臺灣高雄地方法院民事判決 103年度建字第137號原 告 明昱技術顧問股份有限公司法定代理人 蔣鶯桃訴訟代理人 許克亘被 告 經濟部水利署第六河川局法定代理人 蔡宗憲訴訟代理人 吳淑靜 律師
楊申田 律師上 一 人複 代理人 張堯程 律師當事人間給付設計監造費等事件，本院於民國105 年2 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰陸拾捌萬零玖佰貳拾元，及自民國一零三年十月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣玖拾萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告若以新臺幣貳佰陸拾捌萬零玖佰貳拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、兩造爭執要旨：
一、原告起訴主張：
（一）兩造於民國99年3 月23日訂立委託技術服務契約（下稱系爭契約），由原告承攬位於台南市安定區之「安定排水下游段排水改善工程測設暨監造委託技術服務計畫」（下稱系爭工程），設計監造服務費（下稱服務費）總計新台幣（下同）5,280,000 元。系爭工程分為一工區、二工區，系爭契約就一工區所約定之承攬報酬為1,440,000 元、二工區為3,840,000 元，總款項為5,280,000 元，原告於簽約後並繳交一成即528,000 元之履約保證金，其中一工區部分是144,000 元，二工區部分是384,000 元。系爭工程業已完成，經被告確定竣工日期為102 年7 月11日，足見原告已依約履行完畢，惟被告迄僅給付服務費2,589,120元予原告，尚餘服務費2,690,880 元未付，亦未返還原告提供之履約保證金528,000 元，原告自得依系爭契約之法律關係，請求被告給付合計3,218,880 元。
（二）依據系爭契約之約定，原告所為之設計應具備一定之品質，並就施工單位之施工進行監造以及實質審查，若認為施工單位之施工不具備設計之品質或要求時，應做出審查意見提請被告通知施作廠商改善。原告承攬系爭工程後，均依約設計監造，惟施工廠商東祥營造有限公司（下稱東祥公司）於施工過程中有諸多缺失以及履約遲延之情事，原告多次函請被告要求其催促東祥公司改善或予以處罰，被告均不予理會。以東祥公司施作二工區右岸2+650～690A型擋土牆部分（下稱A 型擋土牆）為例，東祥公司並未依照原告設計圖面施工，澆灌程度不夠，鋼筋也偷工減料，原告以結構安全有疑慮要求東祥公司拆除重做，惟東祥公司並未依約拆除，僅以台南市土木技師公會（下稱土木技師公會）之鑑定報告說明A 型擋土牆結構安全，然原告認土木技師公會之鑑定報告不足以採信而拒絕接受。且東祥公司自101 年2 月16日起即數度申請辦理第四次工程估驗，自101 年3 月9 日起即數度申請竣工，均經原告審查認為東祥公司有諸多缺失改善未完成而未允許，原告實已盡監造之履約責任，惟因被告亟欲申報竣工，竟不顧原告之專業意見，逕自採認上開土木技師公會之鑑定報告認定東祥公司就A 型擋土牆之施作已無缺失，並以原告就二工區部分未履行監造責任，而於101 年11月8 日以水六工字第00000000000 號函通知原告終止系爭工程二工區之契約，實屬無理。嗣被告將系爭工程以99,000元之價格委由訴外人鴻威國際工程顧問股份有限公司（下稱鴻威公司）完成，系爭工程二工區之第四、五期估驗計價以及驗收結算等程序均由鴻威公司完成，然被告若依據原告之專業意見督促東祥公司改善，原告本可順利完成系爭工程，今被告不配合命施工單位改善，導致原告無法同意施工單位估驗計價及申報竣工，又片面終止契約，以不具公信力之鑑定報告認定東祥公司施作無缺失，再由鴻威公司完成形式上估驗計價及驗收等程序，顯然係以不正當方式阻礙原告完成系爭工程，原告自得請求被告依系爭契約給付全部工程款。
（三）被告另對原告處以違約罰款1,058,880 元，並已自給付原告之服務費總價中扣除，惟原告在設計階段雖有延誤編妥工程預算書及修正預算書，但是有關行政機關的作業流程時間應自逾期天數扣除，且被告於設計階段科罰違約金之公文並不符合公文程式。又原告就系爭工程之監工，至少均有3 位以上之監工人員，被告以原告未指派監工人員而裁罰並無理由。此外，被告以提送竣工資料逾期、未檢送相關資料、未辦理相關保險、監工報表不實等理由所為之裁罰，均無依據，原告否認之，因被告表示原告不同意付款即拒付工程款，原告始勉為同意扣款。另東祥公司於10
1 年10月時已未施作，也未進行改善，原告因此未派駐監造人員在現場，被告以此為由裁罰原告200,000 元並無理由。此外，原告均善盡履行二工區之契約責任，被告辯稱得向原告追繳10％服務費之違約金共計384,000 元，亦屬無據。縱認被告得為罰款，原告亦得依民法第252 條規定請求法院酌減金額。為此提起本訴，並聲明：㈠被告應給付原告3,218,880 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯稱：
（一）原告已完成系爭工程一工區全部之監造工作，依約被告應給付原告第5 期款（20％）即288,000 元，並退還履約保證金144,000 元，合計432,000 元。至於系爭工程二工區之監造工作，工期自100 年1 月22日開工，竣工日期延後至100 年12月26日，履約期間因監造管理不善、非有正當理由不履行契約責任，致工期延宕迄未能完工報竣，嚴重影響政府辦理防洪工程之公共利益，屬違反政府採購法第
101 條第1 項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」之情形，被告乃於101 年11月8 日發函原告為停權之處分，並依系爭契約第13條第1 項第6款、第8 款之規定終止系爭契約（「二工區」部分），是系爭契約二工區監造部分已於101 年11月8 日終止，足堪認定。又系爭契約終止前，二工區之工程進度並未達75％，依系爭契約第3 條第2 、3 款之約定，二工區第4 期、第5 期之服務費即不應予給付；又依系爭契約之投標須知（下稱投標須知）第29條第4 項之約定：「每標工程決標後退還百分之十，每標工程進度達25％時退還百分之十、每標工程進度達50％時退還百分之十、每標工程進度達75％時退還百分之十、每標工程進度達100 ％時退還百分之十。」故原告僅得請求退還二工區履約保證金30％即115,
200 元（計算式：384,000 ×30％＝115,200 ），是原告得請求被告給付之金額計有一工區之第5 期款288,000 元、履約保證金144,000 元，及二工區30％之履約保證金115,200 元，合計共547,200 元（計算式：288,000 ＋144,
000 ＋115,200 ＝547,200 ）。另依系爭契約所附委託服務說明書（下稱委託服務說明書）第七㈦⑵3.約定：「廠商若未依規定指派監造人員，或未經機關核准而廠商擅自縮減或更換監造組織之成員時，按每人每日得扣罰廠商新臺幣5 仟元之違約金。」查被告函請原告於101 年10月19日前更換監工人員，否則按上開罰則計罰違約金，惟迄被告101 年11月8 日終止契約時仍未見原告回覆，依上開罰則得計罰200,000元（計算式：5,000×20×2＝200,000）；復依系爭契約第11條第10項約定：「廠商非有正當理由，於本工程完成發包，並與承包商訂立工程契約後或於工程施工中，不履行契約責任者，機關得向廠商追繳本工程委託技術服務費之百分之十做為懲罰性違約金，並移送有關機關依法懲戒。」原告既未履行二工區之監造責任，被告自得追繳二工區之10％服務費做為懲罰性違約金計384,
000 元（計算式：3,840,000 ×10％＝384,000 ），故上揭二項罰款計584,000 元（計算式：200,000 ＋384,000＝584,000 ），被告主張與上開原告得請求之547,200 元相抵銷，經抵銷之結果原告並無得請求被告給付之金額。
（二）依系爭工程101 年6 月21日召開之研商監造異動及行政督導會議記錄，請原告提送查核、督導、稽查廠商工作資料（含施工品質缺失改善追蹤）、品質文件記錄及確認施工廠商估驗計價文件審理事宜，依結論二：「查本工程工期延誤，竣工日期未明，工務所任意撤離，監造人員無5 、
6 月監工日報可稽，無駐地監工督促廠商辦理品管、勞安缺失改善事宜之監造工作出勤資料，且公文行政程序混淆，徒增事端，造成易淹水列管案件績效不彰及機關形象嚴重受損，查為未實際於工地執行監造工作並未能確實執行監造工作，另有關廠商估驗計價請款事宜，監造藐視本局相關會議結論，估驗計價文件審核不實。」可知原告派駐之監造人員確實有未實際至工地執行監造工作及未確實執行監造工作之情形。東祥公司自101 年3 月9 日起即數度申報竣工，並數次申請第四期估驗計價，但原告認為東祥公司缺失未改善，且施工進度未達到主張的程度，所以一直不同意東祥公司申報竣工及辦理第四期估驗計價，東祥公司之第四期估驗款遲至102 年5 月9 日始由接手之監造單位鴻威公司辦理完成，亦證原告辦理監造工作未達75％。就A 型擋土牆部分，原告與東祥公司就施工是否有缺失有爭執，東祥公司有提出鑑定報告，原告將鑑定報告退回，並表示鑑定報告有疑問，因系爭工程當時已經接近尾聲，以被告的立場是想將案子結束，既然東翔公司已經有提出相關鑑定報告，被告也無從認定此是否屬於缺失，東祥公司又認為原告故意刁難，所以在無法解決原告和東祥公司爭執情況下，被告才終止系爭契約，另行找其他監造單位。系爭工程二工區第四、第五期估驗計價以及驗收結算等程序，均係由鴻威公司所完成，原告請求此部分之報酬以及退回此部分之履約保證金，均無理由。
（三）有關被告對原告處以違約罰款1,058,880 元部分，原告於
101 年4 月26日明昱安二字第0000000000號函中已表示勉予同意保留，並書立同意書。茲將被告科罰之緣由詳述如下：
1.逾期違約金52,800元（99年6 月11日至99年6 月21日）部分：
依委託服務說明書三、工作期限第4 點約定，設計原則經機關（含上級單位）審核後，應於80日曆天內編妥工程預算書（包括設計圖、施工規範等）初稿，同時提出期末簡報。故依約原告應於80日曆天內（即99年6 月11日）提出工程預算書初稿，惟原告99年6 月11日提出之設計原則報告修正稿並未含附件，無法供機關審核，自不應認為已依約提出，原告直至99年6 月18日始提出完整之第一工區設計原則報告修正稿，99年6 月21日始提出完整之第二工區設計原則報告修正稿，已逾期10日（99年6 月12日至99年
6 月21日），故依上開約定，以每日按總經費千分之一計算逾期違約金（5,200 元/日），共計52,800元。
2.逾期違約金337,920 元（99年7 月1 日至99年9 月2 日）、逾期違約金21,120元（99年9 月3 日至99年9 月6 日）部分、逾期違約金95,040元（99年9 月7 日至99年9 月24日）部分：
依委託服務說明書三、工作期限第5 點約定，100 日曆天內完成修正預算書送機關審查並經機關認可。查系爭契約於99年3 月23日訂定，原告應於99年7 月1 日完成修正預算書（計算式：8＋30＋31＋30＋1＝100），原告稱第100日曆天為99年9 月1 日，已有違誤。又原告自承其於99年
9 月6 日始提出第一工區預算案，99年9 月24日始提出第二工區預算案，足證原告確實已逾期提出。又前開第5 點係約定原告應於100 日曆天內完成修正預算書，亦即應於
100 日曆天內完成第一工區及第二工區之修正預算書，無須區分第一工區及第二工區以計算逾期違約金，原告辯稱第一工區僅逾期5 日，第二工區逾期16日應減半逾期違約金，顯無所據。又原告依審查委員要求修訂之時間修改為原告應履行契約之義務，非屬行政機關作業時間，原告主張自逾期天數中扣除亦無理由。
3.100 年1 月12日函裁罰1,000 元部分：依委託服務說明書七㈦⑵15約定：「監造人員有下列情形之一，未能有效達成品質要求時，由機關書面通知廠商限期更換之，並由機關填報於行政院工程會資訊網路系統備查，廠商未依限撤換者依本罰則第三款規定按日處罰：…
15.2未能確實執行監造工作。…」查因系爭工程營造綜合保險單審查案被告保單未分開開立，依上開規定原應扣罰5,000 元，惟被告考量違規情節輕微，故以委託服務說明書16.1之基準扣罰1,000 元。
4.100 年2 月1 日函裁罰30,000元部分：依委託服務說明書二㈣⑵1.2、1.3、七㈦⑵3 分別約定：
「…，監工人員2 人應駐地監工，不得跨越其他標案或兼任其他職務」、「監工前，應將監工人員登錄表及經歷登錄表以書面報機關核定，並填報於工程資訊網路備查，監工人員異動時亦同。」、「廠商若未依規定指派監造人員，…，按每人每日得扣罰廠商新臺幣5 仟元之違約金。」被告於系爭工程一工區開工前即函知原告監造人員不得兼任其他標案或職務，惟經被告查核，原告之監工人員並未解除其他工程案之品管職務，被告復於100 年1 月19日函請原告解除該名監造人員其他標案之職務，原告直至100年1 月26日始解除該名監造人員其他標案之職務，故被告依上開工程監造罰則，自100 年1 月21日至100 年1 月26日，按日扣罰違約金，自屬有據。
5.100 年5 月6 日函裁罰250,000 元部分：依委託服務說明書二㈣⑵1.1、1.3：「監造單位應依『經濟部水利署工程監造注意事項』、『經濟部水利署廠商品質管制規定』規定辦理監造事宜。」、「監工前，應將監工人員登錄表及經歷登錄表以書面報機關核定，並填報於工程資訊網路備查，監工人員異動時亦同。」又依經濟部水利署商品管制規定第5 條第1 項第2 款規定：「依據工程會頒佈公共工程品質管理人員回訓大綱之規定，品管人員取得前開結業證書逾四年者，應再取得最近四年內三十六小時之回訓證明，始得擔任品管人員。」查被告於99年12月21日即函請原告申報系爭工程一工區工程人員資格文件，復於100 年2 月23日再度函請原告補正，原告均未補正，經被告於100 年3 月1 日命原告補正並表示自即日起按月裁罰，原告於100 年4 月20日始補正完成，故被告依上開工程監造罰則，自100 年3 月1 日至100 年4 月20日，按日扣罰違約金，自屬有據。至於原告提出100 年3 月23日協調會記錄之3 名監造人員，其中王明進、莊敦義為本件工程二工區之監造，與一工區無關，且陳遠東固為一工區監造，惟原告並未於監工前完成監工人員登錄及報被告備查之程序，故上開協調會記錄無法證明原告並未違反上開監工罰則之規定。
6.100 年8 月5 日函裁罰2,000 元部分：依委託服務說明書七㈦⑵7 約定：「機關或其上級機關得不定期查核，督導、稽查廠商監造工作（含施工品質缺失改善追蹤）及品質文件記錄，若有缺失應依規定期限內完成改善，除經機關核准展延改善期限者外，每屆期未完成改善或複驗不合格時，每項次得扣罰廠商新臺幣2 仟元之違約金，得連續扣罰至完成改善為止。」查原告提送竣工測量資料逾期，視為監造缺失，故被告依上開規定扣罰原告2,000 元，應屬有據。
7.100 年2 月23日函裁罰1,000 元部分：因東祥公司未於預拌混凝土品質保證書副署簽章，被告於
100 年1 月3 日函知原告應落實審查機制原告於100 年2月21日補正。上開履約缺失視為原告為確實執行監造工作，依委託服務說明書七㈦⑵15之約定，原應扣罰5,000 元，惟被告考量違規情節輕微，故以委託服務說明書16.1之基準扣罰1,000 元。
8.100 年3 月28日裁罰30,000元、3 月30日裁罰55,000元、
6 月14日裁罰155,000 元部分：扣罰依據與100 年5 月6 日函相同。原告均未於監造人員開始監工前完成監工人員登錄及報被告備查之程序。
9.100 年12月29日函裁罰8,000 元部分：依委託服務說明書七㈦⑵4 約定：「廠商未依規定填寫監工日報表，或監工日報表記載不實、缺漏，每日（次）得扣罰廠商新臺幣2 仟元之違約金。」查被告於100 年12月23日函請原告提報進度，並於100 年12月26日工務例會前提出監工日報表書面資料，惟原告並未遵期提出，故被告依上開規定，自100 年12月23日至100 年12月26日按每日2,000 元計罰，應屬有據。並聲明：原告之訴駁回：若受不利判決願供擔保請准宣告假執行
乙、兩造不爭執事項
一、兩造於99年3 月23日訂立系爭契約，由原告承攬系爭工程，服務費計5,280,000 元。
二、系爭工程分為一工區、二工區，系爭契約就一工區所約定之承攬報酬為1,440,000 元、二工區為3,840,000 元，總款項為5,280,000 元。目前一工區之部分已全部完工，被告已給付至第4 期之工程款1,152,000 元，另二工區之部分在被告終止系爭契約前，被告已給付第一至第三期之工程款2,496,
000 元，總計應給付3,648,000 元，惟因被告主張應自應付價金中扣除逾期違約金及品質缺失懲罰行為約金1,058,880元，實際僅支付2,589,120元。
三、依據系爭契約之約定，系爭工程中監造部分之開工日期以及竣工日期均需要配合排水改善工程施工廠商施工的時間。
四、兩造簽訂系爭契約後，原告繳交一成即528,000 元之履約保證金，其中一工區部分是144,000 元，二工區部分是384,00
0 元，依據投標須知第29條第4 款之約定，履約保證金是按工程進度退還。目前被告尚未退還任何履約保證金予原告。
五、原告依據系爭契約應履行之工作項目係以委託服務說明書之內容為主，主要之工作就是設計以及施工監造。
六、就系爭工程一工區部分，原告已履約完畢。被告依約應給付原告一工區第5 期工程款288,000 元及履約保證金144,000元。
七、被告係以原告就系爭工程二工區部分監造管理不善，非有正當理由不履行監造責任，致工程延宕未能完工報峻，而於10
1 年11月8 日以水六工字第00000000000 號函（本院卷一第
110 頁）通知原告終止系爭工程二工區之契約。
八、被告於終止系爭契約後，另外委由鴻威公司來完成查驗及竣工認定並辦理結算。
丙、得心證之理由
一、原告就系爭工程二工區部分有無不履行監造責任或未派現場監造人員去現場履行監造工作之情事？
（一）依委託服務說明書二㈣工作項目之約定，原告主張之工作包括⑴設計及⑵施工監造，其中施工監造部分，委託服務說明書二㈣⑵1.2、二㈣⑵3、4、5分別約定：「監造計畫須配合工程規模提出經專業技師簽證之可行方案辦理監造。並依據監造計畫執行監造作業，監工人員2 人（含1 名勞工安全人員需領有勞工安全衛生管理乙級技術士證照者）應駐地監工，不得跨越其他標案或兼任其他職務，其未能有效達成品質要求時得隨時撤換監工人員…」、「提出施工問題對策：施工中發生問題，屬設計問題，廠商應主動蒐集相關資料，研擬因應對策，向機關提送對策建議案；如屬施工方面問題，廠商應就廠商所提對策文件，做實質可行審查，並將審查意見提送機關。」、「參加工地會議：廠商應機關要求，應出席為本工程執行所召開之任何形式會議，就服務工程內容提供意見。」、「審查工程施工承包商所提技術文件：本項廠商應就機關之立場為實質審查（機關僅做程序審查），應負技術權責。」原告主張其承攬系爭工程後，均依約設計監造，因施工廠商東祥公司於施工過程中有諸多缺失以及履約遲延之情事，原告多次要求東祥公司改善未果，函請被告要求其催促東祥公司改善或予以處罰，被告亦不予理會等情，業據其提出相關函文以及光碟為證（本院卷一第136 至142 頁、第154 至
162 頁及外放證物袋內之光碟，本院卷二第61至71頁）。經核該光碟，其內容包括系爭工程二工區「有關101.11.23局內督導往返公文」、「有關A 型擋土牆（鐵屋）施工往返公文」、「第六河川局未回覆公文」、「第六河川局超過期限公文」、「有關止水帶施工往返公文」、「廠商東祥營造請款程序」、「有關伸縮縫施工往返公文」、「有關業主罰款公文」、「有關監測工項往返工文」、「廠商東祥營造罰款明細表」、「有關樓梯施工往返公文」、「有關護欄施工往返公文」、「有關第2 次展延往返公文」、「有關土石標施工往返公文」、「有關竣工申請往返公文」、「有關洗車台往返公文」、「有關101.02.17 局內督導往返公文」，總計原告、被告、東祥公司就系爭工程二工區相關工項施工問題、請款、竣工、督導等往來公文達上百封，且原告各該發函內容均多所針對東祥公司施工缺失要求改進以及審查結果，此業經本院列印該光碟內容要旨成冊置於本院卷一外放證物袋內，是原告主張其已盡系爭工程二工區之監造責任，應屬有據。
（二）觀諸A 型擋土牆施工之往返公文，內容為原告認東祥公司未經查驗擅自施工，經查驗結果，認東祥公司施工不符合設計圖，要求改善，東祥公司聲明異議，並委託土木技師公會鑑定，土木技師公會回函認為依鑑定結果東祥公司施工安全無疑，惟原告認為東祥公司未依圖施工，是否有結構安全之虞，應由第三公正專業技術單位作結構安全鑑定，不能以技師公會函文代替故不予承認；且東祥公司自10
1 年2 月16日起即數度申請辦理第四期工程估驗計價請款，自101 年3 月9 日起即數度申請竣工，均經原告審查認為東祥公司有包括A 型擋土牆等諸多缺失改善未完成、進度僅達74.89 ％而未允許，故在被告終止系爭契約前，東祥公司之申報竣工及辦理第四期估驗計價之程序始終未能完成，東祥公司之第四期估驗計價遲至102 年5 月9 日始由接手之監造單位鴻威公司辦理完成，並於102 年7 月11日准予申報竣工，此除為兩造所不爭執，並有前述光碟內之函文可佐，及鴻威公司102 年5 月9 日鴻威字第102182
4 號函、工程結算驗收證明書在卷可佐（本院卷二第33、94頁）。被告訴訟代理人於本院審理時復陳稱：由A 型擋土牆往來公文，整個過程是施工廠商和原告是否有缺失有爭執，東祥公司有去鑑定，並提出鑑定報告，原告還是將鑑定報告退回，並表示鑑定報告有疑問，以當時工程進度來講，已經接近尾聲，以被告的立場是想將案子結束，既然東翔公司已經有提出相關鑑定報告，被告也無從認定此是否屬於缺失，這不是被告的權限，施工廠商認為監造單位不能刁難，被告認為既然施工廠商已經有鑑定報告出來，這不是一個缺失，被告對於這是否是一個實質上的缺失為實質判斷，所以在無法解決原告和施工廠商爭執情況下，所以才和原告終止契約，另行找其他廠商監造等語（本院卷二第80頁至80頁背面），足證被告終止系爭契約之主因，乃原告與東祥公司間就A 型擋土牆施工爭議，因原告拒絕接受東祥公司提出之鑑定報告，要求東祥公司依照原設計圖施作，在無法解決此爭議之情況下，被告始終止系爭契約，另行委由鴻威公司完成A 型擋土牆查驗、第四期估驗計價以及竣工等程序。查原告本為監工單位，依前揭委託說明書之約定，其主要職責即係對施工單位之施工為監督審查，若施工有不符原設計之處，應責成施工單位改善或提出建議案由業主要求施工單位改善，是原告不同意東祥公司未依設計圖所為之施工而不予承認，尚難遽認屬監造管理不善，或無正當理由不履行監造責任之情形。
（三）系爭工程二工區工期自100 年1 月22日開工，此為被告所自陳（本院卷一第106 頁背面），直至被告終止契約時即
101 年11月止，期間長達1 年10個月，若原告除上述A 型擋土牆之施工爭議外，確有其他被告辯稱於履約期間監造管理不善、非有正當理由不履行契約責任，致工期延宕迄未能完工報竣等情事，何以被告從未針對原告上揭違反契約之行為加以裁罰（見被告提出針對原告二工區裁罰之函文，本院卷二第22至26頁，詳細內容詳下述）？至於被告另辯稱原告於101年10月間即未派駐監工人員至現場履行監造工作一節，雖提出被告101年10月1日水六工字第00000000000號函、101年10月15日水六工字第00000000000號函為證（本院卷二第34、35頁），並為原告所不否認，然101年10月間原告與東祥公司因A型擋土牆施工爭議，東祥公司未進場施作也未依原告之監造意見進行改善一情，為被告所自承（本院卷二第80頁背面），斯時既因發生爭議而停工，則原告在此之情況下未指派監造人員到場，尚難與一般工程進行中未派監工人員至現場而未履行監造工作之情形相提並論。此外，被告又未能舉證證明原告有何其他不履行監造責任之情事，復參諸光碟內之函文已足佐證原告有善盡監造責任，則被告辯稱原告就系爭工程二工區部分之監造工作有該當系爭契約第13條第1項第6款、第8款所規定之遲延履約或無正當理由不履行契約等終止契約事由云云，應非可採。
二、被告終止系爭契約時，原告就二工區部分已完成之工程進度如何？原告主張其本可完成監造工作，但因被告不配合命施工單位改善，導致原告無法同意施工單位估驗計價及申報竣工，應視為原告已完成工作，是否有理由？原告就一工區、二工區部分得向被告請求給付之服務費、履約保證金各為多少？
（一）按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第101 條規定甚詳。又系爭契約第三條第(一)項第2 、3 款分別約定：「第
2 、3 、4 期款：工程進度達25％、50％、75％時，按契約金額核算給付本工程服務費百分之十五…」、「第5 期款：工程完工驗收結案或結算驗收證明書經上級機關准予備查後，核算付清本工程服務費尾款，併同發票或收據，經檢視無誤後撥付」，又依投標須知第二十九條履約保證金第4 項之約定：「每標工程決標後退還百分之十，每標工程進度達25％時退還百分之十、每標工程進度達50％時退還百分之十、每標工程進度達75％時退還百分之十、每標工程進度達100 ％時退還百分之十。」如前所述，被告於終止系爭契約前，原告始終認為東祥公司因多項工程品質缺失未改善，僅完成74.89 ％進度，致東祥公司之申報竣工及辦理第四期估驗計價之程序未能完成，此並有原告
101 年4 月26日明昱安二字第0000000000號函可佐（本院卷二第32頁），依上揭契約約定，原告本不得請求系爭工程第4 、5 期工程款，亦不得請求退還全部履約保證金，然被告於終止系爭契約後，於102 年4 月間將系爭工程未完成部分即二工區部分第四期估驗計價、竣工認定、驗收結算等事宜，以99,000元之價格委由鴻威公司完成，鴻威公司於102 年5 月9 日先完成第四期估驗計價、於102 年
7 月11日准予申報竣工，並於103 年4 月24日開始進行驗收、103 年5 月15日驗收完畢等情，有鴻威公司102 年5月9 日鴻威字第0000000 號函、被告工務課102 年4 月22日簽呈、鴻威公司報價單、工程結算驗收證明書在卷可佐（本院卷二第33、91至94頁）。查被告將系爭工程二工區部分發包予原告之承攬價格為3,840,000 元，但將該二工區未完成部分發包予鴻威公司之價格僅99,000元，價格相差甚鉅；且鴻威公司於受委任後，在1 個月內即完成第四期估驗計價之程序，3 個月之內即完成竣工確認程序，再參諸鴻威公司報價單記載其工作項目僅辦理第三期修正預算書、第四期工程請款等兩項，足見鴻威公司係依據系爭契約終止時之現狀，將系爭工程第四期估驗計價以及竣工確認等文書程序加以完成，並未實際為工程查驗等監造工作，系爭工程二工區之實際監造審查工作仍應認係由原告完成無誤。
（二）被告於終止系爭契約時，原告雖僅認定東祥公司完成之進度為74.89％，然原告並無系爭契約第13條第1項第6款、第8款所規定之遲延履約或無正當理由不履行契約等終止契約事由云云，已詳如前述，若被告依據原告之建議要求東祥公司改善，或以協調、重新鑑定等其他方式代替終止契約，原告即可依上述契約之約定請求全部服務費及請求退還全部履約保證金，原告依約預期應完成之工作及能獲得之報酬，已因被告終止系爭契約而無法完成及獲得，且被告終止契約之理由並非正當，被告顯然係以終止契約之不正當方式阻止系爭契約所約定之工作順利完成，揆諸前開法條規定，自然應視為原告已完成工作，依系爭契約可請求給付報酬之條件已成就，是原告依上述契約約定，請求被告給付系爭工程二工區第4、5期工程款（計算式：3,840,000×15％＋3,840,000×20％＝1,344,000），並請求退還全部履約保證金528,000元，金額共計1,872,000元（計算式：1,344,000＋528,000＝1,872,000），加上被告自陳應給付原告一工區之第5期款288,000元，總金額計2,160,000元（計算式：1,872,000＋288,000＝2,160,000）。
三、被告自已付款項中扣罰款1,058,800 元部分，是否有正當理由？原告是否主張上開扣罰款不應扣罰，被告應依據系爭契約之約定給付上開款項，是否有理？被告於系爭工程進行中，分別於設計階段○○○區○○○段○○○區○○○段對原告處以違約罰款1,058,880 元等情，有被告提出之相關裁罰函文在卷可佐（本院卷二第14至26頁）。原告雖於101 年4 月26日立具同意書，表示：「同意貴局（被告）自應付價金中扣抵逾期違約金及品質缺失懲罰性違約金後，餘款撥付。」（本院卷一第112 頁），然觀諸原告101 年4 月26日明昱安二字第0000000000號函說明第三項記載：「本公司已陳請多次，希望取消本委託案之罰款，今罰款部分本公司暫勉予同意保留，餘依照本委託案服務契約書第六條㈠辦理，自屬合宜。」（本院卷一第111 頁），足證原告稱係因被告拒付工程款故勉予同意自應付款項中扣除罰款等語，確係屬實，自不能因原告書立同意書即認被告扣款有理。茲就被告科罰之各該情形是否有正當理由，分論如下：
（一）提送工程預算書初稿逾期違約金52,800元（99年6 月11日至99年6 月21日）部分（本院卷二第14頁）：
系爭契約第五條㈠履約期限第1 款約定：「設計階段：訂約翌日起100 日曆天。」、第九條㈨約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完成履約，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。」；另委託服務說明書三、工作期限第4 點約定：「設計原則經機關（含上級單位）審核後，應於80日曆天內編妥工程預算書（包括設計圖、施工規範等）初稿，同時提出期末簡報。」被告辯稱依上開約定，原告應於80日曆天內（即99年6月11日）提出工程預算書初稿，惟原告於99年6月11日提出之設計原則報告修正稿並未含附件，原告直至99年6月18日始提出完整之第一工區設計原則報告修正稿，99年6月21日始提出完整之第二工區設計原則報告修正稿，已逾期10日（99年6月12日至99年6月21日）等情，業據其提出原告99年6月11日明昱字第00000000號函及99年6月18日被告工務課內部簽呈可佐（本院卷三第24至26頁），原告亦自陳於99年6月21日始補正完成等語（本院卷三第33頁背面），堪信為實。故依上開約定，被告以每日按總價5,280,000元千分之一計算逾期違約金（5,280元/日），對原告科罰逾期違約金共計52,800元應屬有理。
（二）提送修正預算書逾期違約金337,920 元（99年7 月1 日至99年9 月2 日）、提送一工區預算書初稿逾期違約金21,120元（99年9 月3 日至99年9 月6 日）部分、提送二工區預算書初稿逾期違約金95,040元（99年9 月7 日至99年9月24日）部分（本院卷二第15至17頁）：
被告辯稱系爭契約於99年3 月23日訂定，原告應於100 日曆天內即99年7 月1 日前完成修正預算書（計算式：8 ＋30＋31＋30＋1 ＝100 ）一情，與系爭契約第五條㈠履約期限第1 款約定相符，原告稱第100 日曆天為99年9 月1日，並不足採。又原告自承其於99年9 月6 日始提出第一工區預算案，99年9 月24日始提出第二工區預算案（本院卷二第146 至147 頁），足證原告確實已逾期提出。又系爭契約第五條㈠履約期限第1 款係約定原告應於100 日曆天內完成修正預算書，並未區分第一工區及第二工區，故原告辯稱應將一、二工區分開計算逾期違約金，顯與契約之約定不符。又原告主張依審查委員要求修訂預算書之時間屬行政機關作業時間，應自逾期天數中扣除一節，並無依據，自無扣除之理。故依系爭契約約定，被告以原告提修正預算書逾期，應自99年7 月1 日至99年9 月24日，按總價5,280,000 元千分之一計算逾期違約金，對原告科罰逾期違約金共計454,080 元（計算式：337,920 ＋21,120＋95,040＝454,080 ），應屬有理。
（三）被告100 年1 月12日水六工字第00000000000 號函裁罰1,
000 元部分（本院卷二第18頁）：委託說明書二㈣⑵1.1 、七㈦⑵16分別約定：「監造單位應依『經濟部水利署工程監造注意事項』、『經濟部水利署廠商品質管制規定』規定辦理監造事宜。」、「中央主管機關或上級機關依政府採購法第七十條規定設立之各工程施工查核小組查核結果，對廠商辦理品質缺失懲罰性違約金事宜如下：16.1懲罰性違約金額，應依查核小組之品質缺失扣點數計算之，每點得扣款新台幣1 仟元整。」又依經濟部水利署廠商品質管制規定十七㈡規定：「施工品質嚴重缺失，可歸責於廠商者，應依下列規定對廠商辦理懲罰性違約金：1、經施工查核小組查核或機關辦理工程督導，依工程施工查核小組查核品質缺失扣點表之扣點範圍內，認定有施工品質缺失，得予扣點。」本件被告裁罰函文之理由係以原告未分別開立雇主責任險、第三人責任險、施工機具險保單，並以施工廠商為被保險人及附加契約書內之特約條款，視為未能確實執行監造工作，依據契約監造罰則16.1，比照工程查核機制，扣罰違約金1,000元，惟觀諸上開規定，須原告施工品質嚴重缺失，始能依規定辦理懲罰性違約金，有關原告辦理保險未分別開立保單，何以可視為施工品質缺失，被告未能提出相關說明，其據以裁罰1,000 元，難認有理。
（四）被告100 年2 月1 日水六工字第00000000000 號函裁罰30,000元部分（本院卷二第19頁）：
委託服務說明書七㈦⑵3 、七㈦⑵15分別約定：「廠商若未依規定指派監造人員，或未經機關核准而廠商擅自縮減或更換監造組織之成員時，按每人每日得扣罰廠商新台幣
5 仟元之違約金」、「監造人員有下列情形之一，未能有效達成品質要求時，由機關書面通知廠商限期更換之，並由機關填報於行政院工程會資訊網路系統備查，廠商未依限撤換者依本罰則第三款規定按日處罰：15.1未實際於工地執行監造工作。15.2未能確實執行監造工作。…」依上開約定，若原告未依規定指派監造人員、擅自更換監造人員、監造人員未實際執行監造工作、未能確實執行監造工作等情況時，被告即能按日裁罰原告5,000 元之違約金。
又委託服務說明書二㈣⑵1.2 約定：「…，監工人員2 人應駐地監工，不得跨越其他標案或兼任其他職務，…」被告辯稱於系爭工程一工區開工前即函知原告監造人員不得兼任其他標案或職務，惟經被告查核，原告之監工人員陳遠東並未解除其他工程案之品管職務，被告復於100 年1月19日函請原告解除該名監造人員其他標案之職務，原告直至100 年1 月26日始解除該名監造人員其他標案之職務等情，業據其提出被告99年12月16日水六工字第00000000
000 號函、被告100 年1 月19日水六工字第00000000000號函為證（本院卷二第137 至138 頁），並為原告所不否認，雖原告辯稱係因經濟部第七河川局未解除監工人員之品管職務云云，然此仍無礙於該監工人員係跨越其他標案兼任之情形，經核應屬廠商未依規定指派監造人員無誤，故被告依上開工程監造罰則，自100 年1 月21日至100 年
1 月26 日，按日扣罰違約金計30,000元，自屬有據。
（五）被告100 年5 月6 日水六工字第00000000000 號函裁罰250,000 元部分（本院卷二第20頁）：
委託服務說明書二㈣⑵1.3 雖約定：「監工前，應將監工人員登錄表及經歷登錄表以書面報機關核定，並填報於工程資訊網路備查，監工人員異動時亦同。」然其性質應屬行政上報備審查之事項，若未依規定登錄，尚難認與委託服務說明書七㈦⑵3 、七㈦⑵15所約定之未依規定指派監造人員、擅自更換監造人員、監造人員未實際執行監造工作、未能確實執行監造工作等情況相符。被告辯稱於99年12月21日即函請原告申報系爭工程一工區工程人員資格文件，復於100 年2 月23日再度函請原告補正，原告均未補正，經被告於100 年3 月1 日命原告補正並表示自即日起按月裁罰，原告於100 年4 月20日始補正完成等情，業據其提出被告99年12月21日水六工字第00000000000 號函、被告100 年2 月23日水六工字第00000000000 號函、被告
100 年3 月1 日水六工字第00000000000 號函可佐（本院卷二第139 至141 頁），固可信為真實，然核其情節尚難認與委託服務說明書七㈦⑵3 、七㈦⑵15所約定之情形相符，依前開說明，被告依上開工程監造罰則，自100 年3月1 日至100 年4 月20日，按日扣罰違約金，難認有據。
（六）被告100 年8 月5 日水六工字第00000000000 號函裁罰2,
000 元部分（本院卷二第21頁）：委託服務說明書七㈦⑵7 約定：「機關或其上級機關得不定期查核，督導、稽查廠商監造工作（含施工品質缺失改善追蹤）及品質文件記錄，若有缺失應依規定期限內完成改善，除經機關核准展延改善期限者外，每屆期未完成改善或複驗不合格時，每項次得扣罰廠商新臺幣2 仟元之違約金，得連續扣罰至完成改善為止。」被告主張原告提送竣工測量資料逾期，視為監造缺失，故被告依上開規定扣罰原告2,000 元一節，為原告所否認，被告又未能提出任何證據證明原告提送竣工測量資料有逾期情事，其予以裁罰2,000 元，難認有據。
（七）被告100 年2 月23日水六工字第00000000000 號函裁罰1,
000 元部分（本院卷二第22頁）：被告辯稱因東祥公司未於預拌混凝土品質保證書副署簽章，被告於100 年1 月3 日函知原告應落實審查機制，原告於100 年2 月21日補正等情，業據其提出被告100 年1 月
3 日水六工字第00000000000 號函可佐（本院卷二第142頁），堪信為實。經核此情形應與委託服務說明書七㈦⑵
15.2未能確實執行監造工作相符，故被告以原告上開履約缺失視為原告未確實執行監造工作，原應扣罰5,000 元，惟考量違規情節輕微，故以委託服務說明書七㈦⑵16.1之基準扣罰1,000 元，應屬有據。
（八）被告100 年3 月28日水六工字第00000000000 號裁罰30,000元（本院卷二第23頁）、100 年3 月30日水六工字第00000000000 號函裁罰55,000元（本院卷二第24頁）、100年6 月14日水六工字第00000000000 號函裁罰155,000 元（本院卷二第25頁）部分：
被告辯稱此三件裁罰之依據均與100 年5 月6 日水六工字第00000000000 號函裁相同，然原告未於監造人員開始監工前完成監工人員登錄及報被告備查之程序。核其情節尚難認與委託服務說明書七㈦⑵3 、七㈦⑵15所約定之情形相符，已如前所述，故被告此三件裁罰均難認有據。
（九）被告100 年12月29日水六工字第00000000000 號函裁罰8,
000 元部分（本院卷二第26頁）：委託服務說明書七㈦⑵4 約定：「廠商未依規定填寫監工日報表，或監工日報表記載不實、缺漏，每日（次）得扣罰廠商新臺幣2 仟元之違約金。」被告辯稱於100 年12月23日函請原告提報進度，並於100 年12月26日工務例會前提出監工日報表書面資料，惟原告並未遵期提出一節，為原告所否認，被告又未能舉證以實其說，故被告依上開規定，自100 年12月23日至100 年12月26日按每日2,000 元對原告計罰，難認有據。
（十）依上，被告對原告處以之違約罰款在537,880 元之範圍內（計算式：52,800＋454,080 ＋30,000＋1,000 ＝537,88
0 ）為有理由，其餘部分之罰款520,920 元（計算式：1,058,800 －537,880 ＝520,920 ）則難認有理。
四、被告可否依服務說明書第七㈦⑵3 之約定，主張原告未派駐監工人員應扣罰違約金200,000 元？被告可否依據系爭契約第11條第10項規定，以原告未履行二工區契約責任，得向原告追繳10％服務費之違約金共計384,000 元？被告主張以上開金額與原告請求之金額相抵銷，是否有理？如前所述，101 年10月間原告與東祥公司因A 型擋土牆施工爭議，東祥公司未進場施作也未依原告之監造意見進行改善，施工現場屬停工狀態，則原告在此情況下未指派監造人員到場，尚難認與服務說明書第七㈦⑵3 所規定之「廠商未依規定指派監造人員」之情形相符，被告主張依上開規定扣罰原告違約金200,000 元，並與原告請求之金額相抵銷，難認有理。又原告並無未履行系爭契約二工區契約責任之情事，亦詳如前述，被告主張依系爭契約第11條第10項規定，得向原告追繳10％服務費之違約金共計384,000 元，並以之與原告請求之金額相抵銷，亦無理由。
五、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。又報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第490 條第1 項、第505 條分別定有明文。綜上所述，原告已依系爭契約之約定完成工作，可請求被告給付系爭工程一、二工區之工程款，並請求退還全部履約保證金，金額共計2,160,000 元，又被告對原告科處之違約罰款520,920元並無理由，被告從已付款項中扣除此部分亦無所據，是原告依據承攬契約之法律關係及系爭契約之約定，請求被告給付原告2,680,920 元（計算式：2,160,000＋520,920＝2,680,920），及自起訴狀繕本送達翌日即103年10月2 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；原告逾此範圍之請求，則屬無據，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資料，核與判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、本判決原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰各酌定相當之擔保金額後准許之；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 11 日
民事第一庭法 官 管安露以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 14 日
書記官 陳蓉柔