臺灣高雄地方法院民事判決 103年度建字第68號原 告 富貿營造股份有限公司即反訴被告法定代理人 林秀娥訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師被 告 銘登營造有限公司即反訴原告法定代理人 董榮進訴訟代理人 陳文卿律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國104年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍佰貳拾陸萬陸仟壹佰元，及自民國一百零三年一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（減縮部分除外）由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，原告如以新臺幣壹佰捌拾萬元為被告供擔保，得假執行。但被告如以新臺幣伍佰貳拾陸萬陸仟壹佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第260條第1項定有明文。又該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係，業經最高法院91年度台抗字第440號判決意旨闡釋明確。本件原告依據兩造於民國100年4月11日簽訂之工程契約承攬關係，請求被告給付工程款新臺幣（下同）6,226,100元。反訴原告則以反訴被告逾期竣工，尚應給付逾期之罰金及反訴原告遭業主罰款之金額，兩相扣抵，反訴被告尚應給付反訴原告2,018,080元為由，提起反訴。二者原因事實皆源於兩造間之同一工程契約糾葛，二者原因事實及法律關係均相牽連，且兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者，依法自應准許其提起反訴，先予敘明。
貳、本訴部分
一、原告主張：原告於100年11月間向被告承攬業主即訴外人台灣港務股份有限公司高雄港務分公司（下稱高雄港務公司）「高雄港119號碼頭貨櫃起重機軌道補強及改善工程」（下稱軌道補強及改善工程）其中之「軌道支承鋼樑等鐵件工程」（下稱系爭工程），工程款共計新臺幣（下同）12,623,510元，承包方式依實做實算計價，付款辦法每期估驗付款90%，保留10%。嗣後被告追加「80呎電纜出線孔蓋板製作及安裝」（共2組）、「80呎電纜輪製作及安裝」（共4組）、「80呎電源箱製作及安裝」（共4組）及點工進行電纜輪蓋板酸洗及安裝等工程項目（下稱追加工程），原告均按被告之要求施作。而原告於101年10月30日就系爭、追加工程皆已全部竣工，被告向高雄港務公司承攬之補強及改善工程亦全部完工，並於102年3月8日經高雄港務公司驗收，被告即應給付系爭工程剩餘未付之工程款6,241,100元、追加工程之工程款105,000元，共計6,346,100元。至於原告就工期有無逾期乙節，系爭工程工期分為3個階段，第1至第3階段之工期分別為10日、14日及26日，共計50日之工作天（非日曆天），而原告實際施作之工期為56日工作天，確有逾期6日，依據雙方於100年11月4日簽訂之工程發包承攬書有關逾期之約定（下稱系爭承攬書），每逾期1日僅須罰款20,000元，原告自行扣除應罰之逾期金額120,000元（計算式：20,000元Ｘ6日=120,000元），被告尚應給付原告6,226,100元（計算式：6,346,100元-120,000元=6,22 6,100元）。原告屢催告惟遲未給付，復經原告於103年1月8日發函催請被告付款，被告於103年1月9日收受函文但仍拒絕，爰依系爭工程之承攬關係，請求被告給付工程款等語，並聲明：被告應給付原告6,226,100元，及自103年1月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。願供擔保，請求宣告假執行。
二、被告則以：補強及改善工程以日曆天為計算工期之基準，因此系爭工程約定之工期50日亦應指日曆天，而非工作天，且原告於例假日確有進場施作，自應計入工期日數，不應排除。又依業主公共工程施工誌之記錄，原告實際施作之工期（含應進場而未進場）共計162日，實已逾期達112日，依系爭承攬書及所附一般條款第10條約定（下稱系爭條款），原告除應按日罰款20,000元外，對於導致被告承攬之軌道補強及改善工程亦遲誤逾期而遭業主高雄港務公司所罰之款項，亦應負責賠付。而被告之補強及改善工程最終經高雄港務公司驗收核算，總共逾期97.5日，被告因而遭該公司扣款6,124,180元，因此被告尚應給付原告逾期之罰款及業主罰款共計8,364,180元【計算式：（162日-50日）X20,000元=2,240,000元，2,240,000元+6,124,180元=8,364,180元】，已逾原告本可請領之工程款6,346,100元，原告自不得再行請求被告給付工程款，原告主張顯無理由等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
叁、反訴部分
一、反訴原告主張：依上開抗辯，反訴被告既應給付反訴原告逾期罰款及業主高雄港務公司之罰款共計8,364,180元，則扣抵反訴原告本應給付之系爭工程及追加工程款6,346,100元，反訴被告尚應給付反訴原告2,018,080元，爰依承攬關係，提起反訴等語，並聲明：反訴被告應給付反訴原告2,018,080元，及自反訴起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：工期應以工作天計算，而非日曆天。又反訴被告負責施作之系爭工程因軌道基版精度要求較高，如當日有其他分包之協力廠商施工，將影響系爭工程之施作，因此無法與其他協力廠商同時施作不得計入工期，縱有進場，亦僅得計算0.5日之工期。另如遇下雨，無法進場施作，亦不應計入工期。因此，依反訴被告核算僅有逾期6日，並非反訴原告所指之112日。又反訴被告雖有逾期，惟補強及改善工程除反訴被告外，尚有其他眾多協力廠商亦有逾期情事，則反訴原告遭高雄港務公司認定之逾期97.5日與反訴被告之逾期未必有關。再者，系爭承攬書已約定如有逾期，僅須以每日20,000元計算罰金即止，不應另負賠付業主逾期罰金之責。況系爭條款適用之前提以反訴原告已依該條約定中止或解除兩造之承攬契約為要件，反訴原告既未向反訴被告表示中止或解除之意，自不適用該條令反訴被告就業主高雄港務公司罰款之部分負賠付之責等語資為抗辯，並聲明：反訴原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
肆、兩造不爭執之事項㈠被告承攬高雄港務公司之補強及改善工程，而將其中系爭工
程分包給原告施作，兩造於100年11月4日簽訂系爭承攬書，約定承包金額為12,623,510元，承包方式依實做實算計價，付款辦法每期估驗付款90%，保留10%。
㈡系爭工程（含追加工程）之工期共計50日（第一至第三階段
分別計10日、14日及26日）。而原告分包之系爭工程及追加工程已於101年10月30日竣工，且被告向業主承攬之工程亦全部完工。
㈢兩造契約約定，原告就系爭工程如有逾期，每日罰金為20,000元。
㈣被告就補強及改善工程工程經業主高雄港務公司認定逾期97
.5天，違約金額為6,124,180元，業經高雄港務公司於給付被告之工程款內扣除。
㈤原告就系爭工程（含追加工程）尚未領取之工程款計6,346,100元。
㈥原告於103年1月8日委託律師發函請求給付工程款，被告於同年1月9日收受。
伍、本件之爭點：依據上開兩造不爭執之事項，原告向被告承攬系爭工程（含追加工程）已施作完畢，惟被告仍有6,346,100元之工程款未付，並以原告逾期112日並導致被告遭業主罰款，已逾原告可請領之金額為由而拒絕付款，因此兩造所爭執者，在於原告實際施作應計工期之日數為何，以及除逾期每日20,000元之罰款外，是否導致補強及改善工程逾期97.5日並應賠付被告遭高雄港務公司扣罰之6,124,180元？
陸、本院之判斷㈠兩造約定之系爭工程工期50日應以日曆天或工作天為計算基
準？⒈所謂日歷天或工作天之區分，依行政院公共工程委員會所修
訂之工程採購契約範本第7條第2項約定，對於工程之施工，以日曆天計算者，所有日數均應計入；以工作天計算者，則例假日及國定假日、行政院人事行政總處公布之調整放假日、全國性選舉投票日及行政院所屬中央各業務主管機關公告放假日均應不計入，有契約範本乙份在卷可查（見本院卷一第219頁）。而有關兩造約定之工期50日究指為何，經審閱兩造所簽訂之契約，就約定事項僅載明「1、施工說明書、一般條款、工程及材料估驗請款辦法及其他附屬圖表均為合約的一部分」，有系爭承攬書乙份可查（見本院卷第7頁）。而據以查閱卷附之施工說明書、一般條款所載，兩造並未就工期以工作天或日曆天為準予以明確約定（見本院卷一第14至17、70頁），尚乏明文據以認定兩造約定之工期50日所指究為日曆天或工作天。惟依施工說明書第叁、施工工期第3點所載，有關工期之日數皆使用「工作天」之用語（見本院卷一第16頁），並非日曆天，堪認兩造約定之50日工期應指工作天，原告就此主張，即屬可採。被告固然抗辯原告於例假日皆有實際出工施作，且被告與高雄港務公司之補強及改善工程亦約定以日曆天計算工期，系爭工程自應以日曆天計算工期云云，惟原告於例假日亦有出工施作乙情雖不爭執，而補強及改善工程確以日曆天計算工期乙節，亦有預定施工進度網狀圖其上之註記為佐（見本院卷一第151頁），然而系爭工程確有逾期之情，為原告所不爭，則其為求逾期時程縮短，因而於例假日出工施作，本非不可；又補強及改善工程雖約定以日曆天計算工期，惟系爭工程與補強及改善工程分由被告與原告、高雄港務公司簽訂，當事人既然不同，且工期以日曆天或工作天計之本可由承攬契約之當事人自行約定，尚難類比援引，亦推認系爭工程即以日曆天核算工期，即難以此採認被告之抗辯。
㈡原告實際施作之日數為何⒈系爭工程第1至第3階段，原告依被告之通知分別於100年11
月11日、101年2月10日及101年8月18日進場乙情，為兩造所不爭執（見本院卷二第88頁）。而就原告實際施作應計入之工期乙節，其中就附表「兩造均同意全日應計入之工期期日」欄之工期期日皆應計入，為兩造所不爭，即應計入（見本院卷二第102至113頁）。另就附表「另應計入之工期」欄所示之日期，並非例假日或國定假日，也無其他應予排除之原因，且原告於該期日應出工或實際確有出工之情事，有本院調取之公共工程施工日誌可佐（見被告工期統計表，本院卷一第185至196頁），被告抗辯該等期日應計入工期乙節，亦屬可採。原告雖主張系爭工程有其精度之要求，現場既有其他協力之分包廠商進行其他工項，因而影響原告之施作，自不能計算工期或應僅以0.5日計算，另就100年11月28日至12月2日係施作120號碼頭之工項，不應計入系爭工程之工期云云，惟原告其中之部分期日確有出工施作乙情，為原告所自承（見本院卷一第157至168頁，卷二第102至113頁），則其既仍可出工施作，當無所謂受其他協力廠商施作影響之問題，本不得任意片面刪減工期之核算；又就100年11月28日至12月2日之工期部分，工項雖屬120號碼頭之工程，但兩造於締約之時即已納入系爭工程項目乙節，有卷附之工程預算表乙份可查（見本院卷一第8頁），自不應以施工地點未在119號碼頭而排除於系爭工程工期之外，原告就此主張，皆非可取。
⒉就附表「例假日及國定假日」欄所示工期，原告無論出工與
否，依上開所述既不屬工作天，即不計入工期。而就附表「不予計入之工期」欄所示之日期，被告雖抗辯亦應計入系爭工程工期之內，惟依工程日誌所載，原告於該等期日確未出工施作，其他協力廠商則有；且就原告施作之工項與其他協力廠商承作之工項是否各自獨立而可同時施作乙節，系爭工程之監造單位宇泰工程顧問有限公司（下稱宇泰公司）函以：原告所承作之工項為「軌道支承樑及電纜槽」，該項作業須待每一單元（約32m長）軌道結構體完成鋼筋排紮及底層混凝土澆注後，才能開始架設，因軌道基版精度要求較高，必須獨立作業並逐一測量後進行銲接固定，若有其他工項干擾時，會造成品質不符標準的情形，故「軌道支樑及電纜槽」於每一單元施作時無法與其他協力廠商承作之工項同時施工等情，有宇泰公司104年2月3日（104）高工字第46號函乙份可查（見本院卷二第10頁）。則除原告仍有實際施作之工期外，應無仍受其協力廠商影響而不計工期之情已如上述，就該欄所示之期日，既有其他協力廠商施作或因雨之故，原告未出工施作，即不應計入工期。
⒊基上，原告就系爭工程應計入工期之日數，第1至第3階段共計104日（如附表所示）。
㈢原告就逾期之部分，應給付罰款1,080,000元
依系爭承攬書約定，原告如有逾期每日罰金為20,000元，為兩造所不爭。系爭工程施工工期依約為50日之工作天，而原告實際施作之日數則為104日，即有逾期54日（計算式：104日-50日=54日），原告即應給付被告罰金1,080,000元。基此，原告尚未請領之工程款計6,346,100元，經扣抵應付之逾期罰款1,080,000元，原告尚可請求之工程款計5,266,100元。
㈣原告應否另行賠付業主高雄港務公司之罰款？⒈至就被告因補強及改善工程逾期97.5日，遭業主高雄港務公
司罰款6,124,180元乙情，固為兩造所不爭，然補強及改善工程逾期之緣由為何，經詢宇泰公司函復略以：補強及改善工程第一階段原預定於100年9月21日前完成，但因被告無法在規定時間進場打樁設備及完成打樁作業，致軌道基礎結構梁無法施作而逾期；因被告第一階段工程持續落後，本公司函請被告提送趕工計畫並增加人力機具及延長工時趕工；被告主要落後原因主要為「第一階段之打樁設備」無法進場而遲延49天與「軌道支承樑」分包協力廠商因負責人死亡而遲延，另後續施作過程則有「混凝土配比設計及試拌成果不合格」造成混凝土遲延至100年11月10日才能澆注。第二階段則因「工地管理不善」無法整合各協力廠商配合施作問題而遲延及落後達30%以上等情，有宇泰公司104 年2月3日（104）高工字第46號函可查（見本院卷二第9 頁及背面）。另業主高雄港務公司亦說明：被告承攬軌道補強及改善工程於101年10月30日上午完工，102年4月15 日驗收完成，核計共有逾期97.5天，其逾期完工主因為未依預定進度表要徑工項排定時程施工，進而造成進度嚴重落後；原告100年11月11日進場施作時，被告正施作本工程第一階段移交碼頭場地工項，該第一階段約定完成期限應為100年9月21日前，但期間卻因被告之鋼管樁打設作業工項之分包協力廠商不願進場遲延有49天，另支承鋼梁施作工項之分包協力廠商負責人亦因死亡再遲延有18天，均歸責於被告自身之事由所致；另軌道補強及改善工程核定竣工日期為101年10月30日上午，雖被告曾提報完工日期為101年10月17日，但經查證當時尚有水下修補作業未完成，且101年10月22日亦有水下作業出工紀錄，故認定101年10月17日至101年10月22日共5天，須再予以納入續計工期等情，有高雄港務公司103年8月1日高港營建字第0000000000號函乙份可查（見本院卷一第113至114頁）。依上開函文所示，已敘明導致軌道補強及改善工程工期逾期97.5日之原因，非僅一端，且其中「第一階段之打樁設備」無法進場而遲延49天與「軌道支承樑」分包協力廠商因負責人死亡遲延18日，合計已達67日，參以尚有其他遲誤之事項，則補強及改善工程逾期97.5日是否導因於原告之逾期，實有疑問。被告雖抗辯依公共工程施工日誌所載，原告就第1階段於100年11月10日進場之時，補強及改善工程預定進度為32.629%，實際進度為33.26%，尚有超前，補強及改善工程逾期實因原告逾期所導致云云，並有該日之公共工程日誌乙份可查（見本院卷一第183頁），然就此矛盾，宇泰公司已澄清：100年11月10日公共工程日誌進度33.26%是被告將「第2及第3階段鋼管樁材料（占進度21.49%）全部提前進場，造成實際進度超前之假象」當該材料進度逐漸被「去化」縮減時，進度超前假象即會轉正為負，甚至大幅落後等情，有上開宇泰公司函文可查（見本院卷二第9頁背面），被告就此抗辯，自不足取。
⒉再者，當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金
。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250條定有明文。而契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金，以免對債務人造成不利，此觀同法第250條之規定及其修正理由自明（最高法院102年度台上字第1378號判決意旨參照）。基上，系爭承攬書之「逾期罰款」欄僅約定原告如有逾期每日罰款20,000元，並未特別明定為懲罰性違約金，有該承攬書可佐（見本院卷一第7頁），被告是否可再另依系爭條款請求原告賠付業主之罰款，亦有疑問。況且系爭條款係約定「乙方因工作遲緩造成累計逾期達3日以上，本公司得拒絕當期工程請款，如累計逾期達7日以上，甲方逕行解除或中止合約，另覓新廠商進場施作；因工程逾期所造成工程損失（含業主罰金）及另覓新廠商所增加之費用，均由乙方負責並願放棄申訴權利」（見本院卷一第70頁），在被告未解除或中止契約時，亦難以援引該條款請求原告賠付業主之罰款。
㈤綜上所述，原告依系爭工程承攬關係，請求被告給付5,266,
100元，及自催告函文送達被告之翌日即103年1月10日起，按年息百分之五計算之利息，為有理由；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。反訴原告依同一承攬關係，請求反訴被告給付2,018,080元，及自反訴起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦為無理由，應予駁回。原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告及免為假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。至於原告其餘之訴及反訴原告之訴既均經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
柒、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所為舉證，經審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不予逐一論述，附此敘明。
捌、據上論結，原告之訴一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
民事第三庭 法 官 高瑞聰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
書記官 蔡毓琦＜附表＞┌──┬───────────────┬─────────┬─────────┬─────────┐│階段│兩造均同意全日應計入之工期期日│另應計入之工期 │例假日及國定假日 │不予計入之工期 │├──┼───────────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 一 │100年11月18、21日（共計2日）。│100年11月14、15、1│100年11月12、13、1│100年11月11日 ││ │ │6、17、22、23、24 │9、20、26、27日；1│ ││ │ │、25、28、29、30日│2月3、4日。 │ ││ │ │；12月1、2、5日（ │ │ ││ │ │共計14日）。 │ │ │├──┼───────────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 二 │101年3月1、2、5、6、7、8、15、│101年2月13、14、15│101年2月11、12、18│101年2月10日、16、││ │16、26、27日；4月17、19、20、2│、23日；3月9、12、│、19、25、26日；3 │26、30日；4月26日 ││ │3、27日；5月17、22日（共計17日│、13、14、19、20、│月3、4、10、11、17│、5月4、14日 ││ │）。 │21、28、29、30日；│、18、24、25、31日│ ││ │ │4月2、3、5、6、9、│；4月1、4（清明節 │ ││ │ │14、24、25日；5月2│）、7、8、14、15、│ ││ │ │、3、7、8、9、10、│21、22、28、29日；│ ││ │ │11、15、16、17、18│5月1（勞動節）、5 │ ││ │ │、21日（共計34日）│、6、12、13、19、2│ ││ │ │。 │0日。 │ │├──┼───────────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 三 │101年8月30日；9月3、4、21日； │101年8月20、21、22│101年8月18、19、25│101年8月23日、8月 ││ │10月15日（共計5日）。 │、27、29、31日；9 │、26日；9月1、2、 │28日、10月9日。 ││ │ │月5、6、7、10、11 │8、9、15、16、22、│ ││ │ │、12、13、14、17、│23、29、30日；10月│ ││ │ │18、19、20、24、25│6、7、10（雙十節）│ ││ │ │、26、27、28日；10│、13、14日。 │ ││ │ │月1、2、3、4、5、8│ │ ││ │ │、11、12、16日（共│ │ ││ │ │計32日） │ │ │├──┼───────────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│合計│24日 │80日 │ │ ││ │ │ │ │ │└──┴───────────────┴─────────┴─────────┴─────────┘