臺灣高雄地方法院民事判決 103年度建字第107號原 告 蔡順對訴訟代理人 邱超偉律師被 告 黃忠孝即德勳工程行上當事人間損害賠償事件，本院民國105年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰陸拾捌萬柒仟柒佰貳拾元，及自民國一百零三年八月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之八、餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣伍拾陸萬元預供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹佰陸拾捌萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：被告向原告承攬屏東縣○○鄉○○村○○路○ 巷○○號民宿增建工程（下稱系爭工程），約定工程款新台幣（下同）345萬元，並應於民國102年農曆12月15日竣工。原告陸續支付工程款共計303萬元予被告，詎被告仍有木材包鐵梯1座、柚木梯1座、裝潢、衛浴設備、水電配管、配線、配電燈及鐵厝等工作未施作完成。又被告已施作項目中，計有加強補H柱等瑕疵。嗣被告竟無故不進場施作，經伊屢次催促卻拒不履行，伊遂於103年3月18日向被告終止系爭承攬契約。伊請求如下金額：⒈瑕疵修補費用85,000元。⒉未施作項目另委請他人完成施工增加支出費用40萬4,544元。⒊溢領工程款160萬2,720元。為此，爰依民法第497條第2項及第179條、第231條及第227條規定擇一有理由，提起本訴，聲明求為被告應給付原告209萬2,264元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭承攬契約固約定工程款及完工日期，惟因工程款嗣追加至418萬元，工程增加，完工日自應順延。原告所支付303萬元之工程款項，此部分工程已完工。再因原告與水電包商間存有糾紛，致未完成水電工程，則後續泥作、裝潢即無由施工，被告數次以存證信函催告原告，詎未獲原告置理。另被告曾於第20號存證信函中明確說明於兩造未解決工程停滯問題或同意解約前，系爭工程不得由第三人承接施工，如有違約，原告仍應依約支付工程款，詎原告未予置理，自行僱請其他包商施工，所生工程款不應由被告負擔等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於102年9月6日簽訂承攬契約，由被告向原告承攬屏東
縣○○鄉○○村○○路○巷○○號民宿增建工程，約定承攬總價3,450,000元，並應於103年1月15日（即102年農曆12月15日）完工（下稱系爭工程契約）。（嗣追加壁板工程金額130,500元，原告業已給付被告）㈡原告於103年2月17日以存證號碼235號之存證信函（下稱系
爭235號函），通知被告應於函到10日內出面完成系爭工程，如逾期，將委由他人完成施工，並將依法減少報酬及請求損害賠償，該函並於翌日送達被告。
㈢被告針對上揭系爭235號函，另於103年2月24日以存證號碼
20號之存證信函（下稱系爭20號函），通知原告於雙方未達成共識及合意解除契約之前，不得由第三人承接系爭工程，如原告違約，仍應支付工程款，該函並於翌日送達原告。
㈣被告於103年3月6日以存證號碼25號之存證信函（下稱系爭
25號函），向原告表明於原告釋出善意及誠意之前，兩造無再調解之必要，該函並於翌日送達原告。
㈤原告於103年3月18日以存證號碼288號之存證信函（下稱系
爭288號函），向被告終止系爭契約，並要求被告應於函到10日內出面協商返還溢領工程款及遲延完工損害賠償事宜，該函並於翌日送達被告。
㈥被告針系爭288號函，另於103年3月28日以存證號碼39號之
存證信函（下稱系爭39號函），通知原告指明被告依約施工，並依照原告要求修改及增加工程，並無溢領工程款之情事，該函並於翌日送達原告。
㈦被告已向原告請領工程款合計303萬元。
四、兩造爭執事項：㈠原告主張系爭工程已施作部分有瑕疵，依民法第497條第2項
請求修補費用85000元，有無理由？㈡原告主張系爭工程依約未完成施作部分，依民法第497條第
2項請求增加支出費用（即遲延損害）404,544元，有無理由？㈢原告主張民法第179條、第231條及第227條規定擇一有理由
請求被告應返還溢領工程款160萬2,720元，有無理由？
五、按民法第490 條規定，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔，民法第497條定有明文。
㈠原告主張系爭工程已施作部分有瑕疵，依民法第497條第2項
請求修補費用85,000元，有無理由？原告主張系爭工程已施作部分有瑕疵（如下述），且係可歸責於被告施工所致云云，為被告否認。查：
⑴原告就系爭工程已施作而有瑕疵部分之工項為何？該工程
瑕疵是否可歸責於被告所造成？原告就系爭工程已施作的瑕疵工項如另找人修復所需合理費用為何一節，經原告聲請本院委請屏東縣建築師公會鑑定，鑑定結果認為：①鋼柱底鈑螺栓一樓4支，此項為施工者漏裝，補做約需2500元。②二樓鋼承鈑RC樓版會搖動不堅固，此項原契約沒有設計圖，材料註明之鋼樑柱皆為H200*100，實際用鋼柱一半以上已採用較大之H200*100，補強費用約需5萬元。③一樓鋼柱安裝，破壞原有裝修處尚未復原，（此項可列為尚未施作部分）④屋頂蓋鐵皮浪板及包邊等防水處理不完全，有部分會漏水此項為施工者缺失，補做約需5千元。⑤一座鋼梯之扶手尚未施作，拆除部分也未復原裝修。此項可列為尚未施作部分。⑥太陽能熱水器鐵支架不堅固太軟，支架下屋頂也有多處會漏水，此項為施工者缺失補做約2千5百元。⑦簷口水槽有部分尚未安裝，排水管則全部尚未安裝，此項可列為尚未施作部分。⑧外牆鐵皮裝潢板有部分尚未裝壓條及矽利康防水處理，還有少部分尚未裝設，此項防水者為施工者缺失，補做約5千元。⑨鷹架工程尚未全部完工即拆走，此項為施工者缺失，補做約需2萬元。少部份未安裝者，可列為尚未施作項目⑩鋼承鈑RC屋頂向內側流水。此項可列為尚未施作部分（RC屋頂粉刷防水）。以上合計缺失項目為可歸責於被告，扣除未施作部分（此部分不估算修補費用）金額合計為85,000元等語，此有該會104年2月6日屏縣建師鑑字第014013號函覆鑑定報告可稽（本院卷㈠第178-185、186 -223頁及外放鑑定報告書，下稱系爭鑑定報告書）⑵綜上所言，依系爭鑑定報告書鑑定結果認為就被告已依約
施作項目部分之修補費用合計為8萬5千元，且屬可歸責於被告施工所致，則原告主張系爭工程有如上之瑕疵（①②④⑥⑧⑨所示，已扣除③、⑤、⑦、⑧尚未施作部分），且為被告之過失，即屬有據。又原告以系爭235號函，通知被告應於函到10日內出面完成系爭工程，其意應屬請求被告改善系爭工程施作部分，嗣經被告以103年2月24日以系爭20號函拒絕且未於期限內改善，從而，原告主張依民法第497條第2項請求被告給付修補費用金額為85,000元一節，即屬有據，為有理由。
㈡原告主張系爭工程依約未完成施作部分，依民法第497條第2
項請求增加支出費用（即遲延損害）404,544元，有無理由？原告主張系爭工程有依約未完成施作部分，委請第三人施作將增加支出費用（即遲延損害）404,544元（卷㈠第275頁、卷㈡第69頁），為被告所否認，抗辯：原告雖有寄存證信函給伊，然伊回函要先處理他與水電工爭執事情，原告一直未處理，依系爭契約第10條約定如有發生工程爭執，先將爭執解決，伊才能繼續施工等語。經查：
⑴原告就被告未完成工項為何？原告就系爭工程未完成工項
另找人施作其施作所需合理費用為何？並請列出未完成工項於系爭契約之相對應工項之承攬單價各為何等節，經原告聲請本院委請屏東縣建築師公會鑑定，鑑定意見回覆認為：原工程契約沒有各項施工項目及單價，故無依據可做比對。本工程契約金額是345萬元，已施作完成部分估算金額142萬7,280元，故未完成工項金額應是202萬2,720元，但一般如另找他人施作其價格約會增加10%─20%之間等語，有系爭鑑定報告書在卷可稽（本院卷㈠第184頁）。
基此，鑑定意見係以一般若委請他人施作可能會增加之價格範圍，並未特定具體之金額，且僅屬預估，縱使被告有遲延施工之情事，亦難逕認此為原告實際所受之損害額，則原告主張依系爭鑑定報告所言至多可增加20％支出之工程款404,544元云云（計算式：2,022,720×20％＝404,544），委難採信。
⑵按民法第497條規定屬不完全給付，而不完全給付亦為債
務不履行類型之一，該條規範於工作進行中，如發現承攬人顯有不完全給付之虞者，賦與定作人採取預防措施，避免不完全給付之發生或擴大。（邱聰智，新訂債法各論中冊第83頁，第89-90頁，101年10月初版），然原告雖前以存證信函通知被告完成系爭工程，而被告遂回覆兩造未達成共識前原告不得委由第三人施工等語，嗣原告於103年3月18日存證信函終止系爭工程契約等情，已如前述，則原告既以3月18日存證信函終止系爭工程契約等語（卷㈠第245反面），系爭工程契約既無法完成，即無不完全給付之問題，並非民法第497條所欲規範之情形，則原告依民法第511條終止系爭工程契約後，並依民法第497條第2項規定請求承攬人即被告負擔就系爭工程未施作項目委請第三人施工之費用即遲延損害404,544元一節，即屬無據，自不應准許。
六、原告主張民法第179條、第231條及第227條規定擇一有理由請求被告應返還溢領工程款160萬2,720元，有無理由？⑴民法第511條規定，工作未完成前，定作人得隨時終止契
約。又同法第179條規定，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，合先敘明。
⑵針對被告就系爭工程已完成工項占全部契約工項比例為何
，以及所完成的工項工程價值為何一節，原告聲請本院委由屏東縣建築師公會鑑定，系爭鑑定報告書意見，認為本工程契約金額為345萬元，已施作完成部分估算是142萬7,280元，完成比例為41.37%等語，有系爭鑑定報告書在卷可稽（卷㈠第183頁），參以系爭鑑定報告書鑑定之方法及原則，在系爭工程約書中沒有工程設計圖說，亦沒有詳細報價表，僅有簡單之材料說明，以及面積報價之金額，而且付款辦法之第三期累計共90％之金額付款是訂於外觀完成即需給付故造成今日糾紛之發生，本院囑託之事項因工程承攬合約書過於簡單，沒有詳細項目規格數量單價及設計圖說可資比對，故無依據可做明確鑑定，故本案對兩造比較公平的鑑定方法應是依據實做完成之工程項目及數量，依照市面價值估算做為雙方給付金額之依據最為公平，故以下（指鑑定結果）金額是以此原則估算等語，此有系爭鑑定報告書在可憑（卷㈠第182頁）。
⑶原告主張就系爭工程已施作部分完成之金額，依系爭鑑定報告鑑定意見應為142萬7,280元，為被告所否認，抗辯：
鑑定金額過高云云；然承前所述，系爭鑑定報告係依據實做完成之工程項目及數量，並依照市面價值估算，應屬公允，可予採信，被告空言否認該鑑定之結果，復未舉證以實其說，其抗辯不足採信。
⑷綜上所述，依系爭鑑定報告之意見，原告依民法第511條
規定終止系爭工程契約，被告既已受領系爭工程款項303萬元，扣除已施作項目之金額142萬7,280元，即162萬2,720元為被告溢領之工程款項，即受領為無法律上原因，應屬不當得利，基此，原告請求依照民法第179條規定請求返還溢領之工程款160萬2,720元，洵屬有據，為有理由，應予准許。
七、綜上所述，原告得向被告請求已施作項目之工程瑕疵修補費用之金額應為8萬5,000元，得向被告請求溢領之工程款之金額應為160萬2,720元（即被告已受領之工程款金額303萬元扣除已施作完成項目金額142萬7,280元）
八、另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，諸如被告主張兩造間就系爭工程水電工爭議事件、工程補充契約書簽訂與否抑或被告就留置於系爭工地之工具取回完否及其餘所舉證據資料，核與本件判決所得心證及結論均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
九、綜上所述，原告本於民法第497條第2項承攬法律關係及不當得利法律關係，請求被告應給付原告168萬7,720元，及自民事起訴狀送達翌日即103年8月7日（本院卷㈠第77頁）起至清償日止，按年息5%計算利息之範圍內，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原告陳明願供擔保請准宣告假執行，以及被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應一併駁回。
十、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 22 日
工程法庭法 官 郭慧珊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 22 日
書記官 陳掌珠