之施作，僅於變態情況下，始從事與系爭工程無關之行為，而依前揭說明，金鴻公司就前開變態事實應負舉證之責。惟系爭地點於案發時有無救護車進出，及原告是否具工作證，僅涉及許文宏管理所屬勞工，所為內部行政措施妥當與否，尚與原告之系爭傷害，缺乏業務遂行性與因果關係無涉，自難遽謂系爭傷害非屬職災。此外，金鴻公司就系爭傷害非屬職災之事實，復無提出其他證據以實其說，故金鴻公司此部分所辯，自無足採。
㈡如系爭傷害屬職災，則原告關於職災補償乙事，是否業與許
文宏以69,548元達成和解？⒈按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防
止爭執發生之契約，民法第736 條雖有明文。而按和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付，最高法院83年台上字第620 號雖有判例。惟依民事訴訟法第277 條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。換言之，舉證責任之分配原則即「主張應適用有利於己之法規者，應就該當於法規抽象要件事實之具體事實負舉證責任」。準此，當事人之一方如主張與他方有和解契約存在，自應就和解契約確已成立之事實，負舉證責任。若其先不能舉證，縱他方就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回該一方之請求。許文宏既主張原告就系爭傷害所生職災補償事項，業以69,548元與之達成和解之事實，然經原告否認，依上開說明，自應由許文宏先舉證證明與原告間就職災補償事項具和解契約之意思合致甚明。
⒉許文宏固辯稱與原告就職災補償事項，業成立和解，無非
以證人陳○○之證述為據。惟查，陳○○於本院證述：伊受僱許文宏擔任○○，迄至101 年12月止，計1 年餘，原告係臨時工，…有聽說原告於100 年9 月22日受傷之事，但未去醫院探病。伊上班期間，未曾見原告來找許文宏。沒印象原告於受傷後，曾與許文宏談賠償之事，僅聽許文宏說到醫院時，有給原告一些錢，但無印象給錢之數額及目的，…未聽原告表示不再向許文宏要求賠償，因與原告無交集等語（見勞訴卷第193 、194 頁）。陳○○係許文宏聲請傳訊之友性證人，當無甘冒偽證風險，故為不利許文宏證述之必要，其上開所言應屬可採。然依陳○○所述內容，充其量僅能認定許文宏於原告發生職災後，曾有給付款項之行為，但無法認定該款項之目的，本院自難僅憑陳○○之證述，即遽認許文宏與原告就職災補償事項，已具和解之意思合致。此外，許文宏並未提出其他證據證明與原告就前揭事項，已成立和解契約，則許文宏前揭所辯，自不足採。
㈢原告得否依勞基法第59條第2 款前段、第3 款之規定，請求
被告連帶給付職災工資、失能補償及數額若干？⒈按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，
雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：…⑵勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。…。⑶勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定，勞基法第59條第2 款前段、第3 款分別定有明文。
⒉原告主張因系爭傷害，於醫療期間，達5 個月不能工作，
依勞動基準法施行細則（下稱系爭施行細則）第31條第1項前段規定，應依職災前一日工資1,850 元，計算150 日工資補償云云。許文宏則稱不爭執工資補償期間係5 個月，惟每月工資應以33,300元計算。金鴻公司則稱：每月工資應以33,300元計算，而該補償期間以3 個月為合理。
⒊經查，原告於系爭傷害當日，先至高雄榮總就醫，於翌日
轉至阮綜合醫院住院計12日，迄自100 年11月1 日起，至安泰醫院就診乙節，為兩造所不爭執，可見安泰醫院係原告治療系爭傷害之主要診治醫院。而關於原告就系爭傷害之合理修養期間，分別經高雄榮總函覆本院稱：腰椎骨折分四期，患者（指許國順）屬第一至第二度，半年後骨折癒合對工作影響有限等語（見勞訴卷第117-1 頁）；經阮綜合醫院函覆稱：該骨折傷勢，合理修養期間，應為3 至
6 個月，但有時會受其他因素影響等語（見勞訴卷第84頁反面）；經安泰醫院函覆稱：大約受傷後半年至一年之時間等語（見勞訴卷第121-1 頁）。又本院再就各院所評估期間，函詢他院見解，經阮綜合醫院函覆稱：治療期間屬預估時間，不是很準確，依病人回診追蹤情況，再調整修養期間等語（見勞訴卷第180-1 頁）；安泰醫院則稱：其開立之診斷書約3 個月和6 個月，無一年之日期等語（見勞訴卷第182-1 頁）。顯見各醫院對系爭傷害，所評估之修養期間，雖略有不同，惟6 個月之期間仍屬各醫院於臨床經驗中，就相類傷勢所推估之合理範疇，則原告主張系爭傷害合理之醫療期間約5 個月，尚與前揭醫院所評估之期間大致相符，且為許文宏所不爭執，應認可採。
⒋至金鴻公司雖辯稱系爭傷害之醫療期間僅以3 個月為足，
然此與前述各醫院所估算之期間，差距較大，況金鴻公司就此事實，亦無提出其他證據以實其說（見勞訴卷第209頁反面），故金鴻公司此部分所辯，即無可取。
⒌又按本法第59條第2 款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職
業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額，為其一日之工資，系爭施行細則第31條第1 項雖有明文。惟按勞基法第59條第2 款前段規定，勞工因遭職業災害而受傷，在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，旨在補償勞工因職業災害不能取得之工資。條文既謂「原有工資」，則勞工得依該條規定請求補償者，自不應超過未受傷情形下正常工作可能取得之工資，最高法院87年度台上字第48號判決意旨參照。
準此，關於勞工職災之工資補償，自不能將勞工於不能工作期間之全部日數均予以列計為勞工之原領工資，俾符勞基法第59條第2 款前段所定立法意旨。
⒍原告雖主張醫療期間之工資補償額，應按日薪1,850 元，
計算150 日云云。然查，原告因系爭傷害，如得請求職災工資補償，其每月平均工資按33,300元計算乙節，為兩造所不爭，佐以許文宏陳稱：原告係按日計酬之臨時工，10
0 年8 月至伊處工作計21日、同年9 月計12日等語（見勞訴卷第60頁），可見倘原告未發生職災，且自100 年9 月23日起至同月30日止，均按日為許文宏提供勞務，原告於
100 年9 月之工作日最多不超過20日；另兩造於103 年2月25日言詞辯論期日，已合意原告每月之合理工作日數係18日，每日工資1,850 元，平均工資係33,300元（見勞訴卷第141 頁），審酌兩造合意之18日，與原告實際任職許文宏處之工作情形相近，況原告並未提出其他證據資料，足供判斷受僱許文宏期間，每月實際工作日均達30日，則依前揭判決意旨，及勞動基準法第2 條第4 款，有關平均工資之定義，原告就職災工資補償之「原有工資」，自應按每月33,300元計算，始謂公允。依此計算，原告請求之職災工資補償額係166,500 元（計算式：33,300x5＝166,
500 ），核屬有據，逾此範圍，即屬無據。⒎原告因系爭傷害，經勞保局核定按失能給付標準附表第2-
5 項第13等級核發90日（含職災加發50％），計72,000元在案；原告因系爭傷害，如得請求職災失能補償，數額係166,500 元等節，為兩造所不爭執，且承前述，既認原告之系爭傷害屬職災，並經勞保局核定達失能程度，則原告請求職災失能補償166,500 元亦屬有據。
⒏被告固稱勞保局給付之失能給付72,000元，應抵充原告之
補償額云云。惟查，原告受僱許文宏期間，屬臨時工，並由其自負保險費，參加訴外人屏東縣東港區漁會所屬投保單位之勞工保險乙節，有原告之勞工保險被保險人投保資料保在卷可查（見勞訴卷第130 反面頁），並經被告自承明確（見勞訴卷第61頁），則關於勞保局所給付之失能給付72,000元，自不符合勞基法第59條但書所謂「同一事故，『依勞工保險條例』或其他法令規定，已由雇主支付費用補償」之情形，該款當屬原告應得之受益，故被告辯稱該72,000元應抵充補償金云云，洵無可採。
⒐再者，倘原告之系爭傷害屬職業災害，金鴻公司應與許文
宏連帶對原告負勞基法第59條所定補償責任；許文宏於本件起訴前，就系爭事故已給付原告69,548元，如原告得再請求被告為職災補償者，原告同意扣抵該數額等節，亦經兩造所不爭，是原告就系爭傷害得請求被告連帶給付之職災工資、失能補償額，經扣抵69,548元後，計263,452 元（計算式：166,500+166,500-69,548＝263,452 ），自屬有據，逾此範圍，均屬無據。
七、綜上所述，原告之系爭傷害屬職災，得請求被告連帶給付職災工資及失能補償。從而，原告依勞基法第59條第2 款前段、第3 款之規定，請求被告連帶給付263,452 元，及自起訴狀繕本送達最後一位被告翌日即102 年6 月27日（見勞調卷第13、14頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
八、原告勝訴部分係就民事訴訟法第427 條訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389 條第1 項第3 款規定，應依職權宣告假執行。並依同法第392 條第2 項之規定，依職權宣告被告如預供擔保後，得免為假執行。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決結果，不生影響，爰不一一論述。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第3 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 31 日
勞工法庭 法 官 何佩陵上為正本係依原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 31 日
書記官 秦富潔