臺灣高雄地方法院民事判決 103年度建字第24號原 告 昇民企業有限公司法定代理人 林顏慧人訴訟代理人 林坤榮
洪國欽律師複代理人 陳子操律師被 告 自來水股份有限公司第七區管理處法定代理人 蔡茂麟訴訟代理人 楊昌禧律師複代理人 梁育誠律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104 年1 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁萬捌仟伍佰肆拾柒元，及自民國一０三年九月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，被告如以新臺幣叁萬捌仟伍佰肆拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告標得被告之「瑪家農場1 號井鑿井工程」（下稱系爭工
程），兩造並於民國99年7 月29日簽訂工程合約（下稱系爭契約），約定自開工日起45日曆天內完工，嗣經被告通知於同年9 月21日開工，原告隨即進場施工。詎因被告招標前未召開公聽會與當地居民溝通，違反當地居民數年前已表示不同意被告再於當地鑿井抽水之意見，而有規劃設計欠周詳之情形，致同年月27日起即遭工地鄰近之內埔鄉隘寮、黎明、龍泉及龍潭等4 村（下稱隘寮等4 村）居民反對，並聚眾到場抗爭，阻撓原告施工（下稱居民抗爭），被告因而宣告停工後，遲至101 年11月26日未能順利排除之，被告未盡其提供土地之協力義務，並有可歸責事由致系爭工程停工超過6個月，原告依系爭契約第21條第10項第3 款、同條第12項約定，於101 年11月26日發函催告被告排除居民抗爭無果，同年月30日終止系爭契約，得依系爭契約第21條第10項第3 款、第12項、施工說明書總則其有關約定等（下稱說明書總則）第47條第（一）項、第（二）項約定，請求被告賠償：⑴停工期間鑿井機具無法使用之所失利益新臺幣（下同）379,
167 元、⑵為施作系爭工程購買井管材料支出286,597 元、⑶停工期間鑿井機具保養費用156,000 元、⑷停工期間技術人員待命費用520,000 元、⑸因開工已支付之動員勞安保養、文書作業費69,203元、⑹利潤損失146,967 元外，並得依承攬契約請求被告給付結算工程款其中35,331元（鑿井準備工作費15,502元、另星工資14,008元、施工告示牌3,549 元、品管費590 元、營業稅1,682 元），合計1,593,265 元。
㈡縱認系爭工程停工超過6 個月非可歸責於被告，而屬不可歸
責於兩造之事由，原告亦得依系爭契約第21條第13項約定終止系爭契約，並依系爭契約第21條第5 項、第6 項、第7 項、施工說明書總則第47條第（一）項、第（二）項約定、承攬契約，請求上述損害及結算工程款。
㈢為此提起本訴，並聲明：⑴被告應給付原告新臺幣1,593,26
5 元，及其中1,459,610 元自102 年2 月27日起，其餘133,
655 元自103 年3 月17日民事準備（一）暨擴張聲明狀繕本送達翌日（即103 年3 月22日）起，均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⑵願供擔保，聲請宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭工程乃屏東縣政府委託被告代辦，屏東縣政府於98年8
月8 日莫拉克風災後為安置災民，於瑪家農場設置483 戶永久屋，為供應永久屋基地災民之民生用水，特於屏東縣政○○○鄉○○路○○號興建禮納里淨水廠，並規劃2 口深井輪流抽水，以作為淨水廠之原水，第1 口深井於99年7 月間完工使用（即瑪家農場2 號井），第2 口深井即系爭工程，屏東縣政府於辦理系爭工程前，已詳細規劃評估，依災害防救法第37條之2 第1 項規定，得簡化行政程序，不受環境影響評估法等法令之限制，屏東縣政府或被告未曾承諾不再續鑿第
2 口深井，被告於停工後，亦積極協商無果，居民抗爭應屬系爭契約第17條第5 項第4 款約定之「民眾非理性之聚眾抗爭」不可歸責於契約當事人之事由，系爭工程因居民抗爭而停工自非可歸責於被告，應依系爭契約第21條第13項約定終止契約，原告於101 年11月26日發函被告依系爭契約第21條第10項第3 款約定終止契約，顯非合法，不生終止契約之效力。
㈡被告已將系爭工程所在之國有土地交付原告，因居民抗爭而
停工，非可歸責於被告，亦與被告不履行契約所需行為有別，原告不得依系爭契約第21條第12項約定終止契約，況且，原告於訴訟中始主張依此項約定終止契約，並非適法，自不生終止契約效力。
㈢系爭契約因非可歸責於被告之事由而終止，原告不得對被告
請求損害賠償，僅能依說明書總則第47條第（二）項約定請求，原告復未盡系爭契約第21條第14項約定會同被告監造單位、現場監造人員辦理結算、拍照存證之協力義務，經被告於102 年1 月10日、14日以電話、同年2 月26日以存證信函催告前來辦理結算事宜，亦未置理，嗣被告於102 年5 月3日自行辦理結算驗收，總計應給付之工程款為38,708元，並通知原告前來領款，原告拒收，復未定期催告，被告就結算工程款部分亦不負遲延責任。
㈣原告以鑿井為業，為公司添購機械設備，非單純用於系爭工
程，原告並未說明系爭工程如期完工後，有何工程需使用鑿井機具而有預期之利益，其請求停工期間無法將鑿井機具用於其他工程之所失利益，並不合理；原告於等標期對於說明書總則第44條第1 項約定並未提出釋疑，臨訟主張該約定顯失公平而無效，並無可採，依該約定原告對於剩餘材料不得請求被告收購及賠償因該剩餘材料所衍生之損失，原告向彰源公司購買之井管仍可用於其他工程，非特殊規格，原告稱彰源公司願以半價購回等語，亦與彰源公司函覆內容不符，原告請求賠償購買井管材料支出286,597 元，要非有理；系爭工程於99年9 月21日開工，同年月27日即因居民抗爭而停工，自無機具保養費用之問題，原告亦未實際支出任何保養費用，且原告本應提供機具並負責保養維護，請求被告負擔停工期間之機具保養費用，並不合理；停工期間原告並無僱用技術人員之必要，原告主張之待命人員與其提出之證據不符，所領亦為正常上班之薪資，非待命之對價，又未依說明書總則第47條第（二）項第3 款約定，經被告認定必要現場待命人員工資，以書面報被告備查，事實上原告人員並未到工地待命，原告此部分請求，顯不可採；原告雖有支出工程綜合保險費（含郵資）8,045 元，但被告已於結算時按比例計價其中562 元，計劃書裝訂及公文寄送郵資，均非屬總則第47條第（二）項所得請求之項目，其餘原告主張之準備工作費，無法證明用於系爭工程，自不得請求；除被告結算「包商利潤及什費」2,654 元外，原告不得請求其他預期利潤之所失利益等語，資為抗辯，並答辯聲明：⑴原告之訴駁回，⑵如受不利判決，願供擔保，聲請宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事實：㈠原告向被告標得系爭工程，兩造並於99年7 月29日簽訂工程
合約，約定自開工日起45日曆天內完工。原告經被告通知於同年9 月21日開工，因居民抗爭而停工，停工逾6 個月仍未復工。
㈡原告於101 年11月26日發函通知被告如同年月30日仍無法復
工，依系爭契約第21條第10項第3 款約定終止契約。原告嗣以102 年2 月23日函文請求被告給付代墊費用、所受損害、所失利益，被告於同年月26日收受後，以102 年2 月26日存證信函通知原告提供相關資料辦理結算。
㈢原告為施做系爭工程於99年9 月21日向彰源公司購買井管材
料支出572,764 元，並支出工程綜合保險費含郵資8,045 元、計劃書裝訂及公文寄送郵資合計438 元。
㈣原告追加被告結算工程款其中鑿井準備工作費15,502元、另
星工資14,008元、施工告示牌3,549 元、品管費590 元、營業稅1,682 元，合計35,331元，與原告其餘請求項目、金額，並無重疊。
㈤被告就原告請求之保險費其中562 元、利潤其中2,654 元，同意給付。
四、本件爭點：㈠系爭工程因居民抗爭而停工逾6 個月未能復工，是否可歸責
於被告？或不可歸責於兩造？㈡原告能否請求被告賠償所受損害及所失利益？㈢原告各項請求有無理由？被告就原告得請求之金額，是否應
負遲延責任？何時起算？
五、得心證理由：㈠系爭工程因居民抗爭而停工逾6 個月未能復工，是否可歸責
於被告？或不可歸責於兩造？⒈原告主張因被告招標前未召開公聽會與當地居民溝通，違
反當地居民數年前已表示不同意被告再於當地鑿井抽水之意見，而有規劃設計欠周詳之情形，致居民抗爭而使系爭工程停工等情，惟被告否認之，並以前揭情詞為辯。
⒉經查：
⑴證人即隘寮村村長陳立志雖到庭證述：沒有針對系爭工
程到現場抗爭，只是表達該處水位已經很深，若再鑿井，水位會更深，周遭很多口井都廢掉了，沒有要求停工，並未反對鑿井，只是建議被告往西取水等語（本院卷一第292 頁背面至294 頁），證人即龍泉村村長田俊明固亦到庭證稱：沒有反對系爭工程或阻止施工，只是表達於該處鑿井是多餘的等語（本院卷一第313 頁正反面），證人即龍潭村村長謝秋鈿雖另結證：其行政區在龍潭村，隘寮村是否同意不是伊權利等語（本院卷一第31
5 頁），均表達並未針對系爭工程進行抗爭之意；然系爭工程因居民抗爭而停工逾6 個月未能復工，已為兩造所不爭執，且據證人即黎明村村長楊協進證述：其知悉系爭工程開工後，即表示將工程暫時擱置，反對繼續施工，當地居民有抗議，後來工程就沒有繼續施作，系爭工程沒有協調的空間等語（本院卷一第311 至312 頁），足見，系爭工程確係因隘寮等4 村居民於開工後表達不同意見而停工，證人陳立志、田俊明、謝秋鈿或許認知其所為並非抗爭，但事實上已對系爭工程之施工造成妨礙，而如兩造不爭執之因居民抗爭而停工之事實無誤，合先敘明。
⑵證人即隘寮等4 村村長陳立志、楊協進、田俊明及謝秋
鈿固均到庭證述：被告於系爭工程開工前，並未與居民召開公聽會、協調會或說明會等語。然渠等證述關於不同意、不建議系爭工程繼續施工之理由，無非係：系爭工程所在土地乃黎明村之灌溉水源地，因為之前該地附近200 多公尺有1 口井已經枯掉，如果要再鑿井，必須保證黎明村水源不會下陷，必須將井管加深，讓村民之後可以抽的到水，後來停工後有召開協調會，伊建議取水要到三和村或隘寮溪畔取水；因為之前開鑿的井抽不到水，該地沒有水可以抽，如果有水會影響到龍泉村民生灌溉用水，所以不同意繼續系爭工程，龍泉村民使用簡易自來水，申請開井處位在系爭工程預計鑿井處下游；因為當地地下水資源不好，之前附近200 公尺處已經鑿了1 口井，現在又要鑿第2 口井所以大家就建議不要繼續鑿井；該處水位已經很深，若再挖會更深，周遭很多口井都廢掉，建議被告往西取水等詞（本院卷一第29
3 至294 頁、311 至316 頁），主要係針對系爭工程預計鑿井處有水源不足疑慮，均非因未召開公聽會、協調會或說明會，亦非因違反居民之前意見所致，原告稱：系爭工程開工前數年，當地曾有另一鑿井工程，當地居民曾表示下不為例，被告違反居民意見，才導致抗爭云云，並非事實。其次，縱認系爭工程乃相對人非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍之一般處分，依行政程序法第102 條規定：除已依同法第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。然被告業已提出申請水權狀興辦計劃書（本院卷第245 至249 頁背面），而原告未具體指出或舉證證明系爭工程之設計針對水源地之選定本身何缺失，或事前召開公聽會、協調會、說明會即能避免系爭工程之招標、開工，而與鑿井地點選定間有相當因果關係，尚難以前述證人主觀上認為有影響水源疑慮，即為不利被告認定。縱然被告於居民抗爭後有召開協調會，並規劃更換取水地點，然該協調會乃因應居民抗爭，為尋解決方案而後召開，要難據以推論原本設計有何缺失，而謂居民抗爭導致停工係可歸責於被告，原告主張被告未事前與當地居民協調溝通導致居民抗爭而停工，係可歸責於被告，難認有理。
⑶原告雖另謂：被告前於屏東縣林園鄉之導水管搶修工程
，遇有抗爭，即申請警力維持秩序以維持搶修工程之進行，然被告就系爭工程，針對居民抗爭未採取警力維護，導致停工逾6 個月仍未能復工，契約終止應屬可歸責於被告云云，然原告所舉上述例子是否與本件情況相同，未有適當證明，況且，對於抗爭採取何種對應方式，並無一定標準，被告亦於停工後與居民協調，有協商會議記錄存卷可查（本院卷一第195 至199 頁），要難以被告未申請警力維護，即認停工逾6 個月未能復工，乃可歸責於被告，原告此部分主張，殊無可採。
⑷原告又以：被告違反系爭契約第9 條第24項之協力義務
為由，主張系爭契約停工逾6 個月未能復工，係可歸責於被告云云。然依系爭契約第9 條第24項約定：契約使用之土地，由甲方（即被告）於開工前提供，其地界由甲方指定。該土地之使用如有任何糾紛，除因可歸責於乙方（即原告）所致者外，由甲方負責；其地上（下）物的清除，除另有規定外，由甲方負責處理（本院卷第18頁背面）。然此規定乃關於工程用地所有權界址，而依前述本件居民抗爭之理由，尚與工程用地所有權界址爭執無涉，且系爭契約第17條第5 項第4 款約定民眾非理性之聚眾抗爭屬不可歸責於契約當事人之事由，則被告交付原告施工用地，若因此民眾非理性聚眾抗爭占用，自不能將之視為被告未盡提供土地之義務，其理甚明，原告此部分主張，難認有理。
⒊綜上，系爭工程因居民抗爭而停工逾6 個月未能復工，並
非可歸責於被告，而屬系爭契約第17條第5 項第4 款之「民眾非理性之聚眾抗爭」不可歸責於兩造之事由，應可認定。
㈡原告能否請求被告賠償所受損害及所失利益？
⒈系爭契約是否經原告合法終止？或嗣經被告同意而於101
年11月30日終止？系爭工程因居民抗爭而停工逾6 個月，乃非可歸責於兩造，已如前述，原告於101 年11月26日函文中，雖僅提及系爭契約第21條第10項第3 款，但是其記載「申報開工至今，因他項因素（非可歸責乙方）未能履約而經多次協商亦未有定論，因成本考量，於101 年11月30日，如無法動工，請體恤商艱」等語之文義，可包含同條第13項之要件，即「因契約規定不可抗力之事由，致全部工程暫停執行，暫停執行期間持續3 個月或累計逾6 個月者，契約之一方，得通知他方終止或解除契約」，堪認原告於該函文已為此部分終止事由之主張，而於該函文所定期限，即000 年00月00日生合法終止系爭契約之效力。被告抗辯原告非依系爭契約第21條第13項終止契約，不生合法終止效力云云，尚非可採。
⒉按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有
可歸責之事由存在為要件，系爭工程既非因政策變更且非可歸責於兩造，而經原告終止，則除契約另有訂定（即系爭契約第21條第7 項、說明書總則第47條）外，被告不負債務不履行之損害賠償責任，原告自不得依民法第216 條規定請求所受損害及所失利益。
㈢原告各項請求有無理由？被告就原告得請求之金額，是否應
負遲延責任？何時起算？⒈依系爭契約第21條第7 項準用同條第5 項、第6 項約定，
（被告）與乙方（即原告）協議補償乙方因此所生之損失，但不包含所失利益；已完成且可使用之履約標的，依契約價金給付；僅部分完成尚未能使用之履約標的，甲方得擇下列方式之一洽乙方為之：（一）繼續予以完成，依契約價金給付。（二）停止製造、供應或施作。但給付乙方已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤（本院卷第29頁）。所謂合理之利潤，乃針對已經施作但部分完成尚未能使用部分之利潤，至於尚未開始施作之預期利益，甚至是原告於停工期間之所失利益，均不在此範圍內，應先辨明。
⒉依說明書總則第47條約定：因非可歸責於乙方之事由，於
簽訂本契約之次日起，在6 個月內未能開工；或開工後無法施工而停工者，其停工期間連續達90日曆天，累計達
180 日曆天仍無法復工者；乙方得於30日內函知甲方終止或解除本契約，並得就下列項目提出相關證明文件向甲方求償。甲方應退還全部或留存之保證金：（一）工程簽訂契約後未能開工者：1.契約書裝訂成本費，含印花稅。2.依契約規定項目已實際執行準備工作的費用。3.已建築完成之工棚及租金費用，得依契約相關項目之金額比例計算。
4.工地現場已裝設水電、電話設施之水電費、電話費，得按實付金額計算。5.工地現場看管之勞工費，並以最多兩員及6 個月基本工資為限。（二）工程已開工者：1.契約規定之準備工作費、工棚租金、工地水電費及電話費、工程安全設施等項目，參酌實際情況得依契約相關項目單價比例估驗計價，準此，原告就系爭契約非因可歸責於兩造之事由而終止，雖得依說明書總則第47條約定請求被告賠償，然所得請求範圍，應區分未能開工者、已開工者。
⒊鑿井機具閒置損害：原告主張停工期間原告無法將鑿井機
具用於其他工程，無法承攬其他鑿井工程，損害甚鉅，依系爭契約預期利潤，停工期間2 年2 月，原告所失利益高達2,547,428 元，原告僅請求其中379,167 元等節，惟被告否認之，並以前揭情詞為辯。經查：依系爭契約第21條第7 項準用同條第5 項約定，被告應補償原告之範圍，並不包含所失利益，原告於停工期間無法使用鑿井機具之所失利益，本不屬被告應與原告協議補償之範圍，而同條第
6 項所謂「合理利潤」，並不包含原告於停工期間之所失利益，亦如前述，被告就系爭工程停工逾6 個月未能復工，又不負債務不履行之損害賠償責任，是原告此部分請求，並無理由。
⒋井管材料費用：原告主張其為施作系爭工程而向彰源公司
購買特殊規格、尺寸之井管材料，支出572,764 元，因契約終止，原告向彰源公司洽商，彰源公司原承諾以5 折成本價回收，嗣於103 年4 月改願以每支18,360元之價格買回，原告此部分損失超過原支出價格之一半，今僅以原支出價格一半，即286,597 元作為損害賠償請求等情，被告對於原告支出井管材料費用572,764 元乙節，雖無爭執，然否認原告得請求此部分損害賠償。經查：系爭契約終止，非可歸責於被告，被告對於原告因此所受損害，除契約另有訂定外，不負損害賠償責任，已如前述，是被告僅須依系爭契約第21條第7 項準用同條第5 項、第6 項之約定「與原告協議補償原告因此所生之損失」、「僅部分完成尚未能使用之履約標的，給付已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤」，然兩造未經協議補償，且井管材料尚未原告交付、進場，乃兩造所不爭執（本院卷二第50頁背面），亦難認屬「僅部分完成尚未能使用之履約標的」、「已發生之. . . 費用」，原告此部分請求，要非有據，不應准許。
⒌停工期間之鑿井機具保養費用：原告主張依系爭契約第9
條第1 項第2 款約定「乙方應按預定施工進度，僱用足夠且具備適當技能的員工，並將所需材料、機具、設備等運至工地，如期完成契約約定之各項工作。施工期間，所有乙方員工之管理、給養、福利、衛生與安全等，及所有施工機具、設備及材料之維護與保管，均由乙方負責」，原告於開工後，需維護相關施工之機具，其中當然包括鑿井機具，在停工期間，因並未免除原告維護機具之義務，故原告需維持系爭鑿井機具之正常使用及效能，而有維護費用之支出，原告僅以每月6,000 元作為保養費用之計算標準，尚屬合理，自得向被告請求保養費用計156,000 元云云，然被告否認之，並以前揭情詞為辯。查，系爭工程非因可歸責於被告事由而停工、終止，則停工期間原告增加支出或損害，均非被告所應負責賠償之範圍。況且，機具保養費用縱於施工期間，亦屬原告應自行負擔，遑論，原告實際上並未實際支出任何費用，業據其自陳在卷（本院卷一第212 頁背面、第213 頁），其請求被告賠償此部分費用，顯屬無據。
⒍待命技術人員費用：原告主張依系爭契約第9 條第1 項第
2 款約定，及說明書總則第47條第2 項第3 款約定：「工程停工期間經甲方認定必要現場待命人員工資，最多5 人且以乙方員工為限，該項工資應參酌契約內技術及一般工資，由甲乙雙方協議定之，但乙方應按日填報日報，並於每週末，每月底將影響部分以書面報甲方備查」，而原告於開工前提交之施工計畫書，即規劃員工林坤榮為品管人員、員工林家豪為安衛人員，均為系爭工程之必要待命技術人員，原告以每月10,000元作為計算標準，尚屬合理云云，然說明書總則第47條第2 項第3 款約定之「必要現場待命人員」，與系爭契約9 條1 項2 款之員工，一針對工程進行期間，另一針對停工期間，二者文義並不相同，其次，停工期間與工程進行期間任務內容不同，縱認原告開工後已雇用足夠員工，亦不能當然認為此部分屬停工期間所必要，遑論，原告並未依說明書總則第47 條第2 項第3款之約定程序，經被告認定必要、協議工資，更未證明待命人員停工期間之任務內容，難認此部分確有必要，所請自難准許。
⒎因開工已支付之動員勞安保養、文書作業費：原告主張系
爭工程於99年9 月21日開工，但旋即遭到附近居民抗爭，實際上與未開工狀態無異，若因此不准原告依說明書總則第47條第（一）項請求相關裝訂成本，顯失公平，再者，自99年9 月21日開工，原告旋即進場整地、套管放置等，系爭鑿井機具需要架設平台為輔助，故需要鋼筋搭建，方有鋼筋支出。相關鑿井機具、整地、套管放置亦需由人員進行施作，支出相關費用（即機具相關支出、工資支出），69,203元，均屬說明書總則第47條第（二）項第1 款之準備工作費，得請求被告賠償云云，惟查：說明書總則第47條第（一）、（二）項已明文區分未能開工者、已開工者，自應分別情形適用之，況且系爭工程於99年9 月21日開工，乃兩造所不爭執之事實，依原告提出之施工照片（本院卷一第35至37頁），原告至少繼續施作至同年月27日，進行整地、套管放置等工作，核與完全未能開工之情形有間，原告主張適用或類推適用說明書總則第47條第（一）項請求，難認有理；至同條第（二）項所謂「契約規定之準備工作費」，依其文義，即屬契約有約定屬準備工作費者為限，非原告所能自行定義，觀之營繕工程結算總表之項目僅有項次「壹、一、A 、1 」鑿井準備工作費，原告依此項約定所能請求者，應僅限於此，原告除被告結算工程款外，另請求之準備工作費，除被告認諾之保險費
562 元外，其餘均非有理，不應准許。⒏預期利潤損失：原告主張依其投標時所出具之工程估價單
，已預期就系爭工程之利潤為146,967 元，對照系爭契約總價1,982,000 元，其利潤僅為7.4%，尚屬合理云云，然除被告就結算結果同意給付原告利潤2,654 元外，原告請求利潤162,313 元部分，並非已部分完成之合理利潤，純係終止後未能施作部分之所失利益，依前述說明，被告無賠償所失利益之責任，原告請求逾2,654 元部分，自不應准許。
⒐被告結算之鑿井準備工作費15,502元、另星工資14,008元
、施工告示牌3,549 元、品管費590 元、營業稅1,682 元），核屬系爭契約第21條第7 項準用同條第6 項第2 款規定之費用及合理利潤，原告此部分請求，自應准許。
⒑遲延利息：
⑴按債務之履行需經債權人協力始得完成者，因債權人未
為協力或積極干預，致債務人之履行受妨礙，債權人固應負受領遲延之責任（民法第237 條以下債務人責任減輕之規定），但其債務並不因而消滅，且債權人於受領遲延後，復再表示受領之意思，或為受領給付必要之協力，並催告債務人給付時，債務人即應給付，否則仍應負給付遲延之責任。又按系爭契約第21條第14項約定，乙方依契約規定通知甲方終止或解除部分或全部契約後，應即將該部分工程停工，負責遣散工人，撤離機具設備，並將以獲得支付之所有物品移交甲方使用，對於已施作完成之工作項目及數量，應會同甲方監造單位/ 現場監造人員，辦理結算並拍照存證；系爭契約第6 條第
1 項第1 款約定「. . . 甲方並於接到乙方提出請款單據後5 日內付款」（本院卷一第11頁、第29頁背面），準此，系爭契約經原告終止後，原告應依系爭契約第21條第14項約定，會同被告辦理結算，惟被告抗辯曾於結算前通知原告前來辦理，原告未予置理乙情，並提出存證信函為憑（本院卷一第87頁），原告並無爭執，僅陳述：因系爭工程開工不到一週及停工，原告無法提供相關資料，而由被告自行結算金額等語，（本院卷二第41頁背面），可見，原告於契約終止後，就未盡結算之協力義務。而被告於結算後分別於102 年5 月29日、6 月
7 日以存證信函通知原告前來領取，原告亦未照辦，遲至103 年9 月11日始以民事準備（五）狀，追加請求被告結算金額其中35,331元，主張部分562 元、2,654 元，與原告請求重疊，堪認原告自斯時起，復再表示受領之意思，被告即應按系爭契約第6 條第1 項第1 款約定，於5 日內給付，逾期則應負給付遲延之責任。
⑵被告雖以：原告並未提出統一發票，被告仍不負遲延責
任云云為辯，然原告縱應依系爭契約第6 條第2 項約定，於請領契約價金時提供統一發票，此與被告給付結算款項，兩者間並非居於對待給付關係，被告並無以此為同時履行抗辯之餘地。被告此部分抗辯，自無足採。
⑶綜上，被告於103 年9 月12日收受民事準備（五）狀後
5 日內，逾期自同年9 月18日起應負遲延責任，原告得請求保險562 元、利潤2,654 元、被告結算金額35,331元，合計38,547元（562 ＋2,654 ＋35,331＝38,547），及自103 年9 月18日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之遲延利息，逾此範圍之請求，並無理由，應予駁回。原告主張自103 年3 月22日起算遲延利息，並無可採。
六、綜上所述，原告依系爭契約第21條第5 項、第6 項、第7 項、說明書總則第47條第（二）項約定，得請求被告給付38,547元，及自103 年9 月18日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之遲延利息，逾此範圍之請求，並無理由，應予駁回。
七、本件原告勝訴部分，被告應給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款，依職權宣告假執行，被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，核無不合，併酌定相當擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 9 日
民事第二庭 法 官 陳宛榆以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 2 月 9 日
書記官 莊正彬