臺灣高雄地方法院民事判決 103年度建字第80號原 告 超晟營造有限公司法定代理人 羅明惠訴訟代理人 洪國欽 律師
張秀玲被 告 高雄市彌陀區公所法定代理人 張文山訴訟代理人 林石猛 律師
李衣婷 律師毛鈺棻 律師吳進興孫勝仁王景龍當事人間給付工程款事件，本院民國 103 年 11 月 26 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁佰柒拾叁萬零壹佰陸拾玖元，及自民國一零三年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰貳拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告若以新臺幣叁佰柒拾叁萬零壹佰陸拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。經查，原告起訴時原請求被告給付新台幣（下同）8,357,135 元，及自民國102 年12月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣於103 年8 月21日言詞辯論期日時，當庭更正請求之利息應自103 年1 月1 日起算，核其所為係屬減縮應受判決事項之聲明，核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
甲、兩造爭執要旨：
一、原告起訴主張：
（一）被告公告招標「彌陀養殖漁業生產區三角堀排水改善工程」（下稱系爭工程），由原告得標，並於 101 年 12 月
19 日簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），原定工期為
140 日曆天。系爭工程總共有有四工區，包括D7、D7-1、D7-2、D1工區，於101年12月25日開工後，原告即提送相關施工材料（如鋼筋、混凝土等）之供應廠商及材料文件供被告審核，其中就本案有關之材料即RC版樁與預鑄生態槽部分，已於102年1 月16日、102年3月29日經被告同意核備。惟因被告未事先取得工程用地即辦理系爭工程之規劃設計及工程招標，於系爭工程決標訂約且開工後，始進行協調施工用地之取得，嗣因系爭工程D7工區部分住民有施工恐造成鄰近房屋龜裂之疑慮，被告決定取消D7工區部分範圍之施作，並於102 年2月18日通知原告取消D7工區0K+000～0K+211.7段範圍之施作，要求原告暫停備料，原告即向供應廠商即瞱興水泥製品企業有限公司（下稱瞱興公司）表示停止訂單，惟斯時瞱興公司就D7工區之RC板樁已完成80% （包括成品及半成品），其中成品為323 支，完成率約68% ，原告因被告取消部分工區之施作，所價購之之RC板樁無法施作因而受有損失，自可依系爭契約第20條第6 、7 項之約定，請求被告給付此部分之費用，依據原告向瞱興公司購買之成本即每支RC板樁12,472.92 元加以計算，被告就此部分應給付原告4,321,738 元（323*12,472.92=4,115,941 ，再加計5%之營業稅）。又系爭工程除上開取消之部分D7工區外，其餘工區之工程皆已於101年5 月28日全部施作完成，並於102 年11月12日驗收結算，其中原告就D1工區所施作之預鑄生態槽實際施作100 公尺，依系爭契約單價每公尺為18,391.96 元，總計被告應給付1,839,196 元，但被告實際僅支付37.15 公尺之工程款，尚積欠1,238,469 元（含相關管理費及營業稅）未支付，原告自可依系爭契約請求被告給付此部分報酬。
（二）系爭契約細部設計圖圖說圖號 P3 之材料試驗總表（下稱材料試驗總表）雖就系爭工程所使用之材料所需試驗之項目及證明有所規定，然依據該總表需檢驗之材料並未包含
RC 板樁及預鑄生態槽，因上開兩者為運送至工地前即已完成之成品，原告僅需出具出廠證明並保證產品之品質即可，不需提出試驗報告，而原告先前所提出RC板樁、預鑄生態槽送審資料供被告及系爭工程之監造單位迪斯唐工程顧問股份有限公司（下稱監造單位）審查時，即已敘明上開材料係由原告向供貨商即曄興公司下單訂購，並由製造商即利興水泥製品股份有限公司（下稱利興公司）生產製造，且利興公司所採用之鋼筋及混凝土分別係由協勝發鋼鐵廠股份有限公司（下稱協勝發公司）及德欣先進股份有限公司（下稱德欣公司）所生產，俟製造完畢後始由曄興公司運交系爭工程施工地點，並檢附利興公司之公司及工廠登記資料供審查，前揭送審資料業經被告同意核備，並函原告知悉。而在材料試驗總表中，對於 RC 板樁亦僅要求抗壓試驗，其他預鑄水泥製品（如預鑄生態槽）並不受材料試驗總表之拘束。又依系爭契約細部設計圖圖說圖號DT9 預鑄生態槽護岸施工說明（下稱圖說 DT9）檢驗規定：「 2、預鑄生態槽需委託合格工廠登記證之水泥製品廠製作，製作量產前承包商須先做試作預鑄品以供檢驗尺寸。3、混凝土除另行註明者，其第28天齡期之規定抗壓強度為210kg/cm2。4、鋼筋應符合CNS-560-A266 0規範其降幅點強度不得小於2800g/cm2...」，惟在預鑄生態槽製造過程中，被告及監造單位均未到場進行抽樣測試，且已製作完畢之預鑄生態槽材齡屆滿後，原告自102 年3 月25日起即多次提請被告辦理鑽心強度試驗，然皆未獲被告辦理，僅片面陳稱無法確認RC板樁、預鑄生態槽之製作品質及來源等，堅持進行廠驗及驗廠，以驗證確實符合契約要求以及產品來源，然系爭契約並未載明何種情況以及何種檢驗項目需要驗廠，其法源依據以及檢驗項目均未見被告說明，且RC版樁乃市面上流通之一般材料，並無特殊性（只要強度符合要求即可），接受訂單之製造廠家根本不會因為客戶訂購，即配合進行驗廠，原告一再要求原告說明驗廠之依據以及應檢驗之項目、數量，被告不僅未為說明，反要求原告需補提製造廠家之上游材料供應商之出廠證明文件以辦理結算，然所要求提供之文件數量竟多達17項（RC版樁部分）及11項（預鑄生態槽部分），被告此項要求顯非一般工程契約常態要求，且亦無可能達成，顯係刻意刁難，嚴重違反契約約定。惟為使工程得順利辦理契約變更及結算，原告仍提供RC版樁材料買賣契約書、供貨商請款單及已付款發票憑據，另檢附製造商所開立之產品品質保證暨切結書及出廠證明書，具體具結RC版樁、RC生態護岸及預鑄生態槽之材料品質及來源，是原告已明確證明RC板樁及預鑄生態槽之來源並保證品質，被告辯稱上開材料為不法來源且原告之提出不符合債之本旨，而拒絕付款云云，顯非可採。
（三）被告於 102 年 8 月 8 日以原告無法提供文件，違反系爭契約及悖於誠實信用原則而終止契約，並沒收履約保證金2,037,700元及差額保證金454,000元，然原告依約並無義務提供前開 17 項（或 11 項 ）上游材料供應商之出廠證明文件，則原告自無違反契約規定之情事可言，被告不能以此為由遽認原告違約而逕自片面終止契約。且縱認原告有提供上游材料供應商出廠證明文件之義務，惟系爭工程除取消施作之部分 D7 工區外，其餘部分已全部完工並驗收結算，被告亦得扣除該項目逕行結算，並無妨礙結算致耽延履約之情形，是被告片面終止全部契約之舉，顯非適法，被告應無沒入履約保證金及差額保證金之權利。原告於102年12月20日即發函予被告，請求返還履約保證金及差額保證金，同日被告即收文知悉上情卻仍拒絕返還，故被告除返還履約保證金2,037,700 元及差額保證金454,000 元，應另給付於收受通知後按年息5%計算之遲延利息。另被告既主張終止契約，原告保固責任當亦隨之終止，被告結算完成後自不得扣留系爭合約所載之保固金，惟原告於102 年12月30日發函予被告，請求返還保固金，次日被告即收文知悉上情卻仍拒絕返還，故被告除返還保固金281,228 元，應另給付於收受通知後按年息5%計算之遲延利息。
（四）被告另以原告提送工程督導文件有逾期為由，扣罰 8點（每點罰款 3000 元），共計罰款 24,000 元，然原告於
102 年 3 月 18 日以 (102) 超晟三角崛字第 050 號函告知已將工程督導缺失全數改善完畢，並檢附改善對策及結果表乙式三份，且被告確實已收受改善結果表與改善相片，但監造單位就其缺失部分卻僅提供改善結果表，監造單位並遭被告依相關規定扣點4 點，遭處逾期罰款12,000元。是原告早已履行缺失改善義務，係監造單位遲誤改善缺失，此延誤自不可歸原告，被告未查此點，執意認為監造單位未提出完整文件之缺失應由原告承擔，顯屬謬誤。原告於102 年4 月22日所提出之工程督導文件，即係包含監造單位所應提出之部分，益徵督導文件之遲延責任應由監造單位承擔。縱認原告提出文件確有遲延情事，遲延之計算時點亦應自102 年3 月19日起算至102 年4 月22日止，共計23工作天，理應扣罰5 點【計算式：2 點+[(23-8)/5)]點=5點( 不足1 點以1 點計) 】，每點3,000 元，共計15,000元，方屬合理。被告擅自由工程款中扣罰原告240,000元，並無理由，應返還原告此部分款項。
（五）綜上，被告應給付原告RC板樁之費用、施作預鑄生態槽之報酬、履約保證金、差額保證金、保固保證金、違法扣罰款項，共記8,357,135 元，因原告係於102 年5 月催告被告給付RC板樁之費用，在102 年12月20、24、30日分別催告被告給付履約保證金以及保固保證金，被告收受最後一個催告函是102 年12月31日，所以全部金額之遲延利息起算均由103 年1 月1 日起算。並聲明：㈠被告應給付原告8,357,135 元，及自103 年1 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡原告願供擔保，請准宣告為假執行。
二、被告則辯稱：
（一）被告於系爭工程招標前已取得土地使用同意書，嗣因該施工區域外之鄰近住戶認為原告施工將造成其房屋龜裂問題而提出抗爭，經兩造、監造單位與抗爭民眾於現場多次協商不成，在考量原告無法滿足或同意民眾提出之損害請求，若強行施工，恐掀波瀾，兩造遂於 102 年 1 月 11日與監造單位協調開會後決議取消 D7 工區 0K+000 ～0K+2
11.7 段範圍之施作，要求原告暫停，當時原告經理許秋賢亦同意就備料之部分被告不用給付。兩造於 102 年 1月 11 日之協調會議既已合意變更契約，取消 D7 工區上開範圍之施作，被告自無給付此部分材料價金之義務。
（二）系爭契約第 9 條第 16 項約定：「乙方（原告）不得供應不法來源之財物」、第11條約定：「（第2 項）乙方自備材料、機具、設備在進場前，應將有關資料及可提供之樣品，先送甲方（被告）工程司審查同意，如需辦理檢(試) 驗之項目，應會同甲方工程司或其代表人取樣，並會同送往檢（試）驗單位檢（試）驗合格後始得進場。…（第4 項）隱蔽部分之施工項目，應事先通知甲方工程師派員現場監督進行。（第5 項）工程施工各項材料品質，需依照合約約定施工。甲方得隨時派員檢驗」；材料試驗總表約定：「鋼筋試驗：預鑄RC版樁每10噸至少取樣一支（於預鑄廠）」、「混凝土試驗：預鑄RC版樁每40支至少隨機取樣一組（於預鑄廠）」。系爭契約細部設計圖圖說圖號DT4 版樁施工詳圖（下稱圖說DT4 ）附註：「7.預鑄混凝土板樁應在持有預鑄混凝土執照之工廠製造」；圖說DT9 檢驗規定：「2.預鑄生態槽須委託合格工廠登記之水泥製品廠製作。」另依系爭契約附件「高雄市政府及所屬各機關學校營繕工程施工補助說明」（下稱施工補助說明）第6 條約定：「所有材料…必要時，監工人員得令承攬廠商提出各項材料來源、品質或價格等證明文件」。由以上約定可知，系爭工程所使用之RC版樁及預鑄生態槽必須是合法設立之工廠所製造，且應經過上開契約約定之品管程序，始能運入工區，若原告無法提出材料之來源與品質證明以供被告審核，自不合於債之本旨，被告得拒絕受領，且依民法第264 條規定行使同時履行抗辯權，拒絕支付價金。由原告所提出之預鑄RC版樁及生態護岸與預鑄生態槽材料送審資料顯示，上開材料係由利興公司採用德欣公司之混凝土及協勝發公司之鋼筋所製造生產，皆為合格廠商，是被告於102 年1 月16日及同年3 月29日同意核備。
然上開送審資料中，材料品質保證暨切結書及出廠證明書皆為曄興公司所出具，而非利興公司出具，且觀諸曄興公司102 年3 月27日致被告之存證信函內容，及同年7 月9日致原告之存證信函內容，均顯示生產製造上開材料之廠商為曄興公司，而非送審資料中之利興公司，被告因推定上開材料非利興公司生產，且曄興公司又未辦理工廠登記證且依法不能為水泥、混凝土製品及預拌混凝土之製造，與契約約定不符，故有至實際預鑄混凝土之工廠查驗是否與契約書內容相符及採樣之權責與必要。被告及監造單位自102 年1 月11日起曾多次函知原告提送製造時程資料，以利安排「赴廠辦理品管程序」、「廠驗及相關品管程序」、「檢試驗程序」或「驗廠」等品管作業程序（包括至預鑄場採樣、檢視隱蔽部分、查明材料是否與送審文件所載相符、是否使用二型水泥、280kgf/cm 混凝土取樣試驗、鋼筋採樣抗拉試驗、混凝土抗壓試驗及測量模具尺寸等），然原告卻一再拖延，不予配合，導致該批材料之來源與品質無從確認。詎原告於102 年4 月15日逕將生態槽材料運入工區完成施作，足徵原告規避品管及採樣程序至明。是被告關於生態槽部分，監造單位於102 年6 月17日發函原告：「有關預鑄生態槽未依合約規定辦理品管查驗程序，品質與來源均無法確認，請儘速補送相關來源及製造流程之自主檢查表及檢查相片（細項詳附件），以利後續辦理成品檢試驗。」（下稱102 年6 月17日函）；關於RC版樁部分，監造單位則於102 年6 月19日發函原告：「為辦理契約變更及結算，請於文到次日起10日內提送相關文件至本所，俾利辦理後續事宜」（下稱6 月19日函），然歷經數月之久，原告卻僅提供曄興出具之產品品質保證暨切結書及出廠證明書，被告認為原告所使用之RC版樁及預鑄生態槽之材料並無足夠之證據顯示為送審資料中之利興公司所生產，故原告提出之給付不合於債之本旨，被告依民法第264 條規定行使同時履行抗辯權，拒絕支付價金。
（四）因原告不依據被告之要求配合辦理品款程序，被告於102年8 月8 日函文通知原告，以原告違反系爭契約第11條品管規定，規避監造單位依約執行品管檢試驗，依系爭契約第9 條第21項、第20條第1 項第11款終止系爭契約，並依據系爭契約第14條第7 項第4 款、第20條第4項之約定，沒收原告之履約保證金0000000 元及差額保證金454000元，不予發還保固保證金281228元，自屬有據。又依系爭契約第 11 條第 16 項約定，若原告施作不實或管理不善，應依「彌陀區公所廠商缺失扣點規定」扣點懲罰，每點扣款 3000 元，扣點規定第 1 點：「未於期限內確實繳交公文書及其附件等相關資料，遲延 3 工作天內扣 1 點，4-7 工作天扣 2 點，8 工作天以上，扣 2 點 +(1 點 /5工作天 )」。經查，被告於 102 年 2 月 21 日函知原告，將於 102 年 2 月 26 日將辦理本案之工程督導，請原告備齊相關文件與工具。惟原告是日所提之文件，僅完成施工日報表，剩餘十數項皆為空白，未有任何文書紀錄。被告又於 102 年 3 月 6 日函知原告於 102 年 3 月 18日前完成改善，並告知若有逾期將依約追溯自需提交當日起扣點罰款，豈知原告仍逾期未為辦理。被告再於102 年
4月1 日函請原告儘速完成提送工程督導需提交審查之文書資料至監造單位審查，逾期將依合約約定辦理扣罰款，然原告卻遲至102 年4 月22日方將文書資料送達被告。被告於102 年4 月24日函知原告，有關原告應繳交之工程督導附件，原告遲於102 年4 月22日方提出，已逾繳交期限39個工作天（102.2.26-102.4.22 ），共計扣8 點，依系爭契約第11條第16項約定罰款24,000元（計算式：3,000元*8點=24,000 元) ，應屬有據。又原告與監造單位皆負有提送工程督導文件之義務，故其遲延責任係分別計算，監造單位遲至102 年3 月18日始提出待審附件，被告亦對其扣罰4 點，每點罰款3,000 元，共計12,000元。是原告主張被告應返還該扣罰之金額24,000元，無理由，爰聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，原供擔保請准宣告免假執行。
乙、兩造不爭執事項
一、被告公告招標系爭工程，由原告得標，並於101 年12月19日簽訂系爭契約，原定工期為140 日曆天。
二、系爭工程已於101 年12月25日開工，原告所提送相關施工材料（如鋼筋、混凝土等）之供應廠商及材料文件供被告審核，其中就本案有關之材料即 RC 版樁與預鑄生態糟部分，已於 102 年 1 月 16 日、102 年 3 月 29 日經被告同意核備。
三、系爭契約簽訂後並開工後，因系爭工程D7工區部分住民有施工恐造成鄰近房屋龜裂之疑慮，被告決定取消部分D7工區施作，被告於102 年1 月11日所召開之工程會議，已做出上開工區部份取消之結論，該會議原告亦有派員參加（關於該會議取消範圍兩造有爭議） 。
四、系爭工程總共有有四工區，包括D7、D7-1、D7-2、D1工區，除部分D7工區取消施作外，其他工區原告已於102 年5 月28日施作完成，並於102 年11月12日驗收、結算完成。
五、對原告用於系爭工程之RC版樁與預鑄生態糟等材料，被告及監造單位曾多次去函要求原告安排附製造廠商即利興公司為驗廠或廠驗等相關事宜，但原告未能配合辦理。
六、系爭工程若施作D7工區取消範圍之RC板樁，總共需要474 支，依照契約之約定，每支單價17,614.92 元，經兩造於本案審理中即103 年10月17日會同清點已完成之RC板樁數量，共
324 支。
七、被告就D1工區所完成之預鑄生態槽長度為100 公尺，契約單價每公尺為18,391.96 元，被告於工程結算時僅支付37.15公尺、金額共計683,261.31元之工程款。
八、被告於102 年8 月8 日函文通知原告，以原告違反系爭契約第11條品管規定，規避監造單位依約執行品管檢試驗，依系爭契約第9 條第21項、第20條第1 項第11款終止系爭契約，並依據系爭契約第 14 條第 7 項第 4 款、第 20 條第 4項之約定，沒收原告之履約保證金 2,037,700 元及差額保證金 454,000 元，並不予發還保固保證金 281,228 元。
九、被告於102 年4 月24日函知原告，有關原告應繳交之工程督導附件，遲至102 年4 月22日方提出，已逾繳交期限39個工作天，共計扣8 點，依系爭契約第11條第16項約定，對原告罰款24000 元，上開罰款原告已從系爭工程之工程款中扣除。
丙、得心證之理由
一、原告是何時受通知系爭工程部分D7工區已取消施工？取消範圍多大？原告受通知時，供貨廠商所完成之RC板樁數量為多少？原告受通知時，有無立即通知供貨廠商停止製造？被告取消D7工區施作時，有無與原告達成原告就系爭工程D7工區供貨所製造完成之RC板樁因而支出之費用，不得再向被告請求補償之合意？原告可否依系爭契約第20條第6、7項之約定，請求被告給付其已為系爭工程D7工區供貨所製造完成之RC板樁因而支出之費用？請求金額為多少？
（一）原告主張被告於102年2月18日通知原告取消D7工區0K+000～0K+211.7段範圍之施作，要求原告暫停備料，原告即向供應廠商瞱興公司表示停止訂單，惟斯時瞱興公司就D7工區之RC板樁已完成80% （包括成品及半成品），其中成品為323 支，完成率約68% 一情，業據其提出監造單位102年2 月8 日迪字第0000000 號函、材料買賣合約書為證（本院卷一第54頁、第81頁背面至83頁），並經瞱興公司以
103 年10月17日函覆本院略以：「⒈本公司委託利興公司製造彌陀養殖漁業生產區三角崛排水工程所需之預鑄RC板樁材料，經超晟公司通知本公司該次所需出貨數量後，本公司隨即通知利興公司直接將製造完成之RC板樁運至工地..... ⒉本公司簽定契約後，即刻通知利興公司進行背料生產作業，於102 年2 月18日接獲超晟公司通知停止供貨生產時後，經清點實際生產完成數量為323 支（半成品不計入），並已提供出廠證明書予超晟公司」（本院卷二第14頁）。而兩造於本案審理中亦會同清點已完成之RC板樁成品為324 支（本院卷二第17頁），故原告上揭主張應堪信為真實。
（二）被告雖辯稱兩造於102 年1 月11日與監造單位協調開會後決議取消D7工區0K+000～0K+211.7段範圍之施作，要求原告暫停，當時原告經理許秋賢亦同意就備料之部分被告不用給付，故會議時兩造已合意變更契約，被告自無給付D7工區材料價金之義務云云，然觀 諸上開會議記錄之結論為：「取消○○○區○○○路231 、238 、240 號等）屋後工程，並請迪思唐顧問股份有限公司納入變更設計辦理」（本院卷一第50頁背面），並未言明取消之範圍，直至前述監造單位102 年2 月8 日函始明確表明取消之範圍，故原告主張在102 年2 月8 日以前無法確知取消範圍云云，應屬可採。且由上開函文中均未見任何原告同意就取消部分不請求備料款項之記載，故被告辯稱兩造已達成就取消部分不請求備料款項之合意云云，亦非可採。
（三）系爭契約第20條第6、7項分別約定：「本契約因政策變更，乙方依契約繼續履行反而不符公共利益者，甲方得終止或解除部分或全部契約，並補償乙方因此所生之損失，但不包含所失利益。」、「依前款規定終止契約者，乙方於接獲甲方通之前已完成且可使用之履約標的，依契約價金給付；僅部分完成尚未能使用之履約標的，甲方得得下列方式之一給乙方為之：㈠繼續予以完成，依契約價金給付。㈡停止製造、供應或施作。但給付乙方已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤。」依上，被告通知原告終止D7工區部分範圍之施作時，原告通知供貨廠商停止備料時，已完成RC版樁成品324 支，且原告亦確實支付買賣價金予瞱興公司，有請款單及支票為證（本院卷一第85頁背面至88頁），就原告支出此部分之費用應屬原告已發生之製造費用，故原告依上揭契約約定，以向瞱興公司購買RC板樁之成本即每支RC板樁12,472.92 元加以計算（見材料買賣合約書，本院卷一第82頁），請求被告給付其所支出
323 支RC板樁之購料費用4,321,738 元（323*12472.92=0000000，再加計5%之營業稅），固屬有據。
二、原告用於系爭工程之RC版樁與預鑄生態槽等材料，依系爭契約約定所需進行之試驗及提出證明有無約定在何處進行？是否在施工現場進行即可達成目的？有無需要至製造商處進行？被告可否要求要至製造商處進行？被告以原告不配合辦理至製造廠商辦理驗廠或廠驗等品管事宜，且未提出相關證明，則原告所提供之上開材料即屬不合債之本旨之給付，是否有理？被告得否以此為由主張同時履行抗辯權，拒絕給付價金？
（一）按依系爭契約第 1 條第 1 項第 1 款約定：「契約之附件為契約之一部」，故系爭契約之相關圖說應屬契約之ㄧ部分，兩造就系爭契約之履行自應遵守各該圖說之相關規定。而有關系爭契約使用材料所需完成之試驗項目及證明、試驗頻率，係規定於材料試驗總表內，觀諸鋼筋項目記載之材料標準、試驗項目及頻率為：「檢附無輻射鋼筋試驗、鋼筋抽驗檢驗報告（抗拉強度、彎曲試驗）」、「依CNS560 鋼筋抽驗標準」、「每批材料進場時，同直徑，50T 以下各尺寸取樣一支，超過 50T，每增加 50T 加取一支。預鑄 RC 版樁每 10 噸至少取樣一支（於預鑄廠）」；鋼筋項目記載之材料標準試驗項目及頻率為：「水泥試體抗壓強度報告、檢附濾離子抽驗報告、Ⅱ型水泥出廠品質證明」、「強度280kgf/cm2：預鑄RC版樁每40支至少隨機取樣一組（於預鑄廠）；210kgf/cm2&140kgf/cm2 ：
每次澆置時，每100 立方米隨即抽樣一組... 」（本院卷一第56頁）。另圖說DT4 附註則規定：「7.預鑄混凝土板樁應在持有預鑄混凝土執照之工廠製造」（本院卷一第
180 頁）；圖說DT9 檢驗規定：「⒈預鑄水泥混凝土生態槽係在工廠內以鋼筋水泥混凝土預先鑄製，再運往工程現場使用。⒉預鑄生態槽需委託合格工廠登記證之水泥製品廠製作，製作量產前承包商須先做試作預鑄品以供檢驗尺寸。3 、混凝土除另行註明者，其第28天齡期之規定抗壓強度為210kg/cm2 。4 、鋼筋應符合CNS-560-A2660 規範其降幅點強度不得小於280kg/cm2...」；圖說DT9 ㈥檢驗辦法規定：「程序：廠商於簽訂契約完成後，配合工地需要，每批製品運至工地前，應由廠商依品質計畫之材料與施工檢驗程序辦理材料之取樣送試。」；圖說DT9 ㈦強度試驗：「⒈預鑄生態槽每六00塊為一組，每組各抽樣一塊（不足六00塊者仍應抽樣一塊）做試驗。若試驗結果有任何一塊不合規格者，則該組六00塊均不予接受。⒉經試驗結果不合規格因而廢棄之該組製品，除不予計價外，並不得運至本工程使用」（本院卷第59頁）。是由以上之規範可知，不論是預鑄RC板樁或是預鑄生態槽，其所使用之鋼筋、混凝土，仍需依照爭契約之相關規範通過各項試驗，只是試驗之地點可在生產廠商處或運至工地前取樣辦理，原告稱RC板樁及預鑄生態槽為運送至工地前即已完成之成品，原告僅需出具出廠證明並保證產品之品質即可，不需提出試驗報告云云，尚非可採。
（二）系爭契約第 10 條第 1、3 項約定：「本契約履行期間，甲方得視案件性質及實際需要指派工程司駐場，代表甲方監督乙方履行契約各項應辦事項。如甲方委託技術服務廠商執行監造作業時，甲方應通知乙方，其職權同甲方工程司」、「甲方工程司之職權如下：.... ㈣工程及材料機具設備之檢 (試 )驗.... ㈥於甲方所賦職權範圍內對乙方申請事項之處理」；系爭契約第 11 條 " 工程品管 "第 2、4、5 項分別約定：「乙方自備材料、機具、設備在進場前，應將有關資料及可提供之樣品，先送甲方工程司審查同意，如需辦理檢（試）驗之項目，應會同甲方工程司或其代表人取樣，並會同送往檢（試）驗單位檢（試）驗合格後始得進場。…」、「....隱蔽部分之施工項目，應事先通知甲方工程師派員現場監督進行。」、「工程施工各項材料品質，需依照合約約定施工。甲方得隨時派員檢驗。」；系爭契約施工說明書總則（見本院卷一第278-280 頁，下稱施工說明書總則）第12條約定：「工程司有督導工程進行，抽驗各項材料及查驗各項工作是否符合契約約定之權責」；施工補助說明（本院卷一第203 、
204 頁）第6 條第1 、3 項約定：「所有材料…必要時，監工人員得令承攬廠商提出各項材料來源、品質或價格等證明文件」、「各項材料之強度、成分或性質等，監工人員認有施行試驗之必要時，承攬廠商應將各該材料送往指定試驗機構試驗，所需費用依契約規定辦理」。依上開契約之約定，且參諸前述材料試驗總表、圖說DT4 、圖說DT
9 之規範，可知被告及監造單位為確保施工品質，得視實際之需要，隨時派員檢驗並抽查施工材料，此項查驗不限於在施工現場為之，亦可由被告或監造單位指定地點為之，或直接至生產廠商處為查驗，原告既簽訂系爭契約，於施作系爭工程時，自應受上開規範之拘束，接受被告或監造單位之指示配合辦理查驗。查被告對原告用於系爭工程之RC版樁與預鑄生態糟等材料，懷疑係由非合格廠商所生產製造，不符合送審資料，故自102 年1 月11日起被告及監造單位曾多次函知原告提送製造時程資料，以利安排「赴廠辦理品管程序」、「廠驗及相關品管程序」、「檢試驗程序」或「驗廠」等品管作業程序，然原告卻未能配合辦理一情，為兩造所不爭執，並有相關函文在卷可佐（本院卷一第54-55 、72、73、173 、284-285 頁），是原告之行為顯然違反上開契約之規範。且經被告以6 月17日函、6 月19日函通知原告補正相關佐證資料（本院卷一第206-207 頁），原告並未遵照提出，僅提出曄興公司所出具之產品品質暨保固切結書、出廠證明書等為證（本院卷一第88頁背面、89頁），經本院向曄興公司、利興公司函詢，該二公司分別覆本院說明：「本公司委託利興公司製造彌陀養殖漁業生產區三角掘排水改善工程所需之預鑄RC板樁材料，經超晟公司通知本公司該次所需出貨數量後，本公司隨即通知利興公司直接將製造完成之RC板樁運至工地，以節省中間搬運費用，故本公司並無進貨資料，均以買家實際收受之數量為進貨依據」（本院卷二第14頁）、「本公司確受有曄興水泥製品有限公司委託承製彌陀養殖漁業生產區三角掘排水改善工程所需之預鑄RC板樁及生態護岸材料，但因本公司與曄興公司為多年合作之廠商，雙方雖有約定委製之品項及數量，但未簽訂書面契約」（本院卷二第12頁）、「呈報人所使用之材料係向多家上游材料廠商購買，惟因數量均不多，故倘訂購者未特別要求，呈報人一般不會向上游材料廠商索取相關證明，關於本案，呈報人所有資料均已提供於訂購者，並無留存相關資料。」（本院卷第27頁）然曄興公司身為供應商卻無任何向製造商利興公司購買RC板樁及預鑄生態槽之書面證明，利興公司身為製造廠商，亦無向相關廠商購買材料之書面證明，顯然有違交易常情，故原告對其於系爭工程D1、D7工區所使用之RC板樁及預鑄生態槽確實係由利興公司所製造一節，顯然未能舉出足證之證據以實其說，又不願配合被告至生產廠商處為查驗之要求，則被告辯稱原告所使用之RC板樁及預鑄生態槽為不合於債之本旨之給付，應屬可採。
（三）按民法第 264 條第 1 項規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付者，得拒絕自己之給付。」如前所述，原告因施作系爭工程 D7 工區，而向供貨商瞱興公司購買 RC 板樁，因 D7 工區部分工程範圍取消，因而支出之相關費用受有損失，得依契約之相關規定向被告請求給付 4,321,738 元，然因原告無法證明其生產廠商與送審資料相同，其供貨不符債之本旨，故被告在原告能證明其所提出之 RC 板樁之來源及品質證明之前，自得主張同時履行抗辯權拒絕原告之請求。然就預鑄生態槽部分，被告自陳該部分原告係於 102 年 4 月 15 日進場施作完成（本院卷一第 270 頁，其所稱 1 月 15 日應為 4 月 15日之筆誤），依據系爭契約第11條第8 項第2 、5 款約定：「甲方工程司如發現已方施工有與設計觀範、樣品、品質不符或履約品質有瑕疵或部符合本契約規定，或有不當措施將危及工程之安全時，得通知乙方限期改善、改正或將不符規定之部分拆除重做。」、「本契約施工期間，乙方應按規定之階段報請甲方工程司查驗，甲方工程司發現乙方未按規定階段報請查驗，而擅自繼續次一階段工作時，得要求乙方將未經查驗及擅自施工部分拆除重做，其一切損失概由乙方自行負擔。」故被告及監造單位於原告進場施作預鑄生態槽時，本得依上開規定拒絕原告進場施作，或令原告拆除，然被告並未依上開約定辦理，於被告施作完畢後，原告已就此部分連同系爭工程施作完成之部分辦理結算驗收，足證原告所施作之預鑄生態槽縱有瑕疵，亦不妨害或減少其效用，此種情形應屬系爭契約第 15條第 17 項第 2款所約定：「驗收時如再發現有與設計圖說、施工補充說明書、施工規範等不符之缺失，而不妨礙安全及使用需求亦於減少通常效用或契約預定效果，經甲方檢討不必拆換，或拆換有困難者得於必要減價收受。」之情形，被告只能主張減價收受，而不得再以有瑕疵拒絕給付，然被告已明確表示不主張減價收受（本院卷二第46頁），是此部分被告以原告之提出不符債之本旨而主張同時履行抗辯云云，要非可採。
三、被告以原告不配合辦理至製造廠商辦理驗廠或廠驗等品管事宜，並且未依據被證 16、17 函文提出相關佐證資料而依據系爭契約第 9 條第 21 項、第 20 條第 1 項第 11 款終止系爭契約是否有理由？被告依據系爭契約第14條第7 項第4款、第20條第4 項之約定，沒收原告之履約保證金0000000元及差額保證金454000元，並不予發還保固保證金281228元，是否有理？原告請求被告給付上開金額，是否有理？
（一）系爭契約第9 條第20、21項，第20條第1 項第11款分別約定：「甲方於乙方履約中，若可預見其履約瑕疵，或其有其他違反契約之情事者，得通知乙方限期改善。」、「乙方不於前款期限內，依照改善或履行者，甲方得採行下列措施：㈠使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由乙方負擔。㈡終止或解除本契約，並得請求損害賠償。㈢通知乙方暫停履約。」、「乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知次日起十日內或書面通知所載較長期間內，仍未改正者，甲方得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所受之損失。」如前所述，自 102 年 1 月 11 日起被告及監造單位曾多次函知原告提送製造時程資料，以利安排「赴廠辦理品管程序」、「廠驗及相關品管程序」、「檢試驗程序」或「驗廠」等品管作業程序，然原告卻未能配合辦理，原告有未依被告知通知為改善及履約之情形，固可認定，然系爭工程總共有有四工區，包括 D7、D7-1、D7-2、D1 工區，除部分D7工區取消施作外，其他工區原告已於102 年5 月28日施作完成，並於 102 年 11 月 12 日驗收、結算完成等情，為兩造所不爭執，是原告縱有上開不履約之情事，亦僅占全部工程之極小部分，被告本可以部分終止、減價收受、促請改善等方式即可達催促原告履約之目的，而無必要將系爭契約全部終止，造成原告重大不利益，故被告
於 102 年 8 月 8 日函文通知原告，以原告不配合辦理至製造廠商辦理驗廠或廠驗等品管事宜，並且未依據被證
16、17 函文提出相關佐證資料而依據系爭契約第 9條第
21 項、第 20 條第 1 項第 11 款終止系爭契約，難認有理由，應不生終止契約契約之效力，則被告依據系爭契約第 14 條第7 項第4 款、第20條第4 項之約定，沒收原告之履約保證金 2,037,700 元及差額保證金 454,000 元，即難認有理。
（三）又依系爭契約第16條第1 、2 項約定：「保固保證金：結算金額2%，並出具保固切結書。」、「保固期：本工程自全部完工經驗收合格日之日起，由乙方保固五年」。系爭工程既未合法終止，則原告仍應依照系爭契約履行其保固之責任與義務，又系爭工程於102 年11月12日驗收、結算完成一情，為兩造所不爭執，依前開約定，保固期間尚未屆滿，原告請求被告除還保固金281,288 元，應屬無據。
四、被告於102 年4 月24日函知原告，有關原告應繳交之工程督導附件，持至102 年4 月22日方提出，已逾繳交期限39個估作天，共計扣8 點，依系爭契約第11條第16項約定，對原告罰款24000 元，是否有理？原告請求被告給付上開金額，是否有理？
（一）系爭契約第11條第16項約定：「乙方因施作不實或管理不善，經甲方發現，除由甲方函知限期改善外並列入甲方紀錄，並得依情節輕微（0 點-2點）、中等（3 點-5點）、嚴重（6 點-10 點）缺失扣點懲罰，每點扣款新台幣3000元，得採連續罰款，子作為懲罰性之違約金（詳彌陀區公所廠商缺失扣點規定）。」又依彌陀區公所廠商缺失扣點規定（本院卷一第214 頁，下稱扣點規定）第一條約定：
「未於期限內確實繳交公文書及其附件等相關資料，遲延
3 工作天內扣1 點，4-7 工作天扣2 點，8 工作天以上，扣2 點+(1 點/5工作天) 」。被告辯稱於102 年2 月21日函知原告，將於102 年2 月26日將辦理本案之工程督導，請原告備齊相關文件與工具，惟原告並未依限提出完整資料，被告又於102 年3 月6 日函知原告於102 年3 月18日前完成改善，並告知若有逾期將依約追溯自需提交當日起扣點罰款，惟原告仍逾期未為辦理，被告再於102 年4 月
1 日函請原告儘速完成提送工程督導需提交審查之文書資料至監造單位審查，逾期將依合約約定辦理扣罰款，然原告卻遲至102 年4 月22日方將文書資料送達被告乙節，業據其提出高雄市彌陀區公所102 年2 月21日高市○區00000000000000 號函、102 年3 月6 日高市○區00000000000000 號函、102 年4 月1 日高市○區00000000000000 號函、102 年4 月24日高市○區00000000000000 號函為證（本院卷一第215-218 頁），原告雖稱已於102 年3 月18日，以(102) 超晟三角崛字第050號函告知已將工程督導缺失全數改善完畢，並檢附改善對策及結果表乙式三份，係監造單位遲誤改善缺失，此延誤自不可歸原告云云，並提出上開函文為證（本院卷一第
328 頁），惟依被告102 年2 月21日高市○區00000000000000 號函文內容顯示，被告要求原告於102 年2月26日辦理工程督導時應備妥之文件包括工程契約書、提說、廠商之品管組織、品質計畫、材料及施工檢驗、施工自主檢查、不合格品之管制、矯正與逾放措施、施工計畫、施工進度管理（落後應含趕工計畫）、安全衛生及環境保護措施之執行情形、施工日誌等相關文件（本院卷一第
215 頁），惟實際督導時，原告就材料檢驗管制總表、專任工程人員督察情形紀錄、材料或施工品質不合格品管制情形紀錄均未能提出，此有原告提出之高雄市彌陀區公所工程督導記錄在卷可佐（本院卷一第331 、337 頁），而依原告前述102 年3 月18日函所示，原告於該日僅提出改善對策及結果表，並未依照被告指示辦理，故原告稱102年3 月18日已改善缺失完畢云云，尚難採信。原告既未於
102 年3 月18日提交完整資料，而遲至102 年4 月22日始提出，依據被告前述102 年3 月6 日高市○區00000000000000 號函所示，其扣點罰款應溯及自工程督導文書需提交當日即102 年2 月26日起扣點罰款（本院卷一第216頁），是原告已逾繳交期限39個工作天（102.2.26-102.
4.22），依扣點規定應扣8 點，被告依系爭契約第11條第16項約定對罰款24,000元（計算式：3,000 元*8點=24,
000 元) ，應屬有據。原告稱遲延之計算時點亦應自102年3 月19日起算至102 年4 月22日止，共計23工作天，應扣罰5 點云云，尚非可採。
五、末按，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。又報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第490 條第1 項、第505 條分別定有明文。又系爭契約第5 條第1 項第1 款約定：「本工程進度完成30% 、60% 、80% 時各辦理估驗之九成五付款並於全部工程完工驗收格付清。」原告主張就D1工區所施作之預鑄生態槽實際施作100 公尺，依系爭契約單價每公尺為18,391.96 元，總計被告應給付1,839,196 元，但被告實際僅支付
37.15 公尺之工程款，尚積欠0000000.69元未支付一情，為兩造所不爭執（本院卷一第392 頁、本院卷二第45頁背面），並有驗收結算資料在卷可佐（本院卷一第105 頁），堪信為實。又依據系爭契約之工項單價總表所載，系爭工程之包商管理費及利潤約占工程款之6%，營業稅約占工程款之5%（見外放契約正本內之附件總表），加計上開工程款後，此預鑄生態槽之應收工程款為1,283,088 元（計算式：1,155,934.69*11%+0000000.69 ）。原告已完成此部分工程，且經被告結算驗收，被告亦不得以其提出不符債之本質而拒絕給付，已如前述，揆諸前開法條規定及契約約定，原告依系爭契約之法律關係請求被告給付此部分工程款1,238,
469 元，應屬有據。此工程款加計被告應依約返還之履約保證金2,037,700 元及差額保證金454,000 元，總計3,730,
169 元（計算式：1,238,469+2,037,700+454,000=3,730,
169 ）。又系爭工程已於102 年11月12日驗收結算完成，被告自斯時起即應負給付工程款之遲延責任；另原告主張其係
102 年12月2 催告被告給付履約保證金以及差額保證金等情，有原告102 年12月20日(102) 超晟三角掘字第097 號函可佐（本院卷一第107 頁），堪信為實，是自斯時起被告應負給付上開保證金之遲延責任。故原告請求被告給付3,730,169 元及自103 年1 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。，
八、本判決原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰各酌定相當之擔保金額後准許之；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應予駁回。
九、據上論結，本件原告之訴為ㄧ部有理由、ㄧ部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
。
中 華 民 國 103 年 12 月 11 日
民事第一庭法 官 管安露以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 11 日
書記官 顏妙芳