臺灣高雄地方法院民事判決 103年度勞訴字第101號原 告 林楚儒被 告 城安新科技股份有限公司法定代理人 洪金富訴訟代理人 方春意律師複代理人 蔡建賢律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，本院於民國104 年
1 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認兩造間自民國一百零二年十一月十五日至一百零三年一月十四日之僱傭關係存在。
被告應給付原告新台幣捌萬伍仟伍佰元。
原告其餘之訴駁回。
本判決第二項得假執行。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。
查原告主張被告於民國102 年11月14日以其對於所擔任之工作確不能勝任為由，終止兩造間之僱傭契約，因違法解僱而無效，故兩造間之僱傭關係仍應繼續存在等情，為被告所否認，則兩造間僱傭關係是否繼續存在，即屬不明確，致使原告在法律上之地位及權利有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告法定代理人即訴外人洪金富，為訴外人國登營造股份有限公司（下稱國登公司）之實際營運負責人。而原告前任職於被告，在國登公司所得標之「金門跨海大橋工程專案」（下稱系爭金門大橋工程）擔任顧問工作，並支援國登公司所得標之「台鐵左營鐵路地下化工程」（下稱系爭鐵路地下化工程），月薪為新台幣（下同）50,000元。茲系爭鐵路地下化工程所用支撐材料，於101 年間原設計以H800×600 ×18×36（每公尺重442 公尺，下稱H800型鋼），及H1000 ×400 ×16×28（每公尺重294 公斤，下稱H1000 型鋼）兩種H 型鋼，並經監造單位審查通過，惟洪金富於102年7 月間命令原告變更材料，以H700×300 ×16×28（每公尺重213 公斤，下稱H700型鋼），及H900×300 ×16×28（每公尺重238 公斤，下稱H900型鋼）兩種H 型鋼，代替上述H800、H1000 型鋼，經原告計算其結構強度皆合乎力學上要求，惟因材料重量驟減，被告顯可藉此獲取偷工減料之不法利益。上述材料變更，監造單位僅同意放行H900型鋼替代H1
000 型鋼部分，至以H700型鋼代替H800型鋼部分，監造單位拒不核准，嗣洪金富即於102 年11月14日，主張依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5 款規定解僱原告，並給付遣散費14,500元。惟查，上述以H700型鋼替代H800型鋼部分，監造單位係因不符工程需求，且換算後材料費用金額差距過大，始拒絕核准，而以H900型鋼替代H100 0型鋼部分，同樣由原告計算，業經監造單位同意；又原告設計之高雄楠梓益群橋曾獲獎，均足認原告並無設計及計算能力不足勝任情事，被告解僱原告不合法。再者，原告為系爭金門大橋工程顧問，被告公司卻以原告於系爭鐵路地下化工程能力不足，未經聯合國登公司組成懲戒委員會，審查原告於系爭金門大橋工程是否有顧問不足能力情事，即逕解僱原告，顯然無理由。另被告雖於高雄市政府勞工局勞資爭議調解過程中陳稱原告侮辱僱主，然此並非事實，且縱原告有侮辱，亦係發生於遭解僱後，基於一行為不二罰之原則，被告再解僱原告顯屬違法。為此，提起本訴，並更正訴之聲明為：㈠確認兩造僱傭關係存在。㈡被告應給付原告360,500 元，及自103 年7 月
1 日起，按月給付原告50,000元。
二、被告則以：原告受聘於被告，主要工作除擔任國登公司承攬之系爭金門大橋工程顧問工作外，並擔任被告參與標案之顧問工作，其中包含被告與國登公司共同承攬之交通部鐵路改建工程局發包之「FCL711Z 標新庄子路中華一路段台鐵鐵路地下化（明挖覆蓋）工程」即系爭鐵路地下化工程。查系爭鐵路地下化工程關於第三工區覆蓋板支撐鋼樑之尺寸並無特定要求，而係以達到結構標準為依據，國登公司於上開工區之施工圖UK397+840~UK400+510 ，原計畫確係以H8 00 型鋼及H1000 型鋼為設計，惟因國登公司前承攬雙園大橋工程有剩餘H900型鋼，故於○○○區○○道及車站站體部分申請改均以H900型鋼代之，原H1000 型鋼之部分則以2 支H9 00 型鋼代替，經於102 年4 月17日提出申請（B 版），監造工程司於102 年4 月23日准予核備，此部分並非由原告所協助處理。嗣原告任職後，國登公司考量承攬雙園大橋建案亦有剩餘H700型鋼，為有效利用，遂請原告就上開覆蓋板系統工程重新計算結構安全標準後，於102 年9 月17日提出OA版之UK399+080~UK399+600 覆蓋板系統施工圖（即上述原施工圖之左營車站部分，與B 版相異處在於車站站體原上層H900型鋼部分改為H900型鋼；原下層2H900 及H900型鋼部分，則均改以H1000 型鋼），然經監造單位於102 年9 月25日審退。此後，原告即未積極就其所設計之OA版與監造溝通或重為設計，國登公司為免工期延宕，遂另請工程師修改OA版，並於10
2 年10月29日提出OB版（與OA版相異處在於OA版範圍自UK399+080 起至+600，OB版範圍自UK399+088 至+354；OA版車站站體上層單樑原採H700型鋼，OB版則改為雙併樑2H700型鋼，原H1000 型鋼之下層部分則增加支數並調整排列方式）向監造單位申請，經監造單位於102 年11月5 日准予核備。又因國登公司於雙園大橋工程所剩之H700型鋼數量有限，遂在
102 年12月25日提出OC版施工圖（與OB版相異處在於OB版自UK399+088 至UK399+180 之車站站體上層原部分所採2H 700型鋼部分，改採H1000 型鋼，其餘則未變更），監造並於10
2 年12月27日准予核備，此部分施工圖之材料使用亦因而定稿。倘若以原告主張國登公司將原設計之H800型鋼改用H700型鋼，以整工區約計80根支撐型鋼計算，節省型鋼重量約為269,304 公斤，差價為5,386,080 元，惟原告竟核算國登公司可獲得利益高達45,800,000元，足認原告對其所設計之OA版施工圖故意誇大不實或對其設計欠缺瞭解。況原告亦自承其伊公司指示所為H 型鋼材料變更設計，經其計算設計後之施工圖係合於結構安全標準，若非如此，國登公司不致就此提出材料變更修改，並因而延宕工期數月，原告卻無能力且不積極就監造單位審退意見，與業主及監造單位進行專業上溝通，或再以其專業就其計算合於結構標準為說明，顯與其因專業而受聘任為被告顧問名實不符，自屬對擔任工作不能勝任。縱認被告於102 年11月14日依勞基法第11條第5 款規定，終止雙方僱傭契約不合法，惟原告於向高雄市政府勞工局提出勞資爭議調解時，竟於申請書記載對洪金富為重大侮辱之不實事實，被告已於103 年1 月14日另依勞基法第12條第1 項第2 款規定，終止兩造僱傭契約等語置辯。為此，爰聲明求為判令：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項如下：㈠被告法定代理人洪金富實際參與國登公司之營運。
㈡原告前任職於被告，月薪為50,000元，除於國登公司所得標
系爭金門大橋工程擔任顧問工作，亦支援系爭鐵路地下化工程顧問工作。
㈢被告於102 年11月14日依勞基法第11條第5 款規定解僱原告，並給付遣散費14,500元。
四、兩造爭執事項：㈠兩僱傭擁關係是否仍存在？㈡原告請求被告給付薪資是否有理？
五、本院得心證之理由：㈠原告起訴主張被告於102 年11月14日以其不能勝任工作為由
終止兩造間僱傭關係，因違反勞基法第11條第5 款規定而無效，請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被告給付360,50
0 元，及自103 年7 月1 日起，按月給付50,000元，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件之爭點厥為：被告於10
2 年11月14日依勞基法第11條第5 款規定終止兩造僱傭契約，是否適法？如否，被告公司於103 年1 月14日依勞基法第12條第1 項第2 款規定，終止兩造僱傭契約，是否適法？茲析述如下：
⒈被告於102 年11月14日依勞基法第11條第5 款規定終止兩造
僱傭契約，是否適法？①按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終
止勞動契約，觀諸勞基法第11條第5 款規定至明。按雇主得否以勞工對於所擔任之工作確不能勝任為由，依上開規定預告終止與勞工間之勞動契約，應就勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等積極客觀方面；及其主觀上是否有「能為而不為」，「可以做而無意願」之消極不作為情形，而為綜合之考量，方符勞基法在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」之立法本旨，有最高法院98年度台上字第1198號判決、95年度台上字第916 號有判決可資參照。
次按勞基法第11條第5 款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主得解僱勞工。其原因固包括勞工客觀行為及主觀意志，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，惟仍須雇主於其使用勞基法所賦予之各種手段，仍無法改善之情況下，始得終止勞動契約，庶符「解僱最後手段性原則」，亦有最高法院101 年度台上1546號判決、100 年度台上字第80
0 號判決、98年度台上字第1088號判決意旨可供參照。又按雇主必於其使用勞基法所賦予保護雇主之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，此乃解僱最後手段性原則。故勞工主觀上是否有怠忽所擔任之工作，致不能完成，或有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務等不能勝任工作情形時，仍應兼顧此解僱最後手段性原則，故於判斷勞工是否有此主觀事由，即應就雇主是否有通知改善後勞工仍拒絕改善情形，或勞工已直接告知雇主不能勝任工作，或故意怠忽工作，或故意違背忠誠履行勞務給付之義務等情形，綜合判斷之，以昭公允。
②經查，證人洪偉傑即監造台灣世曦工程顧問有限公司副理於
本院103 年12月17日言詞辯論期日結證稱：「（你們只是因支撐的型鋼重量認為與原設計不同，就否定我們的設計而退回嗎？）支撐的型鋼在我們圖上講的是臨時性的構造，圖上的標示是僅供參考，我們會通盤的計算，後來施作核定是使用H700型鋼雙拼去施作，也是因為這樣我們才同意。所謂的原證一是因為計算單根，與我們的安全係數預期的落差比較遠，所以第一次A 版單根H700型鋼我們沒有同意，後來進版
OA、OB部分，是何人所算的，我不清楚，但我們審核後認為可行就核定了，至於單根H700型鋼是否可以，就其他工程部份我是不了解，但就我負責的系爭工程中是不可行的」、「（所謂的安全係數與你們預期落差太遠還是不合規範？還是因為雖然可以這樣施作，但你們不願意這樣？）若是不合規範是沒有討論空間，若是預期落差太遠是可以討論提高的」、「（你們記載的審查意見是不合規範？）我們表示的很清楚是不符合我們工程需求，所以後來才會有重新進版使用H700型鋼雙併」、「（所以就是你們因為認為不可行，才要依照你們的意見要我們重新檢討修正？）是的。其實國登送出來的OA版也是符合安全的規格，只是因為我們希望能夠有更高規格的安全，所以才退回去請他們修正，之後才會提出OB版雙併的」等語（見本院卷第111 至111 頁背面）。由上開洪偉傑之證詞可知，監造單位反對單根H700型鋼，係因不符合工程需求，監造單位期望能夠有更高規格的安全，故原告主張應使用H800型鋼或是使用H700型鋼雙併，並無違誤，被告指摘原告沒有去爭取單根H700型鋼係能力不足，乃不合理。況被告並未舉證原告於OA版被退後未積極爭取之情事，尚難僅以單根H700型鋼版未通過審查即推認原告無積極就監造審退意見與監造溝通。或再以其專業就其計算合於結構標準為說明之行為。從而，被告抗辯原告之表現自屬對於擔任之工作不能勝任云云，顯無足取。
③綜上，被告前揭抗辯原告不能勝任工作之種種事由，或無法
證明原告確有未積極處理之行為，或難認原告有何有何主觀上消極怠忽所擔任之工作致不能完成，或有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務等不能勝任工作情形。且未證明何以需以解僱手段代替調整原告適合職務之必要性，其依據勞基法第11條第5 款規定終止兩造間僱傭關係，難謂符合解僱之最後手段性原則，自不合法。是原告任職期間表現雖尚有檢討改進之處，然與前開不能勝任之情況尚屬有間，故原告於
102 年11月14日依勞基法第11條第5 款規定，以原告確有不能勝任工作情形而終止兩造僱傭契約，自於法無據，被告終止並非合法，原告主張兩造間之勞動契約仍然存在，確屬有據。
⒉被告於103 年1 月14日依勞基法第12條第1 項第2 款規定，
終止兩造僱傭契約，是否適法？①按勞工對於雇主、雇主家屬、雇主之代理人或其他共同工作
之勞工，有實施暴行或重大侮辱之行為者，雇主得於知悉其情形之日起30日內，不經預告終止勞動契約，勞基法第12條第1 項第2 款及第2 項定有明文。又所謂「侮辱」，係指以言語或舉動使他人覺得難堪而言；所謂「重大」程度，基於保障勞工工作權之要求，雇主於終止契約時既涉及勞工工作權喪失之問題，法律上自可要求雇主於可期待範圍內，捨終止契約而採用對勞工權益影響較輕之措施。況且勞基法第11條及第12條對雇主終止勞動契約之事由係採取列舉，其立法目的即是限制雇主之終止權限，因此前開所謂「重大」程度，應是指勞工有侮辱行為，且已經嚴重到期待雇主繼續勞動契約給付工資，甚至僅是至預告期滿均已成為不可期待之狀況，或繼續勞動契約將造成雇主之損害，非採取此等非常手段不能防免時，始足當之（見臺灣高等法院96年度重勞上字第9 號判決要旨）；又該條所稱之「重大侮辱」，固應就具體事件，衡量受侮辱者（即雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工）所受侵害之嚴重性，並斟酌勞工及受侮辱者雙方之職業、教育程度、社會地位、行為時所受之刺激、行為時之客觀環境及平時使用語言之習慣等一切情事為綜合之判斷，惟端視該勞工之侮辱行為是否已達嚴重影響勞動契約之繼續存在以為斷（見最高法院92年台上字第1631號判決要旨），且雇主依該條款終止勞動契約，並不以情節重大為必要（見最高法院84年台上字第946 號判決要旨）。
②經查，原告於102 年12月15日向高雄市政府勞工局申請勞資
爭議調解時，其於申請書記載：「城安公司的母公司國登營造公司進行高雄左營鐵路地下化，因董事長洪金富先生對第三工區的覆蓋版樑H800改成H700，企圖減少鋼結構重量使降至41.8% ，而矇混以得到台鐵依標單100%的給付，但監造世曦工程顧問有限公司因材料只用到原設計的一半還不到，當然不會同意，因為監造不會背信而圖利國登公司，所以要求H7 00 要用雙根才願讓國登公司施工，國登董事長洪金富先生因沒賺到一半價錢的不法利益，竟然惱羞成怒，將本人以能力不能勝任理由開除，所謂不法利益是企圖藉詐欺跟偽造文書的行為，以比合約的標單還少的數量，向台鐵申請溢付而自己得到不法利益，損害台鐵利益。本人沒有達成企圖詐欺跟偽造文書的成果，是不能被解釋為能力不能勝任，故擬提確認僱傭關係存在之訴訟前，向貴局申請調解」等語（見本院卷第44頁背面）。然業經上開證人洪偉傑證述：「（不管國登公司使用何版，經過你們核定之後，會不會造成國登公司就因此可以省下材料的費用或是佔便宜？還是你們核准之後，國登公司就可以依法計價請款？）設計圖只是僅供參考，承包商是可以以他專業的方式提供對等安全的組合方式，所以才會造成各種版的過程，我們計價方式是以面積計算，但要使用幾隻腳等（八根、四根固定），只要符合我們的安全要求，我們不會限制。既然也就是我們以面積計算費，就不會有律師所稱省材料費的問題」等語（見本院卷第110頁背面）。是原告前開指述顯非事實，不足採信。
③綜上，原告公然侮辱被告負責人，客觀上係以言語直接挑戰
管理者權威，已撼動洪金富作為公司負責人之管理威信與秩序維護，倘被告對原告此種行為不予懲處，勢必造成被告公司日後經營管理上之困難，如被告非採取解雇之非常手段，將難以防免原告可能對被告公司帶來之危害，自難期待被告公司在原告侮辱被告負責人並散佈不實言論後，仍繼續勞動契約給付工資予原告，依前揭規定及判決要旨，仍應認原告之侮辱已達到「重大」程度且符合解雇最後手段性要求。從而，被告於103 年1 月14日依勞基法第12條第1 項第2 款規定終止兩造間之勞動契約自屬適法有效。
㈡關於原告請求薪資部分：
⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487 條前段、第235 條及第23
4 條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬，最高法院92年度台上字第1979號判決要旨參照。
⒉查被告於102 年11月14日依勞基法第11條第5 款規定終止兩
造僱傭契約並不合法，已如前述，被告之上開終止雖不生終止契約之效力，但已足徵被告有為預示拒絕受領原告勞務之意思表示；而原告在被告違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，堪認原告已將準備給付之事情通知被告，但為被告所拒絕，則被告拒絕受領後，即應負受領遲延之責，原告無須催告被告受領勞務，而被告於受領遲延後，並未再對原告表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依上開規定，應認被告已經受領勞務遲延，並應給付薪資與原告。
⒊復查，嗣被告依勞基法第12條第1 項第2 款規定終止兩造間
之勞動契約適法有效，業如前述，其於103 年1 月14日寄發終止勞動契約之存證信函予原告，原告於103 年1 月15日收受該存證信函，有臺灣郵政掛號郵件收件回執影本1 紙附卷可稽（見本院卷第46頁），應認兩造間勞動契約係於103 年
1 月15日終止。而原告前任職於被告，月薪為50,000元，且被告於102 年11月14日主張依勞基法第11條第5 款規定解僱原告，並給付遣散費14,500元，為兩造所不爭執，是被告既未給付原告102 年11月15日起至103 年1 月14日止，共計2個月之薪資10萬元，扣除被告已給付遣散費14,500元，則原告請求被告給付上開期間之薪資85,500元【計算式：50,000×2-14,500＝85,500】，當為可採，逾此部分請求，則無依據。
六、綜上所述，被告於102 年11月14日依勞基法第11條第5 款終止兩造勞動契約，於法不合，兩造間勞動契約仍存續，嗣被告於103 年1 月14日依勞基法第12條第1 項第2 款終止勞動契約則屬合法，兩造勞動契約因此終止。故確認原告與被告間自102 年11月15日至103 年1 月14日之僱傭關係存在及原告依兩造間勞動契約，請求被告給付102 年11月15日起至10
3 年1 月14日止未付之薪資85,500元，均有理由，應予准許。逾此範圍之請求，核屬無據，應予駁回。
七、又本件原告勝訴部分為關於財產權之訴訟，所命給付之金額未逾500,000 元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
勞工法庭 法 官 張茹棻以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 2 月 2 日
書記官 吳書逸