臺灣高雄地方法院民事判決 103年度小上字第9號上 訴 人 張簡高山被 上訴人 劉昱彣即劉昱彣地政士事務所上列當事人間請求給付酬謝金事件，上訴人對於民國102 年12月
8 日本院鳳山簡易庭102 年度鳳小字第754 號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
一、按對於小額程序第一審判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；又上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：㈠原判決所違背之法令及其具體內容。㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436 條之24第2 項、第436 條之25分別定有明文。所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，此為同法第468 條所明定，依同法第436 條之32第2 項規定，為小額事件之上訴程序所準用。故對小額程序之第一審判決提起上訴時，其上訴狀或理由書應具體指摘原判決有何不適用法規或適用法規不當之情形，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容；如依民事訴訟法第469 條第1 款至第5 款所列情形為理由時，其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對原審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法，最高法院71年台上字第314 號判例參照。另按取捨證據、認定事實本係事實審法院之職權，原判決苟依卷證資料，斟酌全辯論意旨，按論理及經驗法則而為證據之取捨並為說明，其認定於形式上並未違背法令，原即不許上訴人指摘原判決認定不當而以之為上訴理由，最高法院28年上字第1515號判例要旨參照。又小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436 條之29第2 款亦有明文。
二、上訴意旨略以：關於祭祀公業財產之處分及設定負擔之決議，應有派下現員3 分之2 以上同意之出席，出席人數超過4分之3 之同意，依祭祀公業條例第32條規定取得同意書者，應取得派下現員3 分之2 以上書面同意，祭祀公業條例第33條第2 款定有明文，又祭祀公業張簡子文（下稱系爭公業）財產之管理、處分、設定負擔及解散方式，應經派下現員3分之2 以上出席，出席人數4 分之3 以上同意，或經派下現員3 分之2 以上之書面之同意；系爭公業得經派下現員過半數之書面同意，將公業財產依派下現員房份之應繼分，申辦所有權變更登記為派下員分別共有；系爭公業置管理人1 人，任期每屆為8 年，均得連任，由派下現員過半數之同意選任或解任之，管理人權限為管理祭祀公業財產（含保存、利用、改良），若有土地徵收補償費由管理人領取。年節祭祀祖先之召集等公業相關事宜，亦為系爭公業民國100 年3 月11日派下員大會決議訂定之「管理暨組織規約（下稱系爭規約）」第7 條、第10條、第11條所明定。祭祀公業條例及系爭規約，並無明文授權祭祀公業管理人代為簽立有關辦理系爭公業財產（下稱系爭祀產）變更登記為分別共有之委任契約，系爭公業管理人之權限，不包括辦理系爭祀產變更登記為分別共有事宜得代為訂立委任契約。代辦事項及委任費用為派下員之負擔，應得派下員多數決同意，如未授權即得由管理人全權代理，易流於恣意，產生糾紛，上訴人未簽署委任契約書，張簡玉柱未得上訴人或派下員多數決同意，以系爭公業管理人名義與被上訴人於100 年3 月18日簽訂之委任契約書，效力不得拘束上訴人，被上訴人不得據以向上訴人請求給付委任報酬。況且，系爭公業財產變更登記為分別共有，法律並未強制應由地政士代理，被上訴人主張之委任報酬並非必要費用，又與其所提供之服務顯不相當，其請求應無理由，爰提起上訴，請求廢棄原判決，並駁回被上訴人第一審之訴。
三、按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之。公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，第828條第1 項、第3 項分別定有明文。又按祭祀公業條例（下稱本條例）所稱之祭祀公業，係指由設立人捐助財產，以祭祀享祀人為目的之團體，本條例區分祭祀公業與祭祀公業法人為不同之法律適用主體，祭祀公業法人有享受權利及負擔義務之能力，前者公業財產為派下全員公同共有，97年7 月1日本條例施行前，依習慣由設立人捐助財產，以祭祀享祀人為目的之祭祀公業，於本條例施行後、訂定規約前，關於派下全員之權利義務、公同共有物之處分及其他之權利行使，，除應依其所由之習慣外，因祭祀公業之特殊性質，係以獨立財產為基礎，而由全體派下員組成，同時兼具財團及社團之特徵，既需以全體派下員為最高意思機關，而其專為祭祀所設立之財產既非以營利為目的，又非盡屬公益性質，是應類推適用本條例或援為法理，俾對同類事件所作之價值判斷得以一貫，以維事理之平。從本條例所規定之祭祀公業訂定規約、祭祀公業法人訂定章程、議決一般事項、重大事項執行之程序，均採一定比例之多數決方式行之之立法精神，與本條例施行後、訂定規約或章程前之祭祀公業，本質上並無不同，是尚未訂定規約之祭祀公業，關於派下員之權利義務、公同共有物之處分及其他之權利行使，甚至祭祀公業與第三人間之法律行為，倘有類此之多數決，基於同一法理，應肯認其效力得拘束全體派下員，管理人亦得據以代表祭祀公業或代理全體派下員，為法律行為，效力及於全體派下員，此為團體法法理之多數決原則所必然，於類似立法例之公寓大廈管理條例之區分所有權人會議亦可見得。經查：
㈠系爭公業乃於本條例97年7 月1 日施行前，依習慣成立之
祭祀公業，原無規約，於派下全員證明書核發之日起1 年內，方於100 年3 月11日訂定規約，選任張簡玉柱為管理人，有被上訴人於原審提出之派下全員證明書、派下全員系統表、派下現員名冊、系爭規約、管理人選任同意書（原審卷第48至51、53、54、56至60頁）。依前述說明，系爭公業於訂定規約前，關於派下全員之權利義務、祀產之處分及其他之權利行使，甚至系爭公業與第三人間之法律行為，得從一定比例多數決方式行之，管理人據以執行所為之法律行為，效力得拘束全體派下員。系爭規約訂定前之99年間，雖僅有派下現員個別與被上訴人、張簡玉柱簽訂委任契約書，然以委任契約書載明「辦理祭祀公業張簡子文之祀產（向鄉公所申報為準）所有權變更登記為派下現員按房份應繼分分別共有」、「代書」、「委任費用」等語，實質上乃對於所有權變更登記事項、委任代書辦理、支付報酬之書面同意，而同意之派下員人數總計104 人，逾當時派下現員132 人之3 分之2 ，已相當於訂定規約之書面同意比例，依上述說明，其效力得拘束全體派下員，委任契約書之另一受任人即張簡玉柱亦得據以代表祭祀公業或代理全體派下員，對外為委任契約書內容提及之法律行為，效力及於全體派下員。
㈡系爭規約第11條所定經派下現員過半數之書面同意，得辦
理所有權變更登記為派下員分別共有，於通常情形，派下現員之同意，除公業財產共有型態變更與否外，尚應包含執行該變更決議之方法在內。且系爭規約第7 條已有管理人權限之記載，管理人執行派下員決議事項，對外為必要法律行為，應屬其管理權限之一環。尤其，系爭公業派下現員133 人，散居各地，事實上辦理所有權變更登記之手續非簡，且涉及專業，難責由無給職之管理人親自偕同派下員辦理，而有委任專業人士代為辦理之必要。而系爭公業派下現員過半數於100 年3 月18日以書面同意將公業財產申辦所有權變更登記為派下員分別共有，有所有權變更登記同意書附卷可參（原審卷第67至69頁），張簡玉柱於同日以系爭公業管理人名義簽訂委任契約書，委由上訴人辦理所有權變更登記（原審卷第78、79頁），為系爭規約訂定後，基於管理人職權，於其執行所有權變更登記之必要範圍內，以管理人名義與被上訴人所為之法律行為，該委任契約書之效力及於全體派下員，應無疑義。
㈢原審判決以：系爭公業於100 年3 月11日經派下員3 分之
2 以上書面同意訂立系爭規約，並選任張簡玉柱為管理人，被上訴人與張簡玉柱於100 年3 月18日簽立之委任契約書係張簡玉柱基於系爭公業管理人之地位所簽署，縱系爭祀產共有型態變更之辦理得由當事人自行為之，惟系爭祀產既係授權由張簡玉柱管理，就系爭祀產共有型態如何辦理變更之行為及細節，自得由張簡玉柱以管理人身分為之，張簡玉柱將系爭祀產共有型態變更登記事務委由被上訴人代為辦理，係代表系爭公業全體派下員簽訂契約，系爭公業之全體派下員，均為系爭契約之實質當事人，契約效力應及於全體派下員。委任契約書第7 條約定委任費用由派下員按應繼分依系爭祀產99年度公告現值百分之7 給付。上訴人取得系爭祀產之權利範圍各為518,400 分之8,64
0 ，則被上訴人請求上訴人給付費用新臺幣37,240元係屬有據等詞，判准被上訴人原審之請求，均已於判決理由中斟酌全辯論意旨暨相關事證後詳予論述，並就證據之取捨為說明，而取捨證據、認定事實本係事實審法院之職權，其認定於形式上並未違背法令，而無民事訴訟法第468 條判決不適用法規或適用不當而違背法令之情形，至本件其餘上訴理由，僅係就原審已主張或爭執之事實再為補充，或就原審已論斷之證據取捨及所認定事實為指摘，亦無從認定原審判決有何違背法令之處，難認有理。本件依上訴意旨足認上訴為無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回上訴。
四、按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436 條之19第1 項、第436 條之32第1 項定有明文。本件第二審訴訟費用為1,500 元，應由上訴人負擔，爰併諭知如主文第2 項所示。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之29本文及第2 款、第436 條之19第1 項、第436 條之32第1 、
2 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 3 月 3 日
民事第二庭 審判長法 官 甯 馨
法 官 張俊文法 官 陳宛榆以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 3 月 3 日
書記官 莊正彬