臺灣高雄地方法院民事判決 103年度小上字第41號上 訴 人 溫新義被上訴人 楊秋紅訴訟代理人 洪源鴻當事人間請求給付會款事件，上訴人對於民國103 年1 月23日本院旗山簡易庭102 年度旗小字第216號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人參加訴外人鍾水英任會首，召集會員共35人之合會，會期自民國93年6 月20日起至96年5月20日止，每期會款新臺幣（下同）l 萬元，採內標制，於每月20日標會（下稱系爭合會），詎系爭合會於第20會結束後，會首鍾水英無預警宣告倒會，而上訴人於95年1 月20日得標，是依民法第709 條之9 之規定，上訴人應就會首未給付予活會會員之各期會款負連帶清償責任，被上訴人爰依法請求上訴人給付被上訴人2 萬元，及自96年5 月20日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
二、上訴人則以：伊得標後僅取得合會金3 萬5,000 元，亦未取得全數合會金，伊不認識被上訴人，被上訴人應向會首請求云云為辯，並於原審聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審審理後，認被上訴人之主張部分有理由，判命上訴人應給付被上訴人2 萬元，及自102 年10月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，駁回其餘之訴，並依職權宣告假執行（被上訴人就其利息敗訴部分未據上訴，已告確定）。上訴人就不利部分聲明不服，提起上訴，並於本院另補述略以：
被上訴人已得會首鍾水英之承諾會負責清償會款債務，並簽發票面金額32萬9,000 元之本票予被上訴人收執，系爭合會倒會肇因於會首鍾水英，本應由鍾水英負最終之責任。且伊雖於95年1 月20日得標，但鍾水英僅交付3 萬5,000 元合會金予伊，縱伊依民法第709 條之9 第1 項本文規定應給付各期會款予未得標會員，但於鍾水英未支付之合會金範圍內，伊應得拒絕給付。又前揭條項規定係應將已得標會員之各期會款平均分配予未得標會員，被上訴人起訴請求伊給付2 萬元會款，並不合乎正當程序及平等原則，並聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人於本院另補述略以：民事小額訴訟應以判決違背法令為由方得提起上訴，上訴人於上訴書狀並未具體指摘原審判決違背法令之處，應難認上訴合法。而依民法第709 條之9 第2 項規定，會首與已得標會員就應給付之各期會款負連帶責任，被上訴人自得依法對會首鍾水英或上訴人擇一行使會款債權。又依最高法院之見解，僅完全未收取合會金之已得標會員可視為未得標，然上訴人既已向會首鍾水英收受3 萬5,000 元之合會金，依民法第709 條之9 第1 項規定即應向系爭合會未得標會員給付各期會款，不得以會首鍾水英未全數給付合會金予上訴人為由對抗被上訴人。並聲明：請求駁回上訴。
四、兩造爭執及不爭執事項：
（一）不爭執事項：
1.上訴人與被上訴人均有參加鍾水英為會首，會期自93年6月20日起至96年5 月20日止，每期會款1 萬元之互助會。
2.上訴人於95年1月20日以2,200元得標。
3.會首鍾水英有交付3萬5,000元合會金予上訴人。
（二）爭執事項：
1.上訴人是否應依民法第709 條之9 規定給付被上訴人系爭會款？
2.如須給付，金額為多少？
五、本院得心證之理由：
（一）按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436 條之24第2 項定有明文。本件上訴人以原審判決引用民法第709 條之9 規定判命其應給付被上訴人系爭會款有違背法令（習慣法）而提起上訴，則本件上訴程序具備形式合法要件，先予敘明。
（二）本件被上訴人主張系爭合會之會首鍾水英因倒會而逃匿，致系爭合會不能繼續進行，上訴人為已得標之會員，應於每期標會期日，將各期死會會款平均交付於未得標會員，而上訴人迄今並未給付之事實，業據其提出互助會會員名單、切結書等件（原審卷第6-8頁）為證，上訴人則以伊得標後僅取得合會金3 萬5,000元，並未取得全數合會金，被上訴人應向會首請求云云為辯。經查：
1.按民法債編增訂第十九節之一「合會」一節，依民法第709 條之1 第1 項規定：「稱合會者，謂由會首邀集二人以上為會員，互約交付會款及標取合會金之契約。其僅由會首與會員為約定者，亦成立合會。」，本條項明定團體性合會與單線關係之合會二種型態，足見其目的在建立會員與會員間之橫的關係，使會員得依民法第709 條之9 之規定直接向其他會員行使權利，以濟未立法前會員之間無法直接求償之窮之同時，仍保持未立法前單線關係之合會態樣。次按因會首破產、逃匿或有其他事由致合會不能繼續進行時，會首及已得標會員應給付之各期會款，應於每屆標會期日平均交付於未得標之會員，但另有約定者，依其約定；會首或已得標會員依上開規定應平均交付於未得標會員之會款遲延給付，其遲付之數額已達兩期之總額時，該未得標會員得請求其給付全部會款，民法第709 條之9 第1項、第3 項定有明文。
2.查，系爭合會成立於93年6 月20 日，是時民法債編已經增訂第十九節之一「合會」之會員會首相關規定，而觀諸系爭合會會單之記載（原審卷第6 頁），並無另外約定排除現行民法債編「合會」章節之規定適用，而仍沿用未修法前之合會習慣之約定內容，是上訴人主張應適用合會習慣法，不得適用民法第709 條之9 規定云云，即有誤會。
3.系爭合會之會首鍾水英因倒會而逃匿後，系爭合會不能繼續進行，上訴人就系爭合會既確已得標，依前揭規定，本應於每期標會期日，將各期死會會款平均交付於未得標會員，而系爭合會於會首倒會後，上訴人迄今並未給付，原約定合會期限（96年5月20日）已經屆期，其遲付之數額已達兩期之總額，則被上訴人依前揭規定，請求上訴人依剩餘死會數目給付會款，將死會會款平均分配予未得標會員，並請求上訴人給付其應分得之2 萬元（上訴人得標後尚剩15會活會，被上訴人尚有2 會活會，見本院卷第38頁背面至40頁背面），為有理由，應予准許。
4.上訴人抗辯被上訴人未召開合會會議，不得以自己名義請求上訴人向其給付2萬元會款云云，既與民法第709 條之9 第3 、4項所定要件不合，自非可採。
至上訴人雖僅自會首鍾水英處取得合會金3 萬5,000元並未取得全部金額，惟此屬上訴人與會首鍾水英間之債權債務關係，上訴人可依合會法律關係向會首請求給付餘額（民法第709 條之7 規定參照），但不得執以對抗活會會員。又會首鍾水英固表示願意償還被上訴人會款云云（本院卷第34、70頁）。
然鍾水英與上訴人依民法第709 條之9 第2項規定係負連帶責任，於其連帶債務未清償前，上訴人仍不能免責（民法第273條第2項規定參照）。
（三）再按當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，此為民事訴訟法第436 條之28前段所明定。本件上訴人於本院另辯以：被上訴人已得會首鍾水英之承諾會負責清償會款債務，並簽發票面金額32萬9,000 元之本票予被上訴人收執，系爭合會倒會肇因於會首鍾水英，應由鍾水英負最終之責任云云。惟上訴人於本院始提出此新攻擊防禦方法，依前開規定，自有未合，本院不予審酌。
（四）綜上所述，被上訴人之主張為有理由，原審判命上訴人應給付被上訴人2 萬元，及自102 年10月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並依職權宣告假執行，並無違誤。上訴人猶執陳詞，指摘原判決不當，請求廢棄改判，洵屬無理，應予駁回。
六、末按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436 條之19第1 項、第436 條之32第1 項定有明文。本件上訴人小額訴訟之上訴，既經駁回，關於第二審訴訟費用1,500 元，自應由上訴人負擔。
七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之32第1 項、第2 項、第436 條之19第1 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 12 日
民事第二庭 審判長法官 蘇姿月
法官 陳采葳法官 張俊文以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 11 月 27 日
書記官 林宛儀