臺灣高雄地方法院民事判決 103年度小上字第70號上 訴 人 柏義文化事業股份有限公司法定代理人 陳尚義被上訴人 許鑫涵上列當事人間請求給付會員月費事件，上訴人對於民國103 年4月29日本院高雄簡易庭103 年度雄小字第395 號第一審判決提起上訴，本院合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理 由
一、按對於小額程序之第一審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，又上訴狀內應記載上訴理由，表明㈠原判決所違背之法令及具體內容；㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、同條之25分別定有明文。而所謂判決有違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，亦為同法第468 條所明定，且此亦為小額事件之上訴程序所準用（同法第436條之32第2項參照），另以判決有不適用法規或適用不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第469條所列第1款至第5款事由提起上訴時（第6款未準用，參照同法第436條之32第2項規定），其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，上訴理由狀如未依此項方法表明者，即難認為已對原判決之違背法令有具體之揭示，其上訴自難認為合法（最高法院71 年台上第314號判例要旨參照）。又小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436條之29第2款亦有明文。
二、上訴意旨略以：㈠原審判決認為系爭合約應適用教育部民國94年9 月7 日所修正發布「短期補習班補習服務契約應記載及不得記載事項」（下稱上開記載事項），進而依上開記載事項第15條第2 項「甲方（學生）得隨時通知乙方（短期補習班）終止契約，乙方應退還已收取未到期部分之各項費用」，認定甲方（上訴意旨誤載為乙方）得隨時終止契約。惟觀之上開隨時事項第15條第1 項乃規定乙方（上訴意旨誤載為甲方）因無正當事由而變更原訂課程、科目、時數等或自行暫停招生、註銷立案等可歸責之態樣時，甲方得終止契約，並要求乙方退費。自體系以觀上開記載事項第15條第2 項亦限於第1 項之3 種態樣，否則上開記載事項第12條關於退費手續規定：「本應記載事項除本契約另有約定外，依各直轄市、縣（市）政府訂定之短期補習班設立及管理自治法規之關規定辦理。」將行同具文。今被上訴人於合約生效後因自身因素欲終止契約，自當依上開記載事項第12條規定而適用「高雄市短期補習班管理自治條例」規定，原審判決明顯適用法規不合法規之本旨或有誤會，有判決違背法令之處。㈡又原審判決認定被上訴人於100 年8 月24日、26日、27日及9 月6 日曾有上課，9 月6 日後未再來上課，即推定被上訴人於100 年9 月6 日後之一個月內之某日終止系爭合約，除有違終止契約之法律行為應以意思表示，亦有違舉證責任分配而違背證據法則之違法，爰依法提起本件上訴。並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）
1 萬9,990 元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、本件係適用小額訴訟程序對原審判決提起上訴，依前開上訴意旨所示，其上訴理由於形式上已具體指明原審判決有適用法規不當及違背證據法則等違背法令之處，是其上訴程式於法並無不合，本院爰實質審酌原判決是否確有違背法令之情事。經查：
㈠上訴人於其預定之定型化契約之系爭合約中約定系爭合約適
用「高雄市短期補習班設立及管理自治條例」，而教育部業於94年9 月7 日依消費者保護法第17條之規定，修正發布「短期補習班補習服務契約書應記載及不得記載事項」，是系爭合約應有「短期補習班補習服務契約書應記載及不得記載事項」之適用，為上訴人所不爭執，準此，依上開記載事項「第15條甲方（學生）終止契約」之內容，其中第1 項係規定乙方（短期補習班）如有無正當事由而變更原訂課程、科目、時數、上課地點或更換講師超過三分之一人數者，或自行暫停招生、註銷立案或經主管機關為停止招生撤銷立案之處分者，經學生終止契約時，短期補習班除應退還學生已繳金額費用，並應加不得低於30% 之金額予甲方（學生）；或乙方（短期補習班）之教室經政府機關公共安全檢查列為危險建築物勒令停止使用者，依尚未上課時數核算應退還費用予甲方（學生），核其性質，乃屬可歸責於乙方（短期補習班）之三種情形之特別規定，倘若非屬上開三種情形，則屬第2 項之一般規定。而依特別規定優於普通規定原則，如有第1 項特別規定之情事發生時，自應優先適用該規定，惟若無該特別規定情事發生時，自應適用同條第2 項之一般規定，即「甲方（學生）得隨時通知乙方（短期補習班）終止契約，乙方（短期補習班）應退還已收取未到期部分之各項費用」。此法條編排體系甚明，並非如上訴人所主張上開記載事項第15條第2 項應僅限於同條第1 項之3 種態樣，被上訴人始得終止契約，否則，如依上訴人之主張第1 項及第2 項之終止契約情形均應限制於第1 項之3 種態樣，即無從區別甲方（學生）究係依第15條第1 項或第2 項為終止契約及其退費應如何計算，是上訴人此部分之主張，尚屬無據。而上開記載事項既有第15條之約定，自無從依「第12條退費手續」內容，再依「高雄市短期補習班設立及管理自治法規之相關規定」辦理，是上訴人主張被上訴人於合約生效後因自身因素欲終止契約，自當依上開記載事項第12條規定而適用「高雄市短期補習班管理自治條例」規定，亦屬無據。原審判決之認定並無適用法規不當之處，上訴人指摘原判決違背法令，為無理由。
㈡另原審依據被上訴人自簽立系爭合約後，繳交5,498 元費用
後僅至上訴人所屬之戀瑜珈會館上課4 次，其後即未曾至上訴人會所上課，被上訴人於簽約時已繳交2 個月月費，卻僅上課3 週，進而認定被上訴人應有向上訴人櫃台員工以意思表示終止合約，欲索回一個月月費等情，此部分之認定，應屬原審對本件事實之認定，難認有何違背法令之處。而此取捨證據、認定事實係屬事實審法院之職權，若其取捨、認定並不違背法令，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴理由，最高法院28年上字第28號及28年上字第1515號判例意旨論述綦詳，是上訴意旨指摘原審判決認定被上訴人於
100 年8 月24日、26日、27日及9 月6 日曾有上課，9 月6日後未再來上課，即推定被上訴人於100 年9 月6 日後之一個月內之某日終止系爭合約，此部分違反終止契約之法律行為應以意思表示及違背證據法則等違法，亦屬無據。
四、綜上所述，原判決並無上訴人所指違背法令情事，依上訴意旨足認本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第436 條之29第
2 款規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
五、本件第二審訴訟費用應依民事訴訟法第436 條之19條第1 項確定其數額為1,500 元，應由上訴人負擔。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之32第1 項、第2 項、第436 條之29條第2 款、第449 條第1 項、第78條、第436 條之19第1 項，判決如主文。中 華 民 國 104 年 1 月 12 日
民事第六庭 審判長法 官 郭慧珊
法 官 吳芝瑛法 官 劉建利正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 1 月 12 日
書記官 趙俊維